導論
（一）中國先秦時期，與現(xiàn)在所講的“法學”近似的詞是“刑名法術(shù)之學”或“刑名之學”“刑名法術(shù)之學”將“刑名”和“法術(shù)”兩詞聯(lián)在一起，其中“名”指的是循名責實、賞罰分明?！靶堂币部梢宰餍谭N解?！靶g(shù)”指的是君主實行統(tǒng)治的策略、手段。自漢開始各代又有“律學”的名稱，但總的來說，在中國，法學或法律科學這一名稱，直到19世紀末20世紀初西方文化大量傳入后才廣泛使用。
（二）法學體系是指法學研究的范圍和分科，使法學的各個分支學科構(gòu)成一個有機聯(lián)系的整體。
（三）法學的分類？
答：第一，從各種類別的法律這一角度出發(fā)，法學可分為：
1、國內(nèi)法學，其中又可分為憲法、民法、刑法等各部門法；
2、國際法學（廣義），又可分為國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法等；
3、法律史學，又可分為法制史和法律思想史，兩者又可再分為通史、國別史、斷代史、專史等；
4、比較法學和外國法學，這里之所以將二者并列，因為比較法（或比較法學、比較法研究）通常是指對不同國家的法律進行雙邊或多邊的比較研究。
第二、從法律的制定到實施這一角度出發(fā)，法學又可分為：1、立法學，即研究立法原則，立法規(guī)則，立法預測，立法體制（立法權(quán)限的劃分），立法程序，法律形式的規(guī)范化，法律的統(tǒng)一化，立法體系，法律整理、匯編、編纂以及對立法的評價，等等。這里講的立法和法律都是從廣義上講的，即指各種法律法規(guī)的制定。2、法律解釋學，實質(zhì)上即中外歷早已出現(xiàn)的注釋法學。3、法律社會學，即研究法律制定后如何實施，是否實施，怎樣得以保證實施，法律的社會作用（功能）和效果究竟如何，法律和其他社會因素的關(guān)系，等等。
第三、從認識角度出發(fā)，法學可分為理論法學和應用法學。目前，我國法學界把理論法學稱為“法理學”或“法學基礎理論”，主要研究法的基本概念、原理和知識等。應用法學通常是指在社會中實際應用的法學分科，其內(nèi)容包括國際法和國內(nèi)法以及這種法律的制定、解釋和實施，從這一意義上說，以上所講的那些法學分科，除法理學和法律思想史以外，都可以歸入應用法學。
第四、從法學和其他學科的關(guān)系這一角度來看，法學又可分為法學本科和法學邊緣學科。以上所講的三種分科都屬于法學本科，但在法學體系和法學分科的傳統(tǒng)概念中，法學中除本科外，還包括法學與自然科學、技術(shù)科學或其他人文社會科學學科之間的一些邊緣學科，如科技法學、刑事偵察學、法醫(yī)學、法律精神病學、犯罪心理學、證據(jù)學、法律統(tǒng)計學、法律教育學等。
因此，在以上十一各分科中，應用法學和法學的本科并不是法學體系中的獨立的分科，能成為獨立分科的僅有九個，即國內(nèi)法學、國際法學、法律史學、比較法學和法學的邊緣學科。在每一獨立分科中，又可再劃分為不同層次的較低的分科。
（四）法律體系是指由本國各部門法構(gòu)成的整體。法學體系的范圍比法律體系為廣。
法律院校的課程設置應以法學體系的分科作為基礎。
我國的法學體系應以本國法制建設作為基礎，同時也應考慮國外法學分科的現(xiàn)狀。
（五）法學是在法發(fā)展到一定階段上才產(chǎn)生的。
法學產(chǎn)生的前提，一般地說就是：第一，立法已發(fā)展到相當復雜和廣泛的程度；第二、社會上已出現(xiàn)了一個職業(yè)法學家的集團。
法學，作為一門科學，具有實踐性的特征，是人們在社會實踐的基礎上建立和發(fā)展的，是實踐經(jīng)驗的總結(jié)，它來源于社會實踐，又轉(zhuǎn)過來為實踐服務。
（六）1、馬克思主義法學與以往的法學有那些區(qū)別？
答：馬克思主義法學使法學成為一門真正的科學，它與以往的法學具有原則的區(qū)別。
首先，以往的法學都在不同程度上以唯心史觀為基礎。他們中有的人認為法是與經(jīng)濟無關(guān)的，甚至法是決定經(jīng)濟的；有的人雖然承認法與經(jīng)濟有關(guān)，但卻否認經(jīng)濟對法的終決定作用。馬克思主義法學是以科學的唯物史觀為理論基礎的，它認為，法是國家意志的體現(xiàn)，但這種意志并不是憑空產(chǎn)生的，歸根到底是由社會的物質(zhì)生活條件決定的。也就是說，法由這一社會的經(jīng)濟基礎決定并反過來為經(jīng)濟基礎服務。
第二、以往的思想家、法學家盡管對法的本質(zhì)有各種不同的解釋，但一個共同點是，都以不同形式否認法的階級性，或者認為法是超階級的“公共意志”的體現(xiàn)。馬克思主義法學認為，法并不是超階級的，它是由掌握國家權(quán)力的階級制定出來的，是為一定階級的利益服務的。
第三、以往的法學大都認為法是超歷史的，永恒存在的。馬克思主義認為，階級意義上的法并不是超歷史的，而是人類社會發(fā)展到一定階級的產(chǎn)物，她是隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。到了共產(chǎn)主義社會，隨著國家的消亡，階級意義上的法也將趨于消亡。
2、以毛澤東為代表的老一輩無產(chǎn)階級革命家在法學方面有那些貢獻？
答：①在新民主主義革命過程中，揭露和批判舊法制，論證和創(chuàng)建革命根據(jù)地法制。
②在新中國成立后，提出了兩類矛盾學說，對人民實行民主和對敵人實行專政的學說；民主和社會主義的法律原則；綱領(lǐng)性和靈活性相結(jié)合的立法思想；有法可依、有法必依的法制原則；以事實為根據(jù)、以法律為準繩的訴訟原則；以及作為國際法基本準則之一的和平共處五項基本原則；等等。
3、鄧小平關(guān)于民主與法制的學說有那些主要內(nèi)容？
答：民主和法制學說是鄧小平理論中一個重要組成部分。它的主要內(nèi)容包括以下各項：
①沒有民主就沒有社會主義，民主和社會主義不可分?！皼]有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現(xiàn)代化”。
②民主與法制不可分，民主和集中、民主和黨的領(lǐng)導不可分，民主與法制建設不能超越歷史階段。
③應“一手抓建設，一手抓法制”。
④要法治不要人治，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的改變而改變，不因領(lǐng)導人的看法和注意力的改變而改變。
⑤在推進經(jīng)濟體制改革的同時，必須積極推進政治體制改革。
⑥要遵循法制原則，不搞政治運動。
⑦解決消極現(xiàn)象的重要手段是教育和法制；要在“全體人民中樹立法制觀念”。
⑧要堅決打擊各種犯罪活動。
⑨“一個中國，兩種制度”。
⑩在政治體制改革中，“不能搬用資產(chǎn)階級的民主，不能搞三權(quán)鼎立那一套”。
（七）黨的十五大的大貢獻是：把鄧小平理論確立為黨的指導思想寫入黨章。
初級階段的基本路線的基本內(nèi)容是以經(jīng)濟建設為中心，堅持四項基本原則和堅持改革開放兩個基本點。
當代中國法學是以馬克思主義為指導的，因而它的方法論是建立在馬克思主義哲學的基礎上的。
法是階級社會的上層建筑組成部分之一。它由相應的經(jīng)濟基礎所決定又對它具有反作用；社會矛盾，主要是生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力的矛盾，推動著法的發(fā)展；法的發(fā)展不僅有量變，而且有質(zhì)變；原始社會不存在法，進入階級社會出現(xiàn)了階級意義的法，這是由肯定到否定；進入共產(chǎn)主義社會后，階級意義上的法又趨于消失，否定又被否定，或又進入新的肯定。
我國法學工作者在自己日常研究工作中通常所使用的方法，大體上可以歸納為以下幾種：
1、社會調(diào)查的方法。
2、歷史調(diào)查的方法。
3、分析和比較的方法；這里實際上包括兩種方法：一種是對某一法律進行分析；另一種是對不同法律進行比較。
4、詞義分析的方法。
5、社會效益和經(jīng)濟效益的分析方法。
（八）法理學，即以前所稱的“法學基礎理論”，它所研究的是法的一般理論，特別是我國社會主義法的基本理論。具體地說，它要研究有關(guān)一般的法，特別是有關(guān)我國社會主義法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、作用、形式、發(fā)展以及法的制定和實施等基本概念、原理和知識。
（九）學習法理學有那些意義？
答：學習法理學對任何一個高等教育法學專業(yè)的學生來說，大體上有三方面的意義。
①對學習其他法學學科或課程具有普遍指導意義。
②學習法理學有助于提高自己的法律意識，增強民主與法制觀念。
③有助于我們進一步理解馬克思主義法學 ，劃清馬克思主義法學和資產(chǎn)階級法學的原則區(qū)別。
第一編 法的一般原理
第一章 法的概念
（一）在我國歷，“法”、“律”二字 雖可解為同義，但也有所區(qū)別。一般地說，法的范圍較大，往往指整個制度（如“變法”一語中所講的法）；律則指具體準則，尤指刑律。
靜態(tài)的法通常指法律規(guī)則、制度；動態(tài)的法則泛指立法、執(zhí)法、司法、守法等活動或過程。
法的內(nèi)容即指社會經(jīng)濟條件，法的形式即指法的本身。
有時法的內(nèi)容即指法的本質(zhì)或法律規(guī)范的具體規(guī)定。法的形式泛指大的內(nèi)容的表現(xiàn)形態(tài)，即法的內(nèi)容的各種結(jié)構(gòu)或組織，包括各種法的劃分、法的效力意義上的法的淵源、其他各種法的分類以及各種具體法律制度、法律關(guān)系，等等。
法的淵源和法的分類是法學中的兩個重要概念。前者主要指法的效力淵源，如因法律效力不同而有憲法、法律、法規(guī)以及判例等不同形式之分；后者主要指從不同標準出發(fā)，對法作不同分類，如國內(nèi)法和國際法、實體法和程序法等。
（二）法有哪些特征？
答：法的特征有一下四個方面：
1、法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范；
2、法由國家制定或認可；
3、法規(guī)定人們的權(quán)利、義務、權(quán)力；
4、法由國家強制力保證實施。
（三）法律規(guī)范或法律規(guī)則是一種社會規(guī)范，即特定社會群體中一般成員共有的行為規(guī)則和標準。社會規(guī)范包括政治規(guī)范（如政黨章程、政治生活準則）、法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范或一般社會組織規(guī)章等。
除社會規(guī)范外，還有各種規(guī)范，如技術(shù)規(guī)范、語言規(guī)范（語法）、運動規(guī)范（比賽規(guī)則）等。
每一法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。
行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應該這樣行為；不應該這樣行為。這三種行為規(guī)范也就意味有三種相應法律規(guī)范：授權(quán)性法律規(guī)范；命令性法律規(guī)范；禁止性法律規(guī)范。后兩類法律規(guī)范可合成為義務性規(guī)范，即通常所說的“行令禁止”。
法律后果一般是指法律對具體法律意義的行為賦予某種結(jié)果。它大體上可分為兩類：1、肯定性法律后果，即法律承認折中行為合法、有效并加以保護以至獎勵。2、否定性法律后果，即法律上不予承認、加以撤消以至制裁。
（四）法律規(guī)則有那些分類？
答：法律規(guī)則 按其本身性質(zhì)可以從不同角度加以分類。中外法理學中，在法律規(guī)則的分類上有不同的分類法。這里暫且提出以下四種分類。
第一、前面所講的，按照行為模式的不同，分為授權(quán)性、命令性和禁止性三種法律規(guī)則，或者分為授權(quán)性與義務性（行令禁止）兩種，這里講的授權(quán)包括授予權(quán)利或授予權(quán)力。
第二、調(diào)控性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。這兩種規(guī)則的區(qū)別標準是特定行為以前是否有調(diào)整規(guī)則。
第三、強行性規(guī)則與任意性規(guī)則。劃分強行性和任意性是從所保護權(quán)益（公益或私益）、法律效力的強弱等角度出發(fā)的，授權(quán)性和義務性的劃分主要是從不同行為模式的角度出發(fā)的。
第四、確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準用性規(guī)則。這是從法律規(guī)則內(nèi)容是否確定來劃分的。1、確定性規(guī)則，即明確規(guī)定一定行為規(guī)則，不必再援用其他規(guī)則；2、委托性規(guī)則，即這種規(guī)則并未規(guī)定行為規(guī)則，而規(guī)定委托（授權(quán)）其他機關(guān)加以規(guī)定；3、準用性規(guī)則，即并未規(guī)定行為規(guī)則，而規(guī)定參照、援用其他法律條文或其他法規(guī)。
（五）法的要素包括法律規(guī)則、法律概念和法律原則三者。但法的主體是規(guī)則。
法律概念是法律上規(guī)定的或人們在法律推理種通用的概念。
法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。
（六）從人們對法的認識過程來看，法的第一層次的本質(zhì)是：法是國家意志的體現(xiàn)。
法的終決定因素——－物質(zhì)生活條件法的第二層次的本質(zhì)，即物質(zhì)生活條件、經(jīng)濟條件，指的是對法的第一層次本質(zhì)，即階級意志的內(nèi)容具有決定作用的因素。
本國歷的和外國的法律和法學，作為一種文化知識，對本國法律也具有重大影響，它們也應被納入法的第三層次的本質(zhì)之列。
我國社會主義法的本質(zhì)首先在于它的階級本質(zhì)，即它是工人階級領(lǐng)導下的全國人民共同意志的體現(xiàn)。
當代中國的法是社會主義初級階段的法。我國的社會主義初級階段并不是泛指任何國家進入社會主義社會都會經(jīng)歷的起始階段，而是特指我國在生產(chǎn)力落后、市場經(jīng)濟不發(fā)達條件下建設社會主義必然要經(jīng)歷的特定階段，而且是一個很常的歷史階段。
（七）夏商和西周統(tǒng)治者宣揚“代天行罰”的神權(quán)法思想，將刑罰說成“天”的意志。
春秋戰(zhàn)國時期，以孔子為代表的儒家，從“禮”和“仁”的思想出發(fā)，強調(diào)道德教化的作用，主張“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?BR> 墨家的代表墨子從“兼相愛，交相利”的核心思想出發(fā)，主張“以天為法”。從一定意義上講，這是中國古代的一種接近自然法的思想。
老子認為，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。這也是中國古代歷罕見的一種接近“自然法”的思想。但老子講的自然法，不同于西方歷盛行的自然法學說。
管子講，“法者，天下之程式也，萬事之儀表也?！狈业闹饕砣宋锷眺焙晚n非強調(diào)法的作用和法的規(guī)范性。商鞅認為，“故法者，國之權(quán)衡也?！表n非則講，“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也?！?BR> 我國歷歷代封建王朝的法律是以君主名義制定的，即所謂“欽定”，而君主的權(quán)力卻又被解釋為“授命于天”。這種以“天”為中心的觀念是一種哲理化的神學，與一般宗教神學有所不同，但仍是一種神學。
南宋哲學家朱熹認為，“法者，天下之理”。這也是中國歷較突出的一種法律哲學。在形式上與希臘斯多葛派所講的理性相類似。
中國近代思想家梁啟超提倡法是國家意志的體現(xiàn)，應實行法治等觀點：“國家之意志何，立法是已?！薄胺ㄖ沃髁x是今日救時之主義?！?BR> （八）外國思想家、法學家關(guān)于法的本質(zhì)的學說有哪些？
答：1、神學論 2、正義論 3、理性論 4、民族精神論 5、權(quán)力論和規(guī)范論 6、社會論
（九）法的本質(zhì)一般地說可分為三個層次：1、國家意志，即掌握國家政權(quán)階級的意志。在階級對立社會中時統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，在消滅了剝削階級，已建立社會主義社會后時工人階級領(lǐng)導下的廣大人民的意志。2、法的第二層次的本質(zhì)是法的終決定因素——－物質(zhì)生活條件。3、第三層次是非經(jīng)濟因素對法的影響。
第二章 法的價值——－正義與利益
（一）正義，從字面上看，正義一詞泛指具有公正性、合理性的觀點、行為以至事業(yè)、關(guān)系、制度等。從實質(zhì)上看，正義是一種觀念形態(tài)，是一定經(jīng)濟基礎上的上層建筑。
與正義不同，利益概念比較簡單。通俗的講法，利益就是好處，或者說就是某種需要或愿望的滿足。
利益有不同的分類法。首先，由于利益存在與不同領(lǐng)域而有物質(zhì)、政治、精神三種利益之分。其次，從計算角度不同來劃分，利益可分為：多數(shù)利益與少數(shù)利益；長遠利益與眼前利益；整體利益與局部利益。還有從利益主體不同而有個人、群體和社會三種利益之分，社會利益也指國家利益；有時可以將國家利益單列為一項，從而有四種利益之分。
（二）在法與正義關(guān)系的理解上，西方法學中主要有三種觀點：
第一，法本身就代表正義，發(fā)與正義是等同的。這種觀點與后世的國家主義思潮密切聯(lián)系。
第二，正義是衡量法（指實在法）是否符合法的目的即正義的準則。這種觀點在西方法律思想種通稱正義論或自然法學。
第三，認為與道德（正義）是無關(guān)的，至少沒有必然的聯(lián)系，一個不正義、不道德的法律，只要是合法地制定的，仍應被認為具有法律效力。
（三）當代中國利益關(guān)系的特別復雜性這種特別復雜性歸根結(jié)底是由以下四個方面的國情決定的。
1、中國是一個擁有12億人口的大國，但它的生態(tài)環(huán)境和自然資源卻并不優(yōu)越，它的底子是薄的，經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡。這一特點對立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督以及普法教育的影響是極為巨大的。
2、中國是一個處于社會主義初級階段的國家。
3、我國正在進行大規(guī)模的體制改革。
4、市場經(jīng)濟條件下社會和個人的心理因素的變化。它主要體現(xiàn)在以下三個方面：
首先，由于多種經(jīng)濟成分和經(jīng)營形式的出現(xiàn)，引起分配方式的多樣化，人們的收入也開始由了差距。
其次，建立社會主義市場經(jīng)濟體制也會產(chǎn)生許多新的矛盾。
再次，在經(jīng)濟體制和經(jīng)濟增長方式根本性轉(zhuǎn)變時期，一部分群眾會有特殊的暫時困難。
總之，這些變化都說明，法律在調(diào)節(jié)利益關(guān)系時的特別復雜性。
（五）法的價值含義之一是指它的評價準則，即在不同類價值之間或同類價值之間發(fā)生矛盾時，法根據(jù)什么標準來對它們進行評價。
我國法律在調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系矛盾時的一些準則：
1、兼顧國家、集體、個人三者利益
2、兼顧多數(shù)利益與少數(shù)利益，長遠利益與眼前利益，整體利益與局部利益
3、效率優(yōu)先，兼顧公平
4、善于選擇佳方案
（五）法律作為一種社會工具存在著三種重要的限制，這些限制是從以下三個方面衍生出來的：
1、從實際上說，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部，而不能及于其內(nèi)部；
2、法律制裁所固有的限制——即以強力對人類意志施加強制的限制；
3、法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉(zhuǎn)，因為法律規(guī)則是不會自動執(zhí)行的。
這三方面的限制都可以歸結(jié)到一點：利益關(guān)系是復雜的，社會或國家用以調(diào)節(jié)利益的手段是多種多樣的。法律是一個重要手段，但也只是其中之一。除法律外，還有經(jīng)濟、政治或政策、行政管理、思想道德和除法律以外的其他各種社會規(guī)范，如習慣、社團規(guī)章等。
第三章 法的作用
（一）法的作用，又稱法的功能，泛指法對個人以及社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。
根據(jù)行為的不同主體，法的規(guī)范作用可分為指引、評價、教育、預測和強制五種作用。
一、指引作用
1、對本人行為的指引對人的行為的指引可分為兩種：一種是個別指引（或稱個別調(diào)整），即通過一個具體的指示就具體的人和情況的指引；另一種是規(guī)范性指引（或稱規(guī)范性調(diào)整），即通過一般的規(guī)則就同類的人或情況的指引。（指引作用的對象是每個人本人的行為。）
2、確定的指引和有選擇的指引法律規(guī)范可以分為授權(quán)性和義務性兩種。這兩種規(guī)范分別代表了規(guī)范性指引的兩種指引形式。義務性規(guī)范代表確定的指引，即法律明確規(guī)定：人們應該這樣行為（如應履行合同）或不應該這樣行為（如在履行合同時不應有欺詐行為）；并且一般還規(guī)定，如果違反這種規(guī)定，就應承擔某種否定性的法律后果（如國家不予承認、加以撤消或予以制裁等）。授權(quán)性規(guī)范代表一種有選擇的指引，即法律規(guī)定：人們可以這樣行為；而且一般還規(guī)定，如果人們這樣行為，將帶來某種肯定性的法律后果（如國家承認其有效、合法并加以保護或獎勵等）。
確定性指引是指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指引而行為；有選擇的指引是指人們對法律規(guī)范所指引的行為有選擇余地，法律容許人們自行決定是否這樣行為。
二、評價作用作為一種社會規(guī)范，法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或有效的評價作用。這里講的評價作用的對象是指他人的行為。
在評價他人行為時，總要有一定的、客觀的評價準則。法是一個重要的普遍的評價準則，即根據(jù)法來判斷某種行為是否合法。此外，作為一種評價準則，與政策、道德規(guī)范等相比，法律還具有比較明確、具體的特征。
三、教育作用作為一種社會規(guī)范，法律還具有某種教育作用。這種作用的對象是一般人的行為。有人因違法而受到制裁，固然對一般人以至受制裁人本人有教育作用，反過來，人們的合法行為以及其法律后果也同樣對一般人的行為具有示范作用。
四、預測作用法律的預測作用，或者說，法律有可預測性的特征，即依靠作為社會規(guī)范的法律，人們可以預先估計到他們相互之間將如何行為。預測作用的對象是人們相互的行為，包括國家機關(guān)的行為。
五、強制作用法的另一個規(guī)范作用在于制裁、懲罰違法犯罪行為。這種規(guī)范作用的對象是違法者的行為。法的強制行為不僅在于制裁違法犯罪行為，而且還在于預防違法犯罪行為，增進社會成員的安全感。
（二）法的社會作用是指維護特定人群的社會關(guān)系和社會秩序。
在階級對立的社會中，法的社會作用大體上可歸納為以下兩大方面：維護階級統(tǒng)治和執(zhí)行社會公共事務。
一、維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治在階級對立的社會中，法的目的是維護對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序。維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治是法的社會作用的核心。
法在調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部和統(tǒng)治階級及其同盟者之間的關(guān)系方面也具有重要作用。
二、執(zhí)行社會公共事物的作用社會公共事物則是指與階級統(tǒng)治相對稱的活動，在各個階級對立的社會中，這種社會公共事物及有關(guān)法律的性質(zhì)、作用和范圍是很不相同的?？偟膩碚f，執(zhí)行這些活動的法律大體上有以下集中：
1、為維護人類折回基本生活條件的法律，如有關(guān)自然資源、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護、交通通訊以及基本社會秩序的法律；
2、有關(guān)生產(chǎn)力和科學技術(shù)的法律；
3、有關(guān)技術(shù)規(guī)范的法律，即使用設備工序、執(zhí)行工藝過程和對產(chǎn)品、勞動、服務質(zhì)量要求的法律；
4、有關(guān)一般文化事物的法律。
維護階級統(tǒng)治的作用和執(zhí)行社會事物的作用這兩方面的法律之間存在著明顯的區(qū)別。首先，顧名思義，前一種法律的對象是階級統(tǒng)治，后一種是階級統(tǒng)治以外的事務。這兩種法律都是調(diào)整社會關(guān)系，即人與人之間的關(guān)系，但其保護的直接對象是不同的。其次，維護階級統(tǒng)治的法律當然僅有利于統(tǒng)治階級，對被統(tǒng)治階級則是剝奪和壓迫；執(zhí)行社會事務的法律，至少從客觀上說，有利于全社會而不是僅有利于統(tǒng)治階級一個階級。再有，執(zhí)行社會公共事務作用的那些法律，即使在不同折回制度下，往往是相似的，是可以相互借鑒的。
三、關(guān)于執(zhí)行社會公共事務的法律的性質(zhì)關(guān)于法的階級性和社會性的爭論，大體上說有一下兩種觀點：一種是，凡法都有階級性，即使是那些在客觀上對整個社會有利的、執(zhí)行社會公共事務的法律，也有階級性；法的社會性與階級性是一致的，社會性是有階級性的社會性，法的階級性也是有社會性的階級性。另一種觀點是：從整體上看，法是有階級性的，但具體到各組成部分說，有的階級性強，有的階級性弱，有的仿佛很難看除它與階級的聯(lián)系。
（三）當代中國社會主義初級階段法的社會作用當代中國社會主義初級階段法的社會作用有四個方面：
1、保障和促進社會主義經(jīng)濟建設和經(jīng)濟體制改革；
2、保障和促進社會主義精神文明建設；
3、保障和促進社會主義民主建設和政治體制改革；
4、保障和促進對外交往。（政治理論角度）
從法學角度出發(fā)，將當代中國法的社會作用歸納為以下六個方面。
一、維護秩序，促進建設和改革開放，實現(xiàn)富強、民主與文明
二、根據(jù)一定的價值準則分配利益，確認和維護社會成員的權(quán)利、義務
三、為國家機關(guān)和國家公職人員執(zhí)行公務（即行使權(quán)力）的行為提供法律根據(jù)，并對他們?yōu)E用權(quán)力或不盡職責的行為實行制約
四、預防和解決社會成員之間以及他們與國家機關(guān)之間或國家機關(guān)之間的爭端
五、預防和制裁違法行為
六、為法律本身的運行與發(fā)展提供制度和程序㈣、正確認識社會主義法的作用近20年來，我國對法律重要性的認識逐步加深，這是經(jīng)驗的總結(jié)，我們必須正確理解法律的作用，注意改正對法的作用的局限性。總之，認為法律無用，可有可無，或認為法律萬能，都是錯誤的。
第四章 法的歷史發(fā)展
（一）法的起源與未來法的起源主要是指原始社會中人類的社會組織和行為規(guī)則有什么特征；在什么條件下產(chǎn)生了法；法與原始社會的習慣有什么區(qū)別等問題。
法是以社會為基礎的，法的產(chǎn)生和發(fā)展是多種社會因素相互作用的產(chǎn)物，但這些因素又是在經(jīng)濟因素終起決定作用的條件下相互作用而產(chǎn)生的。也就是說，法是商品生產(chǎn)和交換的產(chǎn)物。
除了以上講的經(jīng)濟根源外，法的產(chǎn)生也是當時階級劃分、階級斗爭的結(jié)果，隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展，社會分工以及生產(chǎn)與交換發(fā)展的同時，社會也出現(xiàn)了私有制、國家與階級。從此也就產(chǎn)生了奴隸與奴隸主的劃分以及兩者之間的斗爭。作為統(tǒng)治階級的奴隸主，利用國家和法律來維護自己的統(tǒng)治，這是法律產(chǎn)生的階級與政治根源。
再有，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會公共事務也比以往原始社會愈益復雜和增多。為了處理這些事務，原始社會中的極為簡單的習慣已不再適應，因而就需要一種新的行為規(guī)則，即法律。還有，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人的獨立意識的成長也促進了法的產(chǎn)生?？傊ǖ漠a(chǎn)生，除了經(jīng)濟、階級根源外，還有其他人文、地理等因素的影響。因此，世界上不同的原始社會轉(zhuǎn)變?yōu)殡A級社會的具體形式必然存在差別。
（二）1、法的產(chǎn)生的共同規(guī)律雖然不同的原始社會轉(zhuǎn)變?yōu)殡A級社會的具體形式各有特點，但法的產(chǎn)生存在著一些共同規(guī)律。
首先，對人們行為的個別調(diào)整逐步發(fā)展成為規(guī)范性調(diào)整，即不是對特定人、特定事的調(diào)整，而是對一般人、一般事的調(diào)整。其次，法的產(chǎn)生經(jīng)歷了由習慣演變?yōu)榱晳T法，再發(fā)展成為成文法的過程。再次，法律、道德和宗教規(guī)范混為一體，逐漸分化為各個相對獨立的、不同的社會規(guī)范。
2、階級社會的法與原始社會習慣的主要區(qū)別是：首先，階級對立社會的法代表統(tǒng)治階級意志，原始社會的習慣代表該社會全體成員的利益。其次，法由國家制定或認可，并由國家強制力保證其執(zhí)行。原始社會習慣一般是自發(fā)形成的。它雖然有強制力，但在性質(zhì)和形式上與法律的強制性不同。再次，法的內(nèi)容，一般地說，是原始社會習慣中不可能有的。當然，初出現(xiàn)的法的內(nèi)容中包含餓與原始社會習慣類似的內(nèi)容（如同態(tài)復仇等）。又次，法適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)所有居民，原始社會習慣僅適用于同一氏族或部落，即相同血緣關(guān)系成員，不以地域為劃分標準。
（三）我國法理學對法的歷史發(fā)展，一般都根據(jù)馬克思主義關(guān)于歷史唯物論——－社會發(fā)展史的理論，劃分為不同社會形態(tài)的法：奴隸制社會的法、封建制社會的法、資本主義社會的法以及社會主義社會的法，折中以四種社會形態(tài)為標準的劃分，統(tǒng)稱為法的歷史類型。
（四）法的借鑒于吸收之所以成為法的歷史發(fā)展的一個共同規(guī)律，主要理論根據(jù)可以參見我國現(xiàn)有法理學教材在這一問題上一般提出的一些論證：
1、人類物質(zhì)生產(chǎn)的歷史延續(xù)性；
2、法的相對獨立性；
3、法作為人類文明成果的共同性；
4、法的歷史發(fā)展事實的證明。
（五）當代中國法的現(xiàn)代化的目標——建立有中國特色的社會主義法治國家㈥、法的發(fā)展過程的一個共同規(guī)律是：在創(chuàng)制本國法律時，主要依據(jù)本國國情與經(jīng)驗，同時也要借鑒與吸收外國或其他地區(qū)法律中對本國有用的因素。這種借鑒與吸收是我國近20年來立法所強調(diào)的一個重要原則。
第五章 資本主義法
（一）1、商法商法是封建后期出現(xiàn)的，是帶有資本主義法律的第一個例證。商法通常指專門適用于商人或商事活動的法律（開始時又稱商人法）。在西歐，這種法律初來自地中海、北海、波羅的海等沿海城市和其他城市的商業(yè)習慣和羅馬法的有關(guān)規(guī)定。較早出現(xiàn)的商法是港口城市的海商法。后來商法的范圍日益擴大，包括票據(jù)法、保險法、公司法和破產(chǎn)法等。這些商法反映了海上貿(mào)易和其他商品生產(chǎn)和交換活動的需要，是體現(xiàn)資本主義經(jīng)濟因素的法律。
2、資本原始積累的法律資本原始積累，是指資本主義生產(chǎn)方式確立以前通過暴力迫使小生產(chǎn)者同生產(chǎn)資料分離并積累貨幣資本的歷史過程。
（二）資本主義法的本質(zhì)和基本特征目前，資本主義法主要是指那些主要的資本主義國家，即美國、英國、法國、德國和日本等國的法律。就階級本質(zhì)而論，二戰(zhàn)后新獨立的大多數(shù)國家的法律也屬于資本主義法的歷史類型。
與以往私有制社會法律相比，資本主義社會的法律具有以下三個特征：維護以剝削雇傭勞動為基礎的資本主義私有制；維護資產(chǎn)階級專政和代議制政府；維護資產(chǎn)階級的自由、平等和人權(quán)。
（三）維護資本主義私有制即資產(chǎn)階級的財產(chǎn)權(quán)是資產(chǎn)階級法律的核心。
資產(chǎn)階級的私有財產(chǎn)是天賦的自然權(quán)利，是“神圣不可侵犯的”。這里講的“神圣不可侵犯”，首先是指國家應保障私有財產(chǎn)不受無產(chǎn)者或其他任何人的侵犯，而且也指國家不應直接干預資產(chǎn)階級的自由經(jīng)營。因此，國家的對內(nèi)職能主要是立法、維護治安和司法。法律在經(jīng)濟領(lǐng)域中的作用主要是保障私有財產(chǎn)權(quán)的安全，為資本主義經(jīng)濟運行的各種法律關(guān)系（如合同、債務關(guān)系）提供公認的準則，以及對財產(chǎn)和其他多種法律關(guān)系中的糾紛進行裁決，等等。
在壟斷資本主義時期，資產(chǎn)階級國家加強對經(jīng)濟生活的干預，法律在經(jīng)濟領(lǐng)域中的社會作用也大大擴展。除了上面所講的那些傳統(tǒng)作用外，它還起著許多新的作用。主要有：
1、以法律手段支持和調(diào)節(jié)作為市場主體私人企業(yè)的活動，直接、間接地影響私人資本主義的生產(chǎn)、流通和分配的全過程（如反托拉斯法、信貸法、稅法等）。
2、以法律手段調(diào)節(jié)各經(jīng)濟部門之間、社會集團之間（如勞資之間、生產(chǎn)者和消費者之間）的矛盾（如勞資關(guān)系法、消費者權(quán)益保護法等）。
3、法律規(guī)定國家直接經(jīng)營企業(yè)、事業(yè)，實行企業(yè)“國有化”政策。第二次世界大戰(zhàn)后初期特別在英、法等國頗為盛行（有關(guān)國營、公營企業(yè)、事業(yè)的法律、法規(guī)）。但自70年代以來，“國有化”政策已日益衰落，國營、公營企業(yè)已逐步恢復為私人企業(yè)。
4、以法律手段加強對自然資源和環(huán)境的保護（如能源法、環(huán)境法等）。
5、以法律規(guī)定各種社會福利和服務事業(yè)（如關(guān)于社會福利法、社會保險法等）。
6、以法律促進教育和職業(yè)訓練，發(fā)展科學、技術(shù)和其他文化事業(yè)方面的活動（教育法和科技法等）。
（四）資產(chǎn)階級法律的另一個特征是維護資產(chǎn)階級國家制度——－資產(chǎn)階級專政。
資產(chǎn)階級與封建主專政的一個重要區(qū)別是：資產(chǎn)階級一般是通過自己的政黨來執(zhí)掌政權(quán)的。政黨制是資本主義政治制度中一項重要政治制度。
就統(tǒng)治方式而論，資產(chǎn)階級國家又有資產(chǎn)階級民主制和法西斯統(tǒng)治這兩種政治制度之分。前者主要指：由公民通過選舉產(chǎn)生的代表組成立法機關(guān)（議會）；政府和公民都應遵守法律；公民在法律面前一律平等并享有其他基本權(quán)利和自由；等等。因而資產(chǎn)階級政府又稱代議制政府，資產(chǎn)階級民主又稱代議制民主。法西斯統(tǒng)治主要是指對外瘋狂侵略和擴張，對內(nèi)實行恐怖統(tǒng)治，干脆連資產(chǎn)階級民主的形式也拋棄了。但迄今為止，在資產(chǎn)階級國家中，代議制政府還是占支配地位的。在實行代議制政府的國家中，就立法機關(guān)和行政機關(guān)之間關(guān)系而論，又有內(nèi)閣制（也稱議會制）和總統(tǒng)制之分。前者指在法律上行政機關(guān)由議會產(chǎn)生并向議會產(chǎn)生并向議會負責；后者則指行政首腦由選民直接或間接產(chǎn)生，立法、行政和司法三機關(guān)相互獨立，各自向憲法負責。英國是實行內(nèi)閣制的典型，美國是總統(tǒng)制的典型。法國根據(jù)1958年憲法所建立的制度是介乎內(nèi)閣制和總統(tǒng)制之間的制度。
資產(chǎn)階級首先提出“人權(quán)”是有歷史、經(jīng)濟和思想根源的。資本主義社會不同于以往奴隸制、封建制社會的一個重要特征是：在形式上，法律上，不論資本家和工人、富人和窮人，都處于“平等”地位，都“平等”地享有各種“自由”。這種平等和自由又被稱為“人權(quán)”。
資產(chǎn)階級是在中世紀中后期，隨著資本主義經(jīng)濟的成長和發(fā)展提出人權(quán)的。首先，大規(guī)模的貿(mào)易要求商品所有者擁有以平等權(quán)利進行商品交換的自由。其次，從手工業(yè)到工場手工業(yè)的轉(zhuǎn)變則要求一定數(shù)量的“自由”工人，他們可以有“平等”權(quán)利和雇主訂立合同，出租自己的勞動力。再有，商品交換意味著所有人的勞動平等和同等效用，因為根據(jù)價值規(guī)律，商品的價值是由社會必要勞動時間計算的?？墒琴Y產(chǎn)階級對自由和平等的要求到處都受到封建制度的阻礙，因此，資產(chǎn)階級必須*封建統(tǒng)治，而為了實現(xiàn)這一目的，資產(chǎn)階級也必須為廣大農(nóng)民要求同樣的自由平等權(quán)利，以號召農(nóng)民參加反封建的斗爭。
資產(chǎn)階級人權(quán)的思想淵源早來自歐洲文藝復興時期的人文主義思潮。它提倡以人為中心，一切為了人的思想，提倡人的理性和人性，提倡人權(quán)和個性解放，以反對神權(quán)和教會的蒙昧主義。17～18世紀，以英國洛克和法國盧梭等人為代表的資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出“天賦人權(quán)論”。他們主張人生而具有生存、自由、平等的權(quán)利，追求幸福、財產(chǎn)以至反抗*的權(quán)利。美國的《獨立宣言》和法國的《人權(quán)宣言》就是以“天賦人權(quán)論”作為理論基礎的。
（五）在資本主義國家中，發(fā)的淵源一般可分為正式意義上（即有約束力）的淵源和非正式意義上（即雖無約束力但卻具有一定程度的說服力）的淵源。正式意義上的淵源一般包括制定法、條約、經(jīng)認可的習慣；在有的國家，判例法也是正式淵源。
制定法主要包括憲法、法律、法規(guī)等。一般來說，憲法是一國的基本法，其法律地位高于一般法律（如民法、刑法），在法律淵源中列于首位。但這一原則對成文憲法制國家才適用，而對實行不成文憲法制的國家就不適用（如英國）。
成文憲法制是指有一個稱為憲法的、單獨的、成文的法律，其法律效力高于一般法律，它的制定和修改也往往要通過不同于一般立法的程序。美國和其他大多數(shù)資本主義國家實行成文憲法制。
不成文憲法制是指這一國家并不存在這樣一個法律文件，它的憲法是由具有憲法內(nèi)容的立法、司法判例或憲法傳統(tǒng)共同構(gòu)成的。
在各種制定法中，立法機關(guān)（議會）制定的法律是僅次于憲法而高于其他制定法的。廣義講的制定法是指與判例法相對稱的所有成文法，包括制憲會議、議會和政府部門分別制定的憲法、法律（立法）和行政法規(guī)等。但狹義講的制定法往往僅指議會制定的法律。
判例作為法的淵源，在資產(chǎn)階級國家有所不同。在普通法系國家中，判例被認為是正式意義上的法律淵源之一，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。但在民法法系國家，判例并不是正式意義上的法律淵源，正式意義上的法律淵源主要是制定法。這種制度早來自古代羅馬法的傳統(tǒng)。（但在現(xiàn)實中，判例可以說是非正式意義上的法律淵源。）
非正式意義上的法律淵源，除民法法系的判例外，主要指權(quán)威性法學著作，正義和公平等觀念、政策等。
資本主義法，也可以從不同角度加以分類，如成文法和不成文法、實體法和程序法、根本法和普通法、一般法和特別法、聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員（州、?。┓?、制定法和判例法、公法和私法以及普通法法系的普通法和衡平法等。其中重要的是關(guān)于公法和私法之分的問題。這是民法法系劃分部門法的基礎。普通法法系國家在傳統(tǒng)上沒有這種劃分，但在這些國家的法學著作中，多數(shù)也傾向這一分類法。
（六）英國開創(chuàng)了不成文憲法制。美國獨立戰(zhàn)爭和法國資產(chǎn)階級革命時期開始采用了成文憲法制，美國獨立戰(zhàn)爭中制定的一些州憲法是歷早出現(xiàn)的成文憲法。
法國拿破侖主持的法典編纂工作標志著19世紀歐洲大陸廣泛的立法活動的開始。當時法國制定了民法、刑法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法五部法典，它們對以后資產(chǎn)階級國家的立法具有重大影響。其中影響大的是《法國民法典》。它以精確的法律術(shù)語和詳盡的法律條文規(guī)定了自由資本主義時期財產(chǎn)關(guān)系的一些基本法律原則。
《法國民法典》的三個基本原則是：
1、私有財產(chǎn)的絕對權(quán)利；
2、合同自由；
3、無過失不負損害賠償責任等。
法國《人權(quán)宣言》包括如下一些原則：
1、法律是公共意志的體現(xiàn)，公民都有權(quán)親自或通過其代表參加法律的制定。
2、在法律面前，所有公民都是平等的。
3、法律和自由是不可分的。自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。
4、罪刑法定和法律不溯及既往，除非根據(jù)在犯法前制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。
5、無罪推定，任何人在其未被宣告為犯罪以前應被推定為無罪。
自17～18世紀“天賦人權(quán)論”流行起，法律精神以個人權(quán)利為主。上面講的《法國民法典》的三個基本原則或《人權(quán)宣言》中關(guān)于法制的那些基本原則，都體現(xiàn)了以個人權(quán)利為主的法律精神。
進入20世紀后，他們又主張法律不僅應保護個人權(quán)利，而且更應著重保護社會利益，因此，以個人權(quán)利為主的法律精神就改為以社會利益為主，即法律社會化的精神。
西方資產(chǎn)階級民主和法制在二戰(zhàn)后的半個世紀有了不同程度的發(fā)展。主要有：
1、德、意、日三國在戰(zhàn)后通過新憲法，建立了資本主義民主和法制；主要資本主義國家中公民權(quán)利有所擴大，憲法和法律監(jiān)督進一步加強。
2、立法重點從私法轉(zhuǎn)向公法，新的公法，公法化私法，公私混合法大量涌現(xiàn)。
3、在法律指導思想上，已從17～19世紀的理性主義、概念論法學轉(zhuǎn)向現(xiàn)實主義、利益多元論和折衷主義。
4、在法律形式上，雖然也通過了若干法典，但一般采用單行法、特別法形式。
5、對司法組織和程序進行改革，加強法官解釋法律的權(quán)力。
6、兩大法系逐步靠攏，出現(xiàn)像歐盟法那樣的超國家組織的法律。
7、美國法律在西方國家中取得了“理智上的領(lǐng)導地位”。
8、在法學上強調(diào)法律的“全球化”等等。
（六）在第二次世界大戰(zhàn)后，西方法學著作中一般認為，當代世界主要法系可分為民法法系（在我國通常稱為“大陸法系”）、普通法法系（在我國通常稱為“英美法系”）、以蘇聯(lián)和其他東歐社會主義國家為代表的社會主義法系。其他還有伊斯蘭教法系、印度教法系、*教法系、遠東（包括中國和日本）和非洲各國等法系。
這里所講的中國法系、伊斯蘭教法系、印度教法系和*教法系等。是指中國封建社會的法律以及分別以印度教、伊斯蘭教和*教教義為基礎的法律。
對資本主義法律影響大的法系是民法法系和普通法法系。
（七）民法法系（Civil law system ）是以羅馬發(fā)為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱，又名羅馬法系、大陸法系、羅馬－德意志法系、法典法系等。因為這一法系的主要歷史淵源是羅馬法，它首先在歐洲大陸各國興起，這些國家主要由拉丁族和日耳曼族人構(gòu)成。法系的內(nèi)容主要是民法，法系的代表性法律文獻《查士丁尼民法大全》和《法國民法典》等都是法典，故有上述不同的名稱。屬于民法法系的國家和地區(qū)，主要是以法德兩國（第二次世界大戰(zhàn)后即指法國和聯(lián)邦德國）為代表的很多歐洲大陸國家，包括意、西、葡、荷、瑞士、奧地利和一些東歐國家。但它的影響擴展到世界上廣大地區(qū)，其中主要是以前法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國的殖民地國家和地區(qū)，還包括日本、泰國、土耳其、埃塞俄比亞等國。
民法法系的歷史發(fā)展大體上是：淵源于古代羅馬法，中間經(jīng)過11－16世紀羅馬法在歐洲大陸的復興，18世紀資產(chǎn)階級革命，后于19世紀發(fā)展成為一個世界性法系。
普通法法系（Common law system ）是以英國普通法為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱。這一法系的范圍，除英國（不包括蘇格蘭）外，主要是曾是英國的殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、緬甸、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區(qū)。在有些國家國家或地區(qū)，如菲律賓、南非、英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等國家和地區(qū)，由于歷的原因，它們的法律一般兼有西方兩大發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的特點。在亞洲、非洲一些國家和地區(qū)的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。
普通法法系的歷史發(fā)展大體上是：它是在羅馬法之外獨立地發(fā)展的，首先淵源于11世紀諾曼底人入侵英國后開始逐步形成的普通法，中間經(jīng)過16世紀衡平法的興起，17世紀英國革命，到18－19世紀時，制定法急劇增加，英國的法律逐漸由封建制法轉(zhuǎn)為資本主義法；同時隨著英國殖民地的擴張，英國法的影響擴展到英國以外的廣大地區(qū)，普通法法系終于成為西方主要法系之一。
普通法法系中有英國和美國兩個支系之分。普通法法系也可稱為英美法系。
（八）兩大法系的比較兩大法系的差別可分為兩類：一類是微觀差別，即具體部門法法律制度、法律規(guī)則方面的差別；另一類是宏觀差別。即在總的法律形式方面的差別，如法律淵源、法律分類、適用法律的技術(shù)或法律推理、法律概念、術(shù)語等方面的差別。兩種差別，有的與法系之分是無關(guān)的，有的是有關(guān)的。與法系之分有關(guān)的、宏觀方面的差別現(xiàn)在大體上有以下幾種：
1、法律淵源方面的差別。主要是判例是否是正式意義上的法律淵源。民法法系不認為是正式意義上的淵源；普通法法系認為是正式的淵源，在普通法法系國家，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。
2、在適用法律技術(shù)方面的差別。在民法法系國家，法官審理案件時，除確定事實外，首先要考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。與此不同，在普通法法系國家，法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。在英美等國法學中，這種方法就稱為“判例法方法論”。
3、在法典編纂方面的差別。民法法系國家的一些基本法律一般采用較系統(tǒng)的法典形式。普通法法系國家一般不傾向法典形式，它的制定法一般是單行的法律、法規(guī)。后來，普通法法系國家也逐步采用法典形式，這一差別已日益縮小。
4、在法律分類方面的差別。民法法系國家法律的基本分類是公法和私法，公法主要指憲法、行政法和刑法，訴訟程序法一般也屬于公法。私法主要指民法和商法。20世紀后，又兼有公私法兩種成分的法律，如社會法、經(jīng)濟法和勞動法等。普通法法系的基本分類是普通法和衡平法，在傳統(tǒng)上并無公法和私法之分，但在英美等國法學著作中，往往使用公私法的分類法。
5、在法律概念、術(shù)語上也有不少差別。這一法系所使用的一些重要概念、術(shù)語，在另一法系中是沒有的。
6、以上這些差別主要是由于兩大法系的不同歷史背景造成的，也體現(xiàn)了不同的哲學傾向。一般地說，民法法系較傾向理性主義，普通法法系較傾向經(jīng)驗主義。
二戰(zhàn)后，兩大法系已逐步靠攏，但由于傳統(tǒng)的不同，有些差別將長期存在。
第二編 依法治國，建設社會主義法治國家
第六章 依法治國總論
（一）“法治”是“人治”對稱的。從字面上看，法治與人治是指兩種治理國家的制度和原則，前者強調(diào)法律的作用，后者強調(diào)人的作用。
在我國和西方國家歷關(guān)于法治和人治的爭論，主要有以下三次。第是我國春秋戰(zhàn)國時期儒法兩家對這一問題的不同觀點。儒家主張人治（或德治、禮治）；法家主張法治。第二次指古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德在這一問題上的不同觀點。前者主張人治，后者主張法治。第三次指17－18世紀資產(chǎn)階級先進思想家為反對封建專制提出的有關(guān)法治的觀點。
這些分歧大體上可概括為以下三點。
第一個主要分歧是：治理國家主要依靠什么？是法律還是道德？人治論者認為國家主要應由具有高尚道德的圣君、賢人通過道德感化來進行治理。法治論者則認為主要應由掌握國家權(quán)力的人通過強制性的法律（實際上指刑法）來治理。
第二個主要分歧是：對人的行為的指引，主要依靠一般性的法律規(guī)則，還是依靠針對具體情況的具體指引？人治論強調(diào)具體指引，法治論強調(diào)一般性規(guī)則。
第三個主要分歧是：在政治制度上應實行民主還是專制？法治論者主張民主、共和政體（包括君主立憲），人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。
（二）“法制”一詞，大體上指以下三種含義。
第一，靜態(tài)意義上的法律和制度，或簡稱法律制度。
第二，動態(tài)意義上的法律，即立法、執(zhí)法、司法、守法、對法律實施的監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)構(gòu)成的一個系統(tǒng)。
第三，指“依法辦事”的原則，也即十一屆三中全會公報中所講的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”。
十五大將過去通常講的“法制國家”改為“法治國家”。
十五大報告中對法治問題的論述可以概括為以下七個方面。
1、強調(diào)依法治國是黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略。“要法治不要人治”。
2、報告指出了依法治國的另外三個必要性，即“發(fā)展市場經(jīng)濟的客觀需要”、“社會文明進步的重要標志”以及“國家長治久安的重要保障”。
3、報告中闡述了依法治國與黨的領(lǐng)導、黨的基本路線、社會主義民主、政治體制改革、國體與政體及社會主義精神文明等的緊密聯(lián)系。
4、報告中從一個更明顯的角度解說了我國依法治國的定義：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行……”“依法治國把堅持黨的領(lǐng)導，發(fā)揚人民民主和嚴格依法辦事統(tǒng)一起來，從制度和法律上保證黨的基本路線和基本方針的貫徹實施，保證黨始終發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導核心作用?！边@一定義也劃清了社會主義法治與西方資本主義法治的原則區(qū)別。
5、報告重申了法治在促進經(jīng)濟體制改革、加強宏觀調(diào)控方面的作用。
6、報告對近五年來法制建設的成績與不足作了全面評價，既指出它取得了重大進展，又指出法制還不健全，群眾對社會治安狀況還不滿意，貪污腐化現(xiàn)象仍在蔓延滋長，等等。
7、對今后立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督和普法教育等方面工作提出了要求，例如，提高立法質(zhì)量，到2010年形成有中國特色社會主義法律體系；依法行政；推進司法改革；把黨內(nèi)監(jiān)督與法律監(jiān)督、群眾監(jiān)督結(jié)合起來，深入開展普法教育等。
（三）構(gòu)成法治國家的基本原則可分為兩種。一種是實體原則或價值原則，也即法治國家所要實現(xiàn)的主要目標；另一種是形式原則，指實現(xiàn)法治目標時所必須確立的形式或程序。
1、實體（價值）基本原則我們現(xiàn)在講的是現(xiàn)代國家的法治，即資本主義國家和社會主義國家兩類國家的法治。
社會主義法治與資本主義法治的原則區(qū)別：
①生存 這是首要的人權(quán)。
②安全 任何國家的法治的一個起碼的任務是保障人民的人身自由不受侵犯。
③民主 民主的意思是人民的治理或政權(quán)。
④自由 法治在維護人民的合法的自由和權(quán)利時必須約束他們不得侵犯他人的合法自由和權(quán)利或社會的利益。
⑤平等 與自由一樣，平等始終是一個相對的概念，絕對平等是根本不存在的。
⑥人道主義 在不同社會制度和意識形態(tài)下，對人道主義會存在不同的理解，但現(xiàn)代國家的法律制度，在人道主義方面存在很多共同點。
⑦共同福利 在資本主義社會盡管一些思想家賦予“共同福利”以崇高的解釋，但實際上僅限于通過一些“社會保險”立法。社會主義國家則以實現(xiàn)繁榮富強和人民共同富裕為目標。
⑧正義 正義是一個相對的概念，衡量任何一種社會制度、事業(yè)是否合乎正義的終標準是看它們是否促進社會進步，是否合乎大多數(shù)人的大利益。
⑨和平 和平與發(fā)展是當今時代的兩大主題。
⑩發(fā)展 發(fā)展權(quán)既是一項個人權(quán)利，同時又是一項集體權(quán)利。
2、形式（程序）基本原則在當代中國，對法制的含義的解釋一般根據(jù)黨的十一屆三中全會公報中的表述，即：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。一般認為，有法可依是前提，有法必依是關(guān)鍵，執(zhí)法必嚴是要求，違法必究是保障。
十一屆三中全會公報的表述是我國法治的一個重要的形式原則，但并不代表整個法治的實體和形式基本原則。
法治基本形式原則，目的是為了有效地實現(xiàn)法治，它對廣大公民、企事業(yè)組織、社會團體和國家機關(guān)、政黨、武裝力量是普遍適用的：一方面它飽和公民合法權(quán)利和利益，也防止他們對權(quán)利的濫用。另一方面，也維護國家機關(guān)及其公職人員依法行使職權(quán)，并防止它們?yōu)E用權(quán)力，對這兩個方面，保持適當平衡。
（四）法治作用的局限性問題，可以從四個方面來說明：①法不是調(diào)整社會關(guān)系的手段；②“徒善不足以為政，徒法不足以自行”；③法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實生活的矛盾；④法律所要適用的事實無法確定。
1997年9月，中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的號召，在中國社會主義民主與法制發(fā)展，這是一個有巨大歷史意義的號召。
實行依法治國有兩個重要措施：一個是加強對法律實施的各種形式的切實有效監(jiān)督；另一個是在全社會開展多種形式和切實有效的法制教育。
第七章 依法治國與社會主義經(jīng)濟
（一）法決定于經(jīng)濟基礎，表現(xiàn)在諸多方面：
第一，法的產(chǎn)生決定于經(jīng)濟基礎。隨著私有制的產(chǎn)生以及與其相伴隨的階級分化，才產(chǎn)生了首先和主要反映一定階級意志的法。
第二，法的性質(zhì)決定于經(jīng)濟基礎。在經(jīng)濟上占統(tǒng)治地位并進而在政治上占統(tǒng)治地位的階級，必然會運用所掌握的國家政權(quán)，把它的意志通過法表現(xiàn)出來，使其統(tǒng)治地位合法化，維護對其有利的社會關(guān)系和社會秩序。
第三，法的內(nèi)容在很大程度上決定于經(jīng)濟基礎。規(guī)定生產(chǎn)資料所有制，調(diào)整生產(chǎn)、交換、分配過程中各種經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范，幾乎總是被一定的經(jīng)濟內(nèi)容所決定。
第四，法的許多特點主要也是由經(jīng)濟基礎決定的。
第五，法的發(fā)展變化也在很大程度上取決于經(jīng)濟基礎。經(jīng)濟基礎是不斷發(fā)展變化的，這種發(fā)展變化必然要反映到作為上層建筑組成部分的法上來，要求法與之相適應并為其服務，否則就不能達到為自己的經(jīng)濟基礎服務的目的。
（二）法對經(jīng)濟基礎的反作用，主要表現(xiàn)在法所具有的一系列特點或優(yōu)點，對經(jīng)濟基礎都有積極的作用：
第一，法有指引和預測作用，它可以通過提供行為規(guī)范，以法的形式總結(jié)和反映成功的經(jīng)驗，來促進經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動向健全、完善的方向發(fā)展，引導經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動朝有利于掌握政權(quán)階級的方向發(fā)展，從而對經(jīng)濟基礎起引導和促進作用。
第二，法有特殊的權(quán)威性和穩(wěn)定性，用法來確認一定的經(jīng)濟基礎，可以使經(jīng)濟基礎具有不可侵犯的性質(zhì)，可以幫助掌握政權(quán)的階級懲治對自己的經(jīng)濟基礎進行破壞的行為，維護有利于自己的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序。另一方面，用法來確認一定的經(jīng)濟基礎，也可以幫助掌握政權(quán)的階級制約本階級內(nèi)部任何組織和個人對自己經(jīng)濟基礎的任性行為，使經(jīng)濟基礎具有穩(wěn)定性、連續(xù)性，不因人事的變遷而中斷或變動。
第三，法有特殊的強制性，它可以幫助掌握政權(quán)的階級改造或摧毀舊的、不適合自己需要的經(jīng)濟基礎。
一切上層建筑對經(jīng)濟基礎都具有反作用，但法的反作用同上層建筑中其他部分對經(jīng)濟基礎的反作用相比，有著自己的特點。法是通過規(guī)定人們在各種經(jīng)濟關(guān)系中的權(quán)利和義務的方式來作用于經(jīng)濟基礎的。
判斷法對經(jīng)濟基礎的反作用對社會的發(fā)展究竟是進步的還是相反，主要看它所服務的經(jīng)濟基礎的性質(zhì)。當法為新的、先進的經(jīng)濟基礎服務時，就成為促進社會經(jīng)濟發(fā)展、促進生產(chǎn)力發(fā)展、推動社會前進的進步力量；當法為舊的、落后的經(jīng)濟基礎服務時，就成為阻礙社會經(jīng)濟發(fā)展、阻礙生產(chǎn)力發(fā)展、阻礙社會進步的消極力量。
（三）生產(chǎn)力標準是衡量社會物質(zhì)文明、精神文明以及其他一切社會現(xiàn)象的狀態(tài)的基本標準。
法對生產(chǎn)力的作用主要作用主要在于：
第一，法對生產(chǎn)力的作用一般要通過經(jīng)濟基礎的中介。當法服務的經(jīng)濟基礎適應生產(chǎn)力發(fā)展要求時，法對生產(chǎn)力的發(fā)展便起促進的進步作用；當法服務的經(jīng)濟基礎已成為生產(chǎn)力發(fā)展的桎梏時，法就對生產(chǎn)力起阻礙作用。
第二，法對生產(chǎn)力也有直接的促進或阻礙作用。
（四）1、社會主義條件下經(jīng)濟對法的決定作用主要表現(xiàn)在：
①在立法時應當考慮到所立的法是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展，應當從我國社會主義初級階段的實際經(jīng)濟條件出發(fā)，使所立的法符合在這種條件的基礎上所產(chǎn)生、不依人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀經(jīng)濟規(guī)律。這樣的法，才能為社會主義經(jīng)濟基礎服務，才能促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展。
②在立法時應當正確處理各種物質(zhì)利益關(guān)系。立法時必須善于將這些物質(zhì)利益關(guān)系體現(xiàn)為法定權(quán)利和義務。
2、社會主義法對經(jīng)濟的服務作用主要在于：
第一，法積極體現(xiàn)社會主義經(jīng)濟建設戰(zhàn)略部署的精神并保障其順利實現(xiàn)，維護社會主義基本經(jīng)濟制度和促進經(jīng)濟體制改革。
第二，法還直接促進生產(chǎn)力的發(fā)展。
（五）1、現(xiàn)在我國之所以要改革經(jīng)濟體制，是因為：建國以來，我國經(jīng)濟制度雖然初步顯示出社會主義制度的優(yōu)越性，但由于種種原因，這種優(yōu)越性并沒有得到充分發(fā)揮。就經(jīng)濟體制來說，長期以來形成了一種同社會生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應的僵化的模式：在管理方面權(quán)力過分集中，政府和企業(yè)職責不分，條塊分割，國家對企業(yè)統(tǒng)得過多過死，忽視商品生產(chǎn)、價值規(guī)律和市場的作用；在分配方面平均主義嚴重。結(jié)果造成這樣一種局面：企業(yè)經(jīng)營好壞一個樣，職工干多干少一個樣，企業(yè)吃國家的“大鍋飯”，職工吃企業(yè)的“大鍋飯”，使本來應該生機盎然的社會主義經(jīng)濟在很大程度上失去了活力。因此，必須從根本上改變束縛生產(chǎn)力發(fā)展的經(jīng)濟體制。
2、社會主義法與經(jīng)濟體制改革是相互促進、相互作用、相輔相成的。一方面，經(jīng)濟體制改革的發(fā)展需要有相適應的立法、司法的發(fā)展，對法制建設提出很高的要求，因而是推動我國法制建設更快發(fā)展的強大動力；另一方面，法制建設的發(fā)展，對確立和鞏固改革的成果，指導改革深入進行下去，并使改革沿著健康的方向發(fā)展，有重要作用。
3、經(jīng)濟體制改革對法制建設發(fā)展的促進作用我過法制建設的發(fā)展，是與經(jīng)濟體制改革的促進分不開的。
第一，改革加速了法的指定、修改、廢止的進程。
第二，改革推動著有中國特色的法的體系建設。隨著改革的發(fā)展，這一階段法的體系建設呈現(xiàn)如下基本特點：①在總體上呈直線上升的趨勢，穩(wěn)定地、較快地、較大規(guī)模地發(fā)展著。②部門法增多了，產(chǎn)生了一些原來沒有的部門法，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、勞動法和社會保障法、自然資源和環(huán)境保障法、軍事法、刑法、司法程序法等在內(nèi)的、部門法較完整的法的體系。一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。③整個法的體系以新憲法為核心和基礎，絕大多數(shù)部門法都有了重要法律作為骨干。許多部門法中沒有法律而只有一些行政規(guī)范性文件的狀況已不復存在。④在各個部門法都有數(shù)量不等的重要法律、法規(guī)產(chǎn)生的同時，從中央到地方的整個立法，都以適應改革、開放、搞活的需要為重點，法的體系建設與保障和促進經(jīng)濟建設、改革、開放的順利進行聯(lián)系起來。
第三，改革促進著理發(fā)體制的發(fā)展和完善。在改革的推動下，這一階段我國立法體制發(fā)生了重要變化：①立法權(quán)限劃分體制朝著完善化的方向有過多次邁進。②立法主體設置體制多有進步。③立法運動體制逐步發(fā)展。
第四，改革促進司法戰(zhàn)線發(fā)生一系列變化。主要變化有兩方面：一是促使司法隊伍擴大。二是促使司法人員提高業(yè)務水平。
第五，改革也促使全社會增強法的意識。
3、法對改革的促進和保障作用，體現(xiàn)在多方面：
第一，法可以將改革的大政方針確認下來，使改革獲得法的依據(jù)，從而名正言順地進行，并保障改革沿著正確的方向發(fā)展；使改革能夠憑借法的普遍性、強制性，在全國范圍內(nèi)有效地進行；也使改革能夠憑借法的明確性、肯定性，沿著清楚的、明確的道路推進。
第二，法可以將改革的成果和經(jīng)驗確立和鞏固下來，并使其得以有效地推進，保障改革能穩(wěn)定地、成功地、深入地進行下去，指導改革健康地發(fā)展。
法可以發(fā)揮它的權(quán)威性、普遍性，為改革所需要的安定的社會環(huán)境和社會秩序提供保障。一方面，法可以直接用來制裁破壞改革并構(gòu)成犯罪的各種行為，保障改革的進行；另一方面，法對其他違法犯罪行為的處理和制裁，也能間接保障改革的進行。
4、為什么說在法的范圍內(nèi)進行改革是改革的自我要求？
答：首先，在法的范圍內(nèi)進行改革，是由改革的方式?jīng)Q定的。
其次，在法的范圍內(nèi)進行改革，也是保證社會安定的需要。
再次，改革的歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實經(jīng)驗也表明，改革與法一般都是緊密伴隨的，改革一般都是在法的指引下進行的。
5、為什么說在法的范圍內(nèi)進行改革具有可能性？
答：首先，我國改革的性質(zhì)和目的決定了改革能在法的范圍內(nèi)進行。
其次，我國已初步具備在法的范圍內(nèi)進行改革的法制基礎。目前仍然遠不能說我國法制已適應改革的需要，但在法的范圍內(nèi)進行改革的法制基礎已大體具備。
后，全民的法的意識正在提高，法制教育和科研正在深入，司法人員的法律修養(yǎng)正在加深。這些都為在法的范圍內(nèi)進行改革提供了重要的精神或觀念條件。
6、怎樣正確分析處理改革與法的沖突問題？
答：對這種情況要做具體分析，不能籠統(tǒng)地說法要給改革讓路，也不能籠統(tǒng)地說要給與法發(fā)生沖突的改革者治罪。這里至少要做兩方面的分析：
第一，要分析改革方面的情況。判斷改革得失成敗的主要標準是鄧小平理論中所說的，看它是否有利于發(fā)展社會生產(chǎn)力，有利于增強我國綜合國力，有利于提高人民生活水平。
第二，要分析法律、法規(guī)、規(guī)章方面的情況。分析與改革發(fā)生沖突的法律、法規(guī)、規(guī)章，主要就是分析該法律、法規(guī)、規(guī)章是否同憲法中的改革原則、精神相符合。
通過分析可以看出改革與法發(fā)生沖突的情況主要有三種：
一種是不合時宜的改革同憲法和符合憲法原則的法律、法規(guī)、規(guī)章的矛盾。發(fā)生這種矛盾時，應當堅持憲法原則，阻止這種改革發(fā)生或暫不讓其發(fā)生。
另一種是不合時宜的改革同那些與憲法的改革原則想抵觸的法律、法規(guī)、規(guī)章的矛盾。解決這種矛盾的辦法主要也是阻止這種改革發(fā)生，同時要修改與憲法原則不符合的法律、法規(guī)、規(guī)章。
再一種是好的改革、正確的改革與有關(guān)不適合改革進行的法律、法規(guī)、規(guī)章的矛盾。當這種矛盾發(fā)生時，應當及時修訂法律、法規(guī)、規(guī)章，不必死守它們，不能用它們束縛改革的手腳。
（六）1、法是商品交換的必然產(chǎn)物，是由商品交換的內(nèi)在要求和法不同于其他社會規(guī)范的特殊品性決定的。①商品交換是平等自愿的交換，它需要法這種具有特殊權(quán)威性的社會規(guī)范來確認交換主體的地位，以便交換能在平等條件下進行。②商品交換的實質(zhì)是改變商品從屬關(guān)系，它需要法這種具有普遍性和特殊權(quán)威性的社會規(guī)范來確認商品的所有權(quán)，以解決交換的資格和有效性問題。③商品交換的過程本身需要有與之相應的規(guī)則和秩序，商品交換過程中不可避免地出現(xiàn)的糾紛需要得到有效的解決，而法的普遍性、明確性、肯定性、指引性、權(quán)威性、強制性，使它能適應商品交換的這種需要。
2、開創(chuàng)“民商分立”傳統(tǒng)的是《法國民法典》（或稱《拿破侖法典》）
3、資本主義發(fā)展到壟斷階段后，“國家干預”代替了“自由放任”。近代市場經(jīng)濟為現(xiàn)代市場經(jīng)濟所取代。與此相對應，法的社會化成為西方法的發(fā)展變化的主要的標志之一。
4、總括法與經(jīng)濟關(guān)系的歷史發(fā)展過程，可以得出結(jié)論：①法的產(chǎn)生和發(fā)展與商品經(jīng)濟的發(fā)展不可分。②法的發(fā)展程度，法對商品經(jīng)濟的作用程度，直接受商品經(jīng)濟發(fā)展程度及其對法的需求程度所制約。
（七）市場經(jīng)濟實質(zhì)上是法制或法治經(jīng)濟。它主要表現(xiàn)在：
第一，市場經(jīng)濟是獨立的經(jīng)濟。
第二，市場經(jīng)濟關(guān)系是契約經(jīng)濟關(guān)系。
第三，市場經(jīng)濟是自由競爭、平等競爭經(jīng)濟。
第四，市場經(jīng)濟是有序經(jīng)濟。
第五，市場經(jīng)濟還是開放性經(jīng)濟。
（八）法在市場經(jīng)濟宏觀調(diào)控中的作用主要在于：
第一，對市場經(jīng)濟的運行起引導作用。
第二，對市場經(jīng)濟的運行起促進作用。
第三，對市場經(jīng)濟的運行起保障作用。
第四，對市場經(jīng)濟運行起必要的制約作用。
（九）法在規(guī)范微觀經(jīng)濟行為方面的作用主要表現(xiàn)在：
第一，確認經(jīng)濟活動主體的法律地位。
第二，調(diào)整經(jīng)濟活動中的各種關(guān)系。
第三，解決經(jīng)濟活動中的各種糾紛和維護正常的經(jīng)濟秩序。
（一）中國先秦時期，與現(xiàn)在所講的“法學”近似的詞是“刑名法術(shù)之學”或“刑名之學”“刑名法術(shù)之學”將“刑名”和“法術(shù)”兩詞聯(lián)在一起，其中“名”指的是循名責實、賞罰分明?！靶堂币部梢宰餍谭N解?！靶g(shù)”指的是君主實行統(tǒng)治的策略、手段。自漢開始各代又有“律學”的名稱，但總的來說，在中國，法學或法律科學這一名稱，直到19世紀末20世紀初西方文化大量傳入后才廣泛使用。
（二）法學體系是指法學研究的范圍和分科，使法學的各個分支學科構(gòu)成一個有機聯(lián)系的整體。
（三）法學的分類？
答：第一，從各種類別的法律這一角度出發(fā)，法學可分為：
1、國內(nèi)法學，其中又可分為憲法、民法、刑法等各部門法；
2、國際法學（廣義），又可分為國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法等；
3、法律史學，又可分為法制史和法律思想史，兩者又可再分為通史、國別史、斷代史、專史等；
4、比較法學和外國法學，這里之所以將二者并列，因為比較法（或比較法學、比較法研究）通常是指對不同國家的法律進行雙邊或多邊的比較研究。
第二、從法律的制定到實施這一角度出發(fā)，法學又可分為：1、立法學，即研究立法原則，立法規(guī)則，立法預測，立法體制（立法權(quán)限的劃分），立法程序，法律形式的規(guī)范化，法律的統(tǒng)一化，立法體系，法律整理、匯編、編纂以及對立法的評價，等等。這里講的立法和法律都是從廣義上講的，即指各種法律法規(guī)的制定。2、法律解釋學，實質(zhì)上即中外歷早已出現(xiàn)的注釋法學。3、法律社會學，即研究法律制定后如何實施，是否實施，怎樣得以保證實施，法律的社會作用（功能）和效果究竟如何，法律和其他社會因素的關(guān)系，等等。
第三、從認識角度出發(fā)，法學可分為理論法學和應用法學。目前，我國法學界把理論法學稱為“法理學”或“法學基礎理論”，主要研究法的基本概念、原理和知識等。應用法學通常是指在社會中實際應用的法學分科，其內(nèi)容包括國際法和國內(nèi)法以及這種法律的制定、解釋和實施，從這一意義上說，以上所講的那些法學分科，除法理學和法律思想史以外，都可以歸入應用法學。
第四、從法學和其他學科的關(guān)系這一角度來看，法學又可分為法學本科和法學邊緣學科。以上所講的三種分科都屬于法學本科，但在法學體系和法學分科的傳統(tǒng)概念中，法學中除本科外，還包括法學與自然科學、技術(shù)科學或其他人文社會科學學科之間的一些邊緣學科，如科技法學、刑事偵察學、法醫(yī)學、法律精神病學、犯罪心理學、證據(jù)學、法律統(tǒng)計學、法律教育學等。
因此，在以上十一各分科中，應用法學和法學的本科并不是法學體系中的獨立的分科，能成為獨立分科的僅有九個，即國內(nèi)法學、國際法學、法律史學、比較法學和法學的邊緣學科。在每一獨立分科中，又可再劃分為不同層次的較低的分科。
（四）法律體系是指由本國各部門法構(gòu)成的整體。法學體系的范圍比法律體系為廣。
法律院校的課程設置應以法學體系的分科作為基礎。
我國的法學體系應以本國法制建設作為基礎，同時也應考慮國外法學分科的現(xiàn)狀。
（五）法學是在法發(fā)展到一定階段上才產(chǎn)生的。
法學產(chǎn)生的前提，一般地說就是：第一，立法已發(fā)展到相當復雜和廣泛的程度；第二、社會上已出現(xiàn)了一個職業(yè)法學家的集團。
法學，作為一門科學，具有實踐性的特征，是人們在社會實踐的基礎上建立和發(fā)展的，是實踐經(jīng)驗的總結(jié)，它來源于社會實踐，又轉(zhuǎn)過來為實踐服務。
（六）1、馬克思主義法學與以往的法學有那些區(qū)別？
答：馬克思主義法學使法學成為一門真正的科學，它與以往的法學具有原則的區(qū)別。
首先，以往的法學都在不同程度上以唯心史觀為基礎。他們中有的人認為法是與經(jīng)濟無關(guān)的，甚至法是決定經(jīng)濟的；有的人雖然承認法與經(jīng)濟有關(guān)，但卻否認經(jīng)濟對法的終決定作用。馬克思主義法學是以科學的唯物史觀為理論基礎的，它認為，法是國家意志的體現(xiàn)，但這種意志并不是憑空產(chǎn)生的，歸根到底是由社會的物質(zhì)生活條件決定的。也就是說，法由這一社會的經(jīng)濟基礎決定并反過來為經(jīng)濟基礎服務。
第二、以往的思想家、法學家盡管對法的本質(zhì)有各種不同的解釋，但一個共同點是，都以不同形式否認法的階級性，或者認為法是超階級的“公共意志”的體現(xiàn)。馬克思主義法學認為，法并不是超階級的，它是由掌握國家權(quán)力的階級制定出來的，是為一定階級的利益服務的。
第三、以往的法學大都認為法是超歷史的，永恒存在的。馬克思主義認為，階級意義上的法并不是超歷史的，而是人類社會發(fā)展到一定階級的產(chǎn)物，她是隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。到了共產(chǎn)主義社會，隨著國家的消亡，階級意義上的法也將趨于消亡。
2、以毛澤東為代表的老一輩無產(chǎn)階級革命家在法學方面有那些貢獻？
答：①在新民主主義革命過程中，揭露和批判舊法制，論證和創(chuàng)建革命根據(jù)地法制。
②在新中國成立后，提出了兩類矛盾學說，對人民實行民主和對敵人實行專政的學說；民主和社會主義的法律原則；綱領(lǐng)性和靈活性相結(jié)合的立法思想；有法可依、有法必依的法制原則；以事實為根據(jù)、以法律為準繩的訴訟原則；以及作為國際法基本準則之一的和平共處五項基本原則；等等。
3、鄧小平關(guān)于民主與法制的學說有那些主要內(nèi)容？
答：民主和法制學說是鄧小平理論中一個重要組成部分。它的主要內(nèi)容包括以下各項：
①沒有民主就沒有社會主義，民主和社會主義不可分?！皼]有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現(xiàn)代化”。
②民主與法制不可分，民主和集中、民主和黨的領(lǐng)導不可分，民主與法制建設不能超越歷史階段。
③應“一手抓建設，一手抓法制”。
④要法治不要人治，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的改變而改變，不因領(lǐng)導人的看法和注意力的改變而改變。
⑤在推進經(jīng)濟體制改革的同時，必須積極推進政治體制改革。
⑥要遵循法制原則，不搞政治運動。
⑦解決消極現(xiàn)象的重要手段是教育和法制；要在“全體人民中樹立法制觀念”。
⑧要堅決打擊各種犯罪活動。
⑨“一個中國，兩種制度”。
⑩在政治體制改革中，“不能搬用資產(chǎn)階級的民主，不能搞三權(quán)鼎立那一套”。
（七）黨的十五大的大貢獻是：把鄧小平理論確立為黨的指導思想寫入黨章。
初級階段的基本路線的基本內(nèi)容是以經(jīng)濟建設為中心，堅持四項基本原則和堅持改革開放兩個基本點。
當代中國法學是以馬克思主義為指導的，因而它的方法論是建立在馬克思主義哲學的基礎上的。
法是階級社會的上層建筑組成部分之一。它由相應的經(jīng)濟基礎所決定又對它具有反作用；社會矛盾，主要是生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力的矛盾，推動著法的發(fā)展；法的發(fā)展不僅有量變，而且有質(zhì)變；原始社會不存在法，進入階級社會出現(xiàn)了階級意義的法，這是由肯定到否定；進入共產(chǎn)主義社會后，階級意義上的法又趨于消失，否定又被否定，或又進入新的肯定。
我國法學工作者在自己日常研究工作中通常所使用的方法，大體上可以歸納為以下幾種：
1、社會調(diào)查的方法。
2、歷史調(diào)查的方法。
3、分析和比較的方法；這里實際上包括兩種方法：一種是對某一法律進行分析；另一種是對不同法律進行比較。
4、詞義分析的方法。
5、社會效益和經(jīng)濟效益的分析方法。
（八）法理學，即以前所稱的“法學基礎理論”，它所研究的是法的一般理論，特別是我國社會主義法的基本理論。具體地說，它要研究有關(guān)一般的法，特別是有關(guān)我國社會主義法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、作用、形式、發(fā)展以及法的制定和實施等基本概念、原理和知識。
（九）學習法理學有那些意義？
答：學習法理學對任何一個高等教育法學專業(yè)的學生來說，大體上有三方面的意義。
①對學習其他法學學科或課程具有普遍指導意義。
②學習法理學有助于提高自己的法律意識，增強民主與法制觀念。
③有助于我們進一步理解馬克思主義法學 ，劃清馬克思主義法學和資產(chǎn)階級法學的原則區(qū)別。
第一編 法的一般原理
第一章 法的概念
（一）在我國歷，“法”、“律”二字 雖可解為同義，但也有所區(qū)別。一般地說，法的范圍較大，往往指整個制度（如“變法”一語中所講的法）；律則指具體準則，尤指刑律。
靜態(tài)的法通常指法律規(guī)則、制度；動態(tài)的法則泛指立法、執(zhí)法、司法、守法等活動或過程。
法的內(nèi)容即指社會經(jīng)濟條件，法的形式即指法的本身。
有時法的內(nèi)容即指法的本質(zhì)或法律規(guī)范的具體規(guī)定。法的形式泛指大的內(nèi)容的表現(xiàn)形態(tài)，即法的內(nèi)容的各種結(jié)構(gòu)或組織，包括各種法的劃分、法的效力意義上的法的淵源、其他各種法的分類以及各種具體法律制度、法律關(guān)系，等等。
法的淵源和法的分類是法學中的兩個重要概念。前者主要指法的效力淵源，如因法律效力不同而有憲法、法律、法規(guī)以及判例等不同形式之分；后者主要指從不同標準出發(fā)，對法作不同分類，如國內(nèi)法和國際法、實體法和程序法等。
（二）法有哪些特征？
答：法的特征有一下四個方面：
1、法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范；
2、法由國家制定或認可；
3、法規(guī)定人們的權(quán)利、義務、權(quán)力；
4、法由國家強制力保證實施。
（三）法律規(guī)范或法律規(guī)則是一種社會規(guī)范，即特定社會群體中一般成員共有的行為規(guī)則和標準。社會規(guī)范包括政治規(guī)范（如政黨章程、政治生活準則）、法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范或一般社會組織規(guī)章等。
除社會規(guī)范外，還有各種規(guī)范，如技術(shù)規(guī)范、語言規(guī)范（語法）、運動規(guī)范（比賽規(guī)則）等。
每一法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。
行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應該這樣行為；不應該這樣行為。這三種行為規(guī)范也就意味有三種相應法律規(guī)范：授權(quán)性法律規(guī)范；命令性法律規(guī)范；禁止性法律規(guī)范。后兩類法律規(guī)范可合成為義務性規(guī)范，即通常所說的“行令禁止”。
法律后果一般是指法律對具體法律意義的行為賦予某種結(jié)果。它大體上可分為兩類：1、肯定性法律后果，即法律承認折中行為合法、有效并加以保護以至獎勵。2、否定性法律后果，即法律上不予承認、加以撤消以至制裁。
（四）法律規(guī)則有那些分類？
答：法律規(guī)則 按其本身性質(zhì)可以從不同角度加以分類。中外法理學中，在法律規(guī)則的分類上有不同的分類法。這里暫且提出以下四種分類。
第一、前面所講的，按照行為模式的不同，分為授權(quán)性、命令性和禁止性三種法律規(guī)則，或者分為授權(quán)性與義務性（行令禁止）兩種，這里講的授權(quán)包括授予權(quán)利或授予權(quán)力。
第二、調(diào)控性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。這兩種規(guī)則的區(qū)別標準是特定行為以前是否有調(diào)整規(guī)則。
第三、強行性規(guī)則與任意性規(guī)則。劃分強行性和任意性是從所保護權(quán)益（公益或私益）、法律效力的強弱等角度出發(fā)的，授權(quán)性和義務性的劃分主要是從不同行為模式的角度出發(fā)的。
第四、確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準用性規(guī)則。這是從法律規(guī)則內(nèi)容是否確定來劃分的。1、確定性規(guī)則，即明確規(guī)定一定行為規(guī)則，不必再援用其他規(guī)則；2、委托性規(guī)則，即這種規(guī)則并未規(guī)定行為規(guī)則，而規(guī)定委托（授權(quán)）其他機關(guān)加以規(guī)定；3、準用性規(guī)則，即并未規(guī)定行為規(guī)則，而規(guī)定參照、援用其他法律條文或其他法規(guī)。
（五）法的要素包括法律規(guī)則、法律概念和法律原則三者。但法的主體是規(guī)則。
法律概念是法律上規(guī)定的或人們在法律推理種通用的概念。
法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。
（六）從人們對法的認識過程來看，法的第一層次的本質(zhì)是：法是國家意志的體現(xiàn)。
法的終決定因素——－物質(zhì)生活條件法的第二層次的本質(zhì)，即物質(zhì)生活條件、經(jīng)濟條件，指的是對法的第一層次本質(zhì)，即階級意志的內(nèi)容具有決定作用的因素。
本國歷的和外國的法律和法學，作為一種文化知識，對本國法律也具有重大影響，它們也應被納入法的第三層次的本質(zhì)之列。
我國社會主義法的本質(zhì)首先在于它的階級本質(zhì)，即它是工人階級領(lǐng)導下的全國人民共同意志的體現(xiàn)。
當代中國的法是社會主義初級階段的法。我國的社會主義初級階段并不是泛指任何國家進入社會主義社會都會經(jīng)歷的起始階段，而是特指我國在生產(chǎn)力落后、市場經(jīng)濟不發(fā)達條件下建設社會主義必然要經(jīng)歷的特定階段，而且是一個很常的歷史階段。
（七）夏商和西周統(tǒng)治者宣揚“代天行罰”的神權(quán)法思想，將刑罰說成“天”的意志。
春秋戰(zhàn)國時期，以孔子為代表的儒家，從“禮”和“仁”的思想出發(fā)，強調(diào)道德教化的作用，主張“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?BR> 墨家的代表墨子從“兼相愛，交相利”的核心思想出發(fā)，主張“以天為法”。從一定意義上講，這是中國古代的一種接近自然法的思想。
老子認為，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。這也是中國古代歷罕見的一種接近“自然法”的思想。但老子講的自然法，不同于西方歷盛行的自然法學說。
管子講，“法者，天下之程式也，萬事之儀表也?！狈业闹饕砣宋锷眺焙晚n非強調(diào)法的作用和法的規(guī)范性。商鞅認為，“故法者，國之權(quán)衡也?！表n非則講，“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也?！?BR> 我國歷歷代封建王朝的法律是以君主名義制定的，即所謂“欽定”，而君主的權(quán)力卻又被解釋為“授命于天”。這種以“天”為中心的觀念是一種哲理化的神學，與一般宗教神學有所不同，但仍是一種神學。
南宋哲學家朱熹認為，“法者，天下之理”。這也是中國歷較突出的一種法律哲學。在形式上與希臘斯多葛派所講的理性相類似。
中國近代思想家梁啟超提倡法是國家意志的體現(xiàn)，應實行法治等觀點：“國家之意志何，立法是已?！薄胺ㄖ沃髁x是今日救時之主義?！?BR> （八）外國思想家、法學家關(guān)于法的本質(zhì)的學說有哪些？
答：1、神學論 2、正義論 3、理性論 4、民族精神論 5、權(quán)力論和規(guī)范論 6、社會論
（九）法的本質(zhì)一般地說可分為三個層次：1、國家意志，即掌握國家政權(quán)階級的意志。在階級對立社會中時統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，在消滅了剝削階級，已建立社會主義社會后時工人階級領(lǐng)導下的廣大人民的意志。2、法的第二層次的本質(zhì)是法的終決定因素——－物質(zhì)生活條件。3、第三層次是非經(jīng)濟因素對法的影響。
第二章 法的價值——－正義與利益
（一）正義，從字面上看，正義一詞泛指具有公正性、合理性的觀點、行為以至事業(yè)、關(guān)系、制度等。從實質(zhì)上看，正義是一種觀念形態(tài)，是一定經(jīng)濟基礎上的上層建筑。
與正義不同，利益概念比較簡單。通俗的講法，利益就是好處，或者說就是某種需要或愿望的滿足。
利益有不同的分類法。首先，由于利益存在與不同領(lǐng)域而有物質(zhì)、政治、精神三種利益之分。其次，從計算角度不同來劃分，利益可分為：多數(shù)利益與少數(shù)利益；長遠利益與眼前利益；整體利益與局部利益。還有從利益主體不同而有個人、群體和社會三種利益之分，社會利益也指國家利益；有時可以將國家利益單列為一項，從而有四種利益之分。
（二）在法與正義關(guān)系的理解上，西方法學中主要有三種觀點：
第一，法本身就代表正義，發(fā)與正義是等同的。這種觀點與后世的國家主義思潮密切聯(lián)系。
第二，正義是衡量法（指實在法）是否符合法的目的即正義的準則。這種觀點在西方法律思想種通稱正義論或自然法學。
第三，認為與道德（正義）是無關(guān)的，至少沒有必然的聯(lián)系，一個不正義、不道德的法律，只要是合法地制定的，仍應被認為具有法律效力。
（三）當代中國利益關(guān)系的特別復雜性這種特別復雜性歸根結(jié)底是由以下四個方面的國情決定的。
1、中國是一個擁有12億人口的大國，但它的生態(tài)環(huán)境和自然資源卻并不優(yōu)越，它的底子是薄的，經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡。這一特點對立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督以及普法教育的影響是極為巨大的。
2、中國是一個處于社會主義初級階段的國家。
3、我國正在進行大規(guī)模的體制改革。
4、市場經(jīng)濟條件下社會和個人的心理因素的變化。它主要體現(xiàn)在以下三個方面：
首先，由于多種經(jīng)濟成分和經(jīng)營形式的出現(xiàn)，引起分配方式的多樣化，人們的收入也開始由了差距。
其次，建立社會主義市場經(jīng)濟體制也會產(chǎn)生許多新的矛盾。
再次，在經(jīng)濟體制和經(jīng)濟增長方式根本性轉(zhuǎn)變時期，一部分群眾會有特殊的暫時困難。
總之，這些變化都說明，法律在調(diào)節(jié)利益關(guān)系時的特別復雜性。
（五）法的價值含義之一是指它的評價準則，即在不同類價值之間或同類價值之間發(fā)生矛盾時，法根據(jù)什么標準來對它們進行評價。
我國法律在調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系矛盾時的一些準則：
1、兼顧國家、集體、個人三者利益
2、兼顧多數(shù)利益與少數(shù)利益，長遠利益與眼前利益，整體利益與局部利益
3、效率優(yōu)先，兼顧公平
4、善于選擇佳方案
（五）法律作為一種社會工具存在著三種重要的限制，這些限制是從以下三個方面衍生出來的：
1、從實際上說，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部，而不能及于其內(nèi)部；
2、法律制裁所固有的限制——即以強力對人類意志施加強制的限制；
3、法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉(zhuǎn)，因為法律規(guī)則是不會自動執(zhí)行的。
這三方面的限制都可以歸結(jié)到一點：利益關(guān)系是復雜的，社會或國家用以調(diào)節(jié)利益的手段是多種多樣的。法律是一個重要手段，但也只是其中之一。除法律外，還有經(jīng)濟、政治或政策、行政管理、思想道德和除法律以外的其他各種社會規(guī)范，如習慣、社團規(guī)章等。
第三章 法的作用
（一）法的作用，又稱法的功能，泛指法對個人以及社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。
根據(jù)行為的不同主體，法的規(guī)范作用可分為指引、評價、教育、預測和強制五種作用。
一、指引作用
1、對本人行為的指引對人的行為的指引可分為兩種：一種是個別指引（或稱個別調(diào)整），即通過一個具體的指示就具體的人和情況的指引；另一種是規(guī)范性指引（或稱規(guī)范性調(diào)整），即通過一般的規(guī)則就同類的人或情況的指引。（指引作用的對象是每個人本人的行為。）
2、確定的指引和有選擇的指引法律規(guī)范可以分為授權(quán)性和義務性兩種。這兩種規(guī)范分別代表了規(guī)范性指引的兩種指引形式。義務性規(guī)范代表確定的指引，即法律明確規(guī)定：人們應該這樣行為（如應履行合同）或不應該這樣行為（如在履行合同時不應有欺詐行為）；并且一般還規(guī)定，如果違反這種規(guī)定，就應承擔某種否定性的法律后果（如國家不予承認、加以撤消或予以制裁等）。授權(quán)性規(guī)范代表一種有選擇的指引，即法律規(guī)定：人們可以這樣行為；而且一般還規(guī)定，如果人們這樣行為，將帶來某種肯定性的法律后果（如國家承認其有效、合法并加以保護或獎勵等）。
確定性指引是指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指引而行為；有選擇的指引是指人們對法律規(guī)范所指引的行為有選擇余地，法律容許人們自行決定是否這樣行為。
二、評價作用作為一種社會規(guī)范，法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或有效的評價作用。這里講的評價作用的對象是指他人的行為。
在評價他人行為時，總要有一定的、客觀的評價準則。法是一個重要的普遍的評價準則，即根據(jù)法來判斷某種行為是否合法。此外，作為一種評價準則，與政策、道德規(guī)范等相比，法律還具有比較明確、具體的特征。
三、教育作用作為一種社會規(guī)范，法律還具有某種教育作用。這種作用的對象是一般人的行為。有人因違法而受到制裁，固然對一般人以至受制裁人本人有教育作用，反過來，人們的合法行為以及其法律后果也同樣對一般人的行為具有示范作用。
四、預測作用法律的預測作用，或者說，法律有可預測性的特征，即依靠作為社會規(guī)范的法律，人們可以預先估計到他們相互之間將如何行為。預測作用的對象是人們相互的行為，包括國家機關(guān)的行為。
五、強制作用法的另一個規(guī)范作用在于制裁、懲罰違法犯罪行為。這種規(guī)范作用的對象是違法者的行為。法的強制行為不僅在于制裁違法犯罪行為，而且還在于預防違法犯罪行為，增進社會成員的安全感。
（二）法的社會作用是指維護特定人群的社會關(guān)系和社會秩序。
在階級對立的社會中，法的社會作用大體上可歸納為以下兩大方面：維護階級統(tǒng)治和執(zhí)行社會公共事務。
一、維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治在階級對立的社會中，法的目的是維護對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序。維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治是法的社會作用的核心。
法在調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部和統(tǒng)治階級及其同盟者之間的關(guān)系方面也具有重要作用。
二、執(zhí)行社會公共事物的作用社會公共事物則是指與階級統(tǒng)治相對稱的活動，在各個階級對立的社會中，這種社會公共事物及有關(guān)法律的性質(zhì)、作用和范圍是很不相同的?？偟膩碚f，執(zhí)行這些活動的法律大體上有以下集中：
1、為維護人類折回基本生活條件的法律，如有關(guān)自然資源、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護、交通通訊以及基本社會秩序的法律；
2、有關(guān)生產(chǎn)力和科學技術(shù)的法律；
3、有關(guān)技術(shù)規(guī)范的法律，即使用設備工序、執(zhí)行工藝過程和對產(chǎn)品、勞動、服務質(zhì)量要求的法律；
4、有關(guān)一般文化事物的法律。
維護階級統(tǒng)治的作用和執(zhí)行社會事物的作用這兩方面的法律之間存在著明顯的區(qū)別。首先，顧名思義，前一種法律的對象是階級統(tǒng)治，后一種是階級統(tǒng)治以外的事務。這兩種法律都是調(diào)整社會關(guān)系，即人與人之間的關(guān)系，但其保護的直接對象是不同的。其次，維護階級統(tǒng)治的法律當然僅有利于統(tǒng)治階級，對被統(tǒng)治階級則是剝奪和壓迫；執(zhí)行社會事務的法律，至少從客觀上說，有利于全社會而不是僅有利于統(tǒng)治階級一個階級。再有，執(zhí)行社會公共事務作用的那些法律，即使在不同折回制度下，往往是相似的，是可以相互借鑒的。
三、關(guān)于執(zhí)行社會公共事務的法律的性質(zhì)關(guān)于法的階級性和社會性的爭論，大體上說有一下兩種觀點：一種是，凡法都有階級性，即使是那些在客觀上對整個社會有利的、執(zhí)行社會公共事務的法律，也有階級性；法的社會性與階級性是一致的，社會性是有階級性的社會性，法的階級性也是有社會性的階級性。另一種觀點是：從整體上看，法是有階級性的，但具體到各組成部分說，有的階級性強，有的階級性弱，有的仿佛很難看除它與階級的聯(lián)系。
（三）當代中國社會主義初級階段法的社會作用當代中國社會主義初級階段法的社會作用有四個方面：
1、保障和促進社會主義經(jīng)濟建設和經(jīng)濟體制改革；
2、保障和促進社會主義精神文明建設；
3、保障和促進社會主義民主建設和政治體制改革；
4、保障和促進對外交往。（政治理論角度）
從法學角度出發(fā)，將當代中國法的社會作用歸納為以下六個方面。
一、維護秩序，促進建設和改革開放，實現(xiàn)富強、民主與文明
二、根據(jù)一定的價值準則分配利益，確認和維護社會成員的權(quán)利、義務
三、為國家機關(guān)和國家公職人員執(zhí)行公務（即行使權(quán)力）的行為提供法律根據(jù)，并對他們?yōu)E用權(quán)力或不盡職責的行為實行制約
四、預防和解決社會成員之間以及他們與國家機關(guān)之間或國家機關(guān)之間的爭端
五、預防和制裁違法行為
六、為法律本身的運行與發(fā)展提供制度和程序㈣、正確認識社會主義法的作用近20年來，我國對法律重要性的認識逐步加深，這是經(jīng)驗的總結(jié)，我們必須正確理解法律的作用，注意改正對法的作用的局限性。總之，認為法律無用，可有可無，或認為法律萬能，都是錯誤的。
第四章 法的歷史發(fā)展
（一）法的起源與未來法的起源主要是指原始社會中人類的社會組織和行為規(guī)則有什么特征；在什么條件下產(chǎn)生了法；法與原始社會的習慣有什么區(qū)別等問題。
法是以社會為基礎的，法的產(chǎn)生和發(fā)展是多種社會因素相互作用的產(chǎn)物，但這些因素又是在經(jīng)濟因素終起決定作用的條件下相互作用而產(chǎn)生的。也就是說，法是商品生產(chǎn)和交換的產(chǎn)物。
除了以上講的經(jīng)濟根源外，法的產(chǎn)生也是當時階級劃分、階級斗爭的結(jié)果，隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展，社會分工以及生產(chǎn)與交換發(fā)展的同時，社會也出現(xiàn)了私有制、國家與階級。從此也就產(chǎn)生了奴隸與奴隸主的劃分以及兩者之間的斗爭。作為統(tǒng)治階級的奴隸主，利用國家和法律來維護自己的統(tǒng)治，這是法律產(chǎn)生的階級與政治根源。
再有，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會公共事務也比以往原始社會愈益復雜和增多。為了處理這些事務，原始社會中的極為簡單的習慣已不再適應，因而就需要一種新的行為規(guī)則，即法律。還有，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人的獨立意識的成長也促進了法的產(chǎn)生?？傊ǖ漠a(chǎn)生，除了經(jīng)濟、階級根源外，還有其他人文、地理等因素的影響。因此，世界上不同的原始社會轉(zhuǎn)變?yōu)殡A級社會的具體形式必然存在差別。
（二）1、法的產(chǎn)生的共同規(guī)律雖然不同的原始社會轉(zhuǎn)變?yōu)殡A級社會的具體形式各有特點，但法的產(chǎn)生存在著一些共同規(guī)律。
首先，對人們行為的個別調(diào)整逐步發(fā)展成為規(guī)范性調(diào)整，即不是對特定人、特定事的調(diào)整，而是對一般人、一般事的調(diào)整。其次，法的產(chǎn)生經(jīng)歷了由習慣演變?yōu)榱晳T法，再發(fā)展成為成文法的過程。再次，法律、道德和宗教規(guī)范混為一體，逐漸分化為各個相對獨立的、不同的社會規(guī)范。
2、階級社會的法與原始社會習慣的主要區(qū)別是：首先，階級對立社會的法代表統(tǒng)治階級意志，原始社會的習慣代表該社會全體成員的利益。其次，法由國家制定或認可，并由國家強制力保證其執(zhí)行。原始社會習慣一般是自發(fā)形成的。它雖然有強制力，但在性質(zhì)和形式上與法律的強制性不同。再次，法的內(nèi)容，一般地說，是原始社會習慣中不可能有的。當然，初出現(xiàn)的法的內(nèi)容中包含餓與原始社會習慣類似的內(nèi)容（如同態(tài)復仇等）。又次，法適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)所有居民，原始社會習慣僅適用于同一氏族或部落，即相同血緣關(guān)系成員，不以地域為劃分標準。
（三）我國法理學對法的歷史發(fā)展，一般都根據(jù)馬克思主義關(guān)于歷史唯物論——－社會發(fā)展史的理論，劃分為不同社會形態(tài)的法：奴隸制社會的法、封建制社會的法、資本主義社會的法以及社會主義社會的法，折中以四種社會形態(tài)為標準的劃分，統(tǒng)稱為法的歷史類型。
（四）法的借鑒于吸收之所以成為法的歷史發(fā)展的一個共同規(guī)律，主要理論根據(jù)可以參見我國現(xiàn)有法理學教材在這一問題上一般提出的一些論證：
1、人類物質(zhì)生產(chǎn)的歷史延續(xù)性；
2、法的相對獨立性；
3、法作為人類文明成果的共同性；
4、法的歷史發(fā)展事實的證明。
（五）當代中國法的現(xiàn)代化的目標——建立有中國特色的社會主義法治國家㈥、法的發(fā)展過程的一個共同規(guī)律是：在創(chuàng)制本國法律時，主要依據(jù)本國國情與經(jīng)驗，同時也要借鑒與吸收外國或其他地區(qū)法律中對本國有用的因素。這種借鑒與吸收是我國近20年來立法所強調(diào)的一個重要原則。
第五章 資本主義法
（一）1、商法商法是封建后期出現(xiàn)的，是帶有資本主義法律的第一個例證。商法通常指專門適用于商人或商事活動的法律（開始時又稱商人法）。在西歐，這種法律初來自地中海、北海、波羅的海等沿海城市和其他城市的商業(yè)習慣和羅馬法的有關(guān)規(guī)定。較早出現(xiàn)的商法是港口城市的海商法。后來商法的范圍日益擴大，包括票據(jù)法、保險法、公司法和破產(chǎn)法等。這些商法反映了海上貿(mào)易和其他商品生產(chǎn)和交換活動的需要，是體現(xiàn)資本主義經(jīng)濟因素的法律。
2、資本原始積累的法律資本原始積累，是指資本主義生產(chǎn)方式確立以前通過暴力迫使小生產(chǎn)者同生產(chǎn)資料分離并積累貨幣資本的歷史過程。
（二）資本主義法的本質(zhì)和基本特征目前，資本主義法主要是指那些主要的資本主義國家，即美國、英國、法國、德國和日本等國的法律。就階級本質(zhì)而論，二戰(zhàn)后新獨立的大多數(shù)國家的法律也屬于資本主義法的歷史類型。
與以往私有制社會法律相比，資本主義社會的法律具有以下三個特征：維護以剝削雇傭勞動為基礎的資本主義私有制；維護資產(chǎn)階級專政和代議制政府；維護資產(chǎn)階級的自由、平等和人權(quán)。
（三）維護資本主義私有制即資產(chǎn)階級的財產(chǎn)權(quán)是資產(chǎn)階級法律的核心。
資產(chǎn)階級的私有財產(chǎn)是天賦的自然權(quán)利，是“神圣不可侵犯的”。這里講的“神圣不可侵犯”，首先是指國家應保障私有財產(chǎn)不受無產(chǎn)者或其他任何人的侵犯，而且也指國家不應直接干預資產(chǎn)階級的自由經(jīng)營。因此，國家的對內(nèi)職能主要是立法、維護治安和司法。法律在經(jīng)濟領(lǐng)域中的作用主要是保障私有財產(chǎn)權(quán)的安全，為資本主義經(jīng)濟運行的各種法律關(guān)系（如合同、債務關(guān)系）提供公認的準則，以及對財產(chǎn)和其他多種法律關(guān)系中的糾紛進行裁決，等等。
在壟斷資本主義時期，資產(chǎn)階級國家加強對經(jīng)濟生活的干預，法律在經(jīng)濟領(lǐng)域中的社會作用也大大擴展。除了上面所講的那些傳統(tǒng)作用外，它還起著許多新的作用。主要有：
1、以法律手段支持和調(diào)節(jié)作為市場主體私人企業(yè)的活動，直接、間接地影響私人資本主義的生產(chǎn)、流通和分配的全過程（如反托拉斯法、信貸法、稅法等）。
2、以法律手段調(diào)節(jié)各經(jīng)濟部門之間、社會集團之間（如勞資之間、生產(chǎn)者和消費者之間）的矛盾（如勞資關(guān)系法、消費者權(quán)益保護法等）。
3、法律規(guī)定國家直接經(jīng)營企業(yè)、事業(yè)，實行企業(yè)“國有化”政策。第二次世界大戰(zhàn)后初期特別在英、法等國頗為盛行（有關(guān)國營、公營企業(yè)、事業(yè)的法律、法規(guī)）。但自70年代以來，“國有化”政策已日益衰落，國營、公營企業(yè)已逐步恢復為私人企業(yè)。
4、以法律手段加強對自然資源和環(huán)境的保護（如能源法、環(huán)境法等）。
5、以法律規(guī)定各種社會福利和服務事業(yè)（如關(guān)于社會福利法、社會保險法等）。
6、以法律促進教育和職業(yè)訓練，發(fā)展科學、技術(shù)和其他文化事業(yè)方面的活動（教育法和科技法等）。
（四）資產(chǎn)階級法律的另一個特征是維護資產(chǎn)階級國家制度——－資產(chǎn)階級專政。
資產(chǎn)階級與封建主專政的一個重要區(qū)別是：資產(chǎn)階級一般是通過自己的政黨來執(zhí)掌政權(quán)的。政黨制是資本主義政治制度中一項重要政治制度。
就統(tǒng)治方式而論，資產(chǎn)階級國家又有資產(chǎn)階級民主制和法西斯統(tǒng)治這兩種政治制度之分。前者主要指：由公民通過選舉產(chǎn)生的代表組成立法機關(guān)（議會）；政府和公民都應遵守法律；公民在法律面前一律平等并享有其他基本權(quán)利和自由；等等。因而資產(chǎn)階級政府又稱代議制政府，資產(chǎn)階級民主又稱代議制民主。法西斯統(tǒng)治主要是指對外瘋狂侵略和擴張，對內(nèi)實行恐怖統(tǒng)治，干脆連資產(chǎn)階級民主的形式也拋棄了。但迄今為止，在資產(chǎn)階級國家中，代議制政府還是占支配地位的。在實行代議制政府的國家中，就立法機關(guān)和行政機關(guān)之間關(guān)系而論，又有內(nèi)閣制（也稱議會制）和總統(tǒng)制之分。前者指在法律上行政機關(guān)由議會產(chǎn)生并向議會產(chǎn)生并向議會負責；后者則指行政首腦由選民直接或間接產(chǎn)生，立法、行政和司法三機關(guān)相互獨立，各自向憲法負責。英國是實行內(nèi)閣制的典型，美國是總統(tǒng)制的典型。法國根據(jù)1958年憲法所建立的制度是介乎內(nèi)閣制和總統(tǒng)制之間的制度。
資產(chǎn)階級首先提出“人權(quán)”是有歷史、經(jīng)濟和思想根源的。資本主義社會不同于以往奴隸制、封建制社會的一個重要特征是：在形式上，法律上，不論資本家和工人、富人和窮人，都處于“平等”地位，都“平等”地享有各種“自由”。這種平等和自由又被稱為“人權(quán)”。
資產(chǎn)階級是在中世紀中后期，隨著資本主義經(jīng)濟的成長和發(fā)展提出人權(quán)的。首先，大規(guī)模的貿(mào)易要求商品所有者擁有以平等權(quán)利進行商品交換的自由。其次，從手工業(yè)到工場手工業(yè)的轉(zhuǎn)變則要求一定數(shù)量的“自由”工人，他們可以有“平等”權(quán)利和雇主訂立合同，出租自己的勞動力。再有，商品交換意味著所有人的勞動平等和同等效用，因為根據(jù)價值規(guī)律，商品的價值是由社會必要勞動時間計算的?？墒琴Y產(chǎn)階級對自由和平等的要求到處都受到封建制度的阻礙，因此，資產(chǎn)階級必須*封建統(tǒng)治，而為了實現(xiàn)這一目的，資產(chǎn)階級也必須為廣大農(nóng)民要求同樣的自由平等權(quán)利，以號召農(nóng)民參加反封建的斗爭。
資產(chǎn)階級人權(quán)的思想淵源早來自歐洲文藝復興時期的人文主義思潮。它提倡以人為中心，一切為了人的思想，提倡人的理性和人性，提倡人權(quán)和個性解放，以反對神權(quán)和教會的蒙昧主義。17～18世紀，以英國洛克和法國盧梭等人為代表的資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出“天賦人權(quán)論”。他們主張人生而具有生存、自由、平等的權(quán)利，追求幸福、財產(chǎn)以至反抗*的權(quán)利。美國的《獨立宣言》和法國的《人權(quán)宣言》就是以“天賦人權(quán)論”作為理論基礎的。
（五）在資本主義國家中，發(fā)的淵源一般可分為正式意義上（即有約束力）的淵源和非正式意義上（即雖無約束力但卻具有一定程度的說服力）的淵源。正式意義上的淵源一般包括制定法、條約、經(jīng)認可的習慣；在有的國家，判例法也是正式淵源。
制定法主要包括憲法、法律、法規(guī)等。一般來說，憲法是一國的基本法，其法律地位高于一般法律（如民法、刑法），在法律淵源中列于首位。但這一原則對成文憲法制國家才適用，而對實行不成文憲法制的國家就不適用（如英國）。
成文憲法制是指有一個稱為憲法的、單獨的、成文的法律，其法律效力高于一般法律，它的制定和修改也往往要通過不同于一般立法的程序。美國和其他大多數(shù)資本主義國家實行成文憲法制。
不成文憲法制是指這一國家并不存在這樣一個法律文件，它的憲法是由具有憲法內(nèi)容的立法、司法判例或憲法傳統(tǒng)共同構(gòu)成的。
在各種制定法中，立法機關(guān)（議會）制定的法律是僅次于憲法而高于其他制定法的。廣義講的制定法是指與判例法相對稱的所有成文法，包括制憲會議、議會和政府部門分別制定的憲法、法律（立法）和行政法規(guī)等。但狹義講的制定法往往僅指議會制定的法律。
判例作為法的淵源，在資產(chǎn)階級國家有所不同。在普通法系國家中，判例被認為是正式意義上的法律淵源之一，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。但在民法法系國家，判例并不是正式意義上的法律淵源，正式意義上的法律淵源主要是制定法。這種制度早來自古代羅馬法的傳統(tǒng)。（但在現(xiàn)實中，判例可以說是非正式意義上的法律淵源。）
非正式意義上的法律淵源，除民法法系的判例外，主要指權(quán)威性法學著作，正義和公平等觀念、政策等。
資本主義法，也可以從不同角度加以分類，如成文法和不成文法、實體法和程序法、根本法和普通法、一般法和特別法、聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員（州、?。┓?、制定法和判例法、公法和私法以及普通法法系的普通法和衡平法等。其中重要的是關(guān)于公法和私法之分的問題。這是民法法系劃分部門法的基礎。普通法法系國家在傳統(tǒng)上沒有這種劃分，但在這些國家的法學著作中，多數(shù)也傾向這一分類法。
（六）英國開創(chuàng)了不成文憲法制。美國獨立戰(zhàn)爭和法國資產(chǎn)階級革命時期開始采用了成文憲法制，美國獨立戰(zhàn)爭中制定的一些州憲法是歷早出現(xiàn)的成文憲法。
法國拿破侖主持的法典編纂工作標志著19世紀歐洲大陸廣泛的立法活動的開始。當時法國制定了民法、刑法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法五部法典，它們對以后資產(chǎn)階級國家的立法具有重大影響。其中影響大的是《法國民法典》。它以精確的法律術(shù)語和詳盡的法律條文規(guī)定了自由資本主義時期財產(chǎn)關(guān)系的一些基本法律原則。
《法國民法典》的三個基本原則是：
1、私有財產(chǎn)的絕對權(quán)利；
2、合同自由；
3、無過失不負損害賠償責任等。
法國《人權(quán)宣言》包括如下一些原則：
1、法律是公共意志的體現(xiàn)，公民都有權(quán)親自或通過其代表參加法律的制定。
2、在法律面前，所有公民都是平等的。
3、法律和自由是不可分的。自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。
4、罪刑法定和法律不溯及既往，除非根據(jù)在犯法前制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。
5、無罪推定，任何人在其未被宣告為犯罪以前應被推定為無罪。
自17～18世紀“天賦人權(quán)論”流行起，法律精神以個人權(quán)利為主。上面講的《法國民法典》的三個基本原則或《人權(quán)宣言》中關(guān)于法制的那些基本原則，都體現(xiàn)了以個人權(quán)利為主的法律精神。
進入20世紀后，他們又主張法律不僅應保護個人權(quán)利，而且更應著重保護社會利益，因此，以個人權(quán)利為主的法律精神就改為以社會利益為主，即法律社會化的精神。
西方資產(chǎn)階級民主和法制在二戰(zhàn)后的半個世紀有了不同程度的發(fā)展。主要有：
1、德、意、日三國在戰(zhàn)后通過新憲法，建立了資本主義民主和法制；主要資本主義國家中公民權(quán)利有所擴大，憲法和法律監(jiān)督進一步加強。
2、立法重點從私法轉(zhuǎn)向公法，新的公法，公法化私法，公私混合法大量涌現(xiàn)。
3、在法律指導思想上，已從17～19世紀的理性主義、概念論法學轉(zhuǎn)向現(xiàn)實主義、利益多元論和折衷主義。
4、在法律形式上，雖然也通過了若干法典，但一般采用單行法、特別法形式。
5、對司法組織和程序進行改革，加強法官解釋法律的權(quán)力。
6、兩大法系逐步靠攏，出現(xiàn)像歐盟法那樣的超國家組織的法律。
7、美國法律在西方國家中取得了“理智上的領(lǐng)導地位”。
8、在法學上強調(diào)法律的“全球化”等等。
（六）在第二次世界大戰(zhàn)后，西方法學著作中一般認為，當代世界主要法系可分為民法法系（在我國通常稱為“大陸法系”）、普通法法系（在我國通常稱為“英美法系”）、以蘇聯(lián)和其他東歐社會主義國家為代表的社會主義法系。其他還有伊斯蘭教法系、印度教法系、*教法系、遠東（包括中國和日本）和非洲各國等法系。
這里所講的中國法系、伊斯蘭教法系、印度教法系和*教法系等。是指中國封建社會的法律以及分別以印度教、伊斯蘭教和*教教義為基礎的法律。
對資本主義法律影響大的法系是民法法系和普通法法系。
（七）民法法系（Civil law system ）是以羅馬發(fā)為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱，又名羅馬法系、大陸法系、羅馬－德意志法系、法典法系等。因為這一法系的主要歷史淵源是羅馬法，它首先在歐洲大陸各國興起，這些國家主要由拉丁族和日耳曼族人構(gòu)成。法系的內(nèi)容主要是民法，法系的代表性法律文獻《查士丁尼民法大全》和《法國民法典》等都是法典，故有上述不同的名稱。屬于民法法系的國家和地區(qū)，主要是以法德兩國（第二次世界大戰(zhàn)后即指法國和聯(lián)邦德國）為代表的很多歐洲大陸國家，包括意、西、葡、荷、瑞士、奧地利和一些東歐國家。但它的影響擴展到世界上廣大地區(qū)，其中主要是以前法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國的殖民地國家和地區(qū)，還包括日本、泰國、土耳其、埃塞俄比亞等國。
民法法系的歷史發(fā)展大體上是：淵源于古代羅馬法，中間經(jīng)過11－16世紀羅馬法在歐洲大陸的復興，18世紀資產(chǎn)階級革命，后于19世紀發(fā)展成為一個世界性法系。
普通法法系（Common law system ）是以英國普通法為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱。這一法系的范圍，除英國（不包括蘇格蘭）外，主要是曾是英國的殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、緬甸、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區(qū)。在有些國家國家或地區(qū)，如菲律賓、南非、英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等國家和地區(qū)，由于歷的原因，它們的法律一般兼有西方兩大發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的特點。在亞洲、非洲一些國家和地區(qū)的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。
普通法法系的歷史發(fā)展大體上是：它是在羅馬法之外獨立地發(fā)展的，首先淵源于11世紀諾曼底人入侵英國后開始逐步形成的普通法，中間經(jīng)過16世紀衡平法的興起，17世紀英國革命，到18－19世紀時，制定法急劇增加，英國的法律逐漸由封建制法轉(zhuǎn)為資本主義法；同時隨著英國殖民地的擴張，英國法的影響擴展到英國以外的廣大地區(qū)，普通法法系終于成為西方主要法系之一。
普通法法系中有英國和美國兩個支系之分。普通法法系也可稱為英美法系。
（八）兩大法系的比較兩大法系的差別可分為兩類：一類是微觀差別，即具體部門法法律制度、法律規(guī)則方面的差別；另一類是宏觀差別。即在總的法律形式方面的差別，如法律淵源、法律分類、適用法律的技術(shù)或法律推理、法律概念、術(shù)語等方面的差別。兩種差別，有的與法系之分是無關(guān)的，有的是有關(guān)的。與法系之分有關(guān)的、宏觀方面的差別現(xiàn)在大體上有以下幾種：
1、法律淵源方面的差別。主要是判例是否是正式意義上的法律淵源。民法法系不認為是正式意義上的淵源；普通法法系認為是正式的淵源，在普通法法系國家，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。
2、在適用法律技術(shù)方面的差別。在民法法系國家，法官審理案件時，除確定事實外，首先要考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。與此不同，在普通法法系國家，法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。在英美等國法學中，這種方法就稱為“判例法方法論”。
3、在法典編纂方面的差別。民法法系國家的一些基本法律一般采用較系統(tǒng)的法典形式。普通法法系國家一般不傾向法典形式，它的制定法一般是單行的法律、法規(guī)。后來，普通法法系國家也逐步采用法典形式，這一差別已日益縮小。
4、在法律分類方面的差別。民法法系國家法律的基本分類是公法和私法，公法主要指憲法、行政法和刑法，訴訟程序法一般也屬于公法。私法主要指民法和商法。20世紀后，又兼有公私法兩種成分的法律，如社會法、經(jīng)濟法和勞動法等。普通法法系的基本分類是普通法和衡平法，在傳統(tǒng)上并無公法和私法之分，但在英美等國法學著作中，往往使用公私法的分類法。
5、在法律概念、術(shù)語上也有不少差別。這一法系所使用的一些重要概念、術(shù)語，在另一法系中是沒有的。
6、以上這些差別主要是由于兩大法系的不同歷史背景造成的，也體現(xiàn)了不同的哲學傾向。一般地說，民法法系較傾向理性主義，普通法法系較傾向經(jīng)驗主義。
二戰(zhàn)后，兩大法系已逐步靠攏，但由于傳統(tǒng)的不同，有些差別將長期存在。
第二編 依法治國，建設社會主義法治國家
第六章 依法治國總論
（一）“法治”是“人治”對稱的。從字面上看，法治與人治是指兩種治理國家的制度和原則，前者強調(diào)法律的作用，后者強調(diào)人的作用。
在我國和西方國家歷關(guān)于法治和人治的爭論，主要有以下三次。第是我國春秋戰(zhàn)國時期儒法兩家對這一問題的不同觀點。儒家主張人治（或德治、禮治）；法家主張法治。第二次指古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德在這一問題上的不同觀點。前者主張人治，后者主張法治。第三次指17－18世紀資產(chǎn)階級先進思想家為反對封建專制提出的有關(guān)法治的觀點。
這些分歧大體上可概括為以下三點。
第一個主要分歧是：治理國家主要依靠什么？是法律還是道德？人治論者認為國家主要應由具有高尚道德的圣君、賢人通過道德感化來進行治理。法治論者則認為主要應由掌握國家權(quán)力的人通過強制性的法律（實際上指刑法）來治理。
第二個主要分歧是：對人的行為的指引，主要依靠一般性的法律規(guī)則，還是依靠針對具體情況的具體指引？人治論強調(diào)具體指引，法治論強調(diào)一般性規(guī)則。
第三個主要分歧是：在政治制度上應實行民主還是專制？法治論者主張民主、共和政體（包括君主立憲），人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。
（二）“法制”一詞，大體上指以下三種含義。
第一，靜態(tài)意義上的法律和制度，或簡稱法律制度。
第二，動態(tài)意義上的法律，即立法、執(zhí)法、司法、守法、對法律實施的監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)構(gòu)成的一個系統(tǒng)。
第三，指“依法辦事”的原則，也即十一屆三中全會公報中所講的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”。
十五大將過去通常講的“法制國家”改為“法治國家”。
十五大報告中對法治問題的論述可以概括為以下七個方面。
1、強調(diào)依法治國是黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略。“要法治不要人治”。
2、報告指出了依法治國的另外三個必要性，即“發(fā)展市場經(jīng)濟的客觀需要”、“社會文明進步的重要標志”以及“國家長治久安的重要保障”。
3、報告中闡述了依法治國與黨的領(lǐng)導、黨的基本路線、社會主義民主、政治體制改革、國體與政體及社會主義精神文明等的緊密聯(lián)系。
4、報告中從一個更明顯的角度解說了我國依法治國的定義：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行……”“依法治國把堅持黨的領(lǐng)導，發(fā)揚人民民主和嚴格依法辦事統(tǒng)一起來，從制度和法律上保證黨的基本路線和基本方針的貫徹實施，保證黨始終發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導核心作用?！边@一定義也劃清了社會主義法治與西方資本主義法治的原則區(qū)別。
5、報告重申了法治在促進經(jīng)濟體制改革、加強宏觀調(diào)控方面的作用。
6、報告對近五年來法制建設的成績與不足作了全面評價，既指出它取得了重大進展，又指出法制還不健全，群眾對社會治安狀況還不滿意，貪污腐化現(xiàn)象仍在蔓延滋長，等等。
7、對今后立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督和普法教育等方面工作提出了要求，例如，提高立法質(zhì)量，到2010年形成有中國特色社會主義法律體系；依法行政；推進司法改革；把黨內(nèi)監(jiān)督與法律監(jiān)督、群眾監(jiān)督結(jié)合起來，深入開展普法教育等。
（三）構(gòu)成法治國家的基本原則可分為兩種。一種是實體原則或價值原則，也即法治國家所要實現(xiàn)的主要目標；另一種是形式原則，指實現(xiàn)法治目標時所必須確立的形式或程序。
1、實體（價值）基本原則我們現(xiàn)在講的是現(xiàn)代國家的法治，即資本主義國家和社會主義國家兩類國家的法治。
社會主義法治與資本主義法治的原則區(qū)別：
①生存 這是首要的人權(quán)。
②安全 任何國家的法治的一個起碼的任務是保障人民的人身自由不受侵犯。
③民主 民主的意思是人民的治理或政權(quán)。
④自由 法治在維護人民的合法的自由和權(quán)利時必須約束他們不得侵犯他人的合法自由和權(quán)利或社會的利益。
⑤平等 與自由一樣，平等始終是一個相對的概念，絕對平等是根本不存在的。
⑥人道主義 在不同社會制度和意識形態(tài)下，對人道主義會存在不同的理解，但現(xiàn)代國家的法律制度，在人道主義方面存在很多共同點。
⑦共同福利 在資本主義社會盡管一些思想家賦予“共同福利”以崇高的解釋，但實際上僅限于通過一些“社會保險”立法。社會主義國家則以實現(xiàn)繁榮富強和人民共同富裕為目標。
⑧正義 正義是一個相對的概念，衡量任何一種社會制度、事業(yè)是否合乎正義的終標準是看它們是否促進社會進步，是否合乎大多數(shù)人的大利益。
⑨和平 和平與發(fā)展是當今時代的兩大主題。
⑩發(fā)展 發(fā)展權(quán)既是一項個人權(quán)利，同時又是一項集體權(quán)利。
2、形式（程序）基本原則在當代中國，對法制的含義的解釋一般根據(jù)黨的十一屆三中全會公報中的表述，即：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。一般認為，有法可依是前提，有法必依是關(guān)鍵，執(zhí)法必嚴是要求，違法必究是保障。
十一屆三中全會公報的表述是我國法治的一個重要的形式原則，但并不代表整個法治的實體和形式基本原則。
法治基本形式原則，目的是為了有效地實現(xiàn)法治，它對廣大公民、企事業(yè)組織、社會團體和國家機關(guān)、政黨、武裝力量是普遍適用的：一方面它飽和公民合法權(quán)利和利益，也防止他們對權(quán)利的濫用。另一方面，也維護國家機關(guān)及其公職人員依法行使職權(quán)，并防止它們?yōu)E用權(quán)力，對這兩個方面，保持適當平衡。
（四）法治作用的局限性問題，可以從四個方面來說明：①法不是調(diào)整社會關(guān)系的手段；②“徒善不足以為政，徒法不足以自行”；③法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實生活的矛盾；④法律所要適用的事實無法確定。
1997年9月，中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的號召，在中國社會主義民主與法制發(fā)展，這是一個有巨大歷史意義的號召。
實行依法治國有兩個重要措施：一個是加強對法律實施的各種形式的切實有效監(jiān)督；另一個是在全社會開展多種形式和切實有效的法制教育。
第七章 依法治國與社會主義經(jīng)濟
（一）法決定于經(jīng)濟基礎，表現(xiàn)在諸多方面：
第一，法的產(chǎn)生決定于經(jīng)濟基礎。隨著私有制的產(chǎn)生以及與其相伴隨的階級分化，才產(chǎn)生了首先和主要反映一定階級意志的法。
第二，法的性質(zhì)決定于經(jīng)濟基礎。在經(jīng)濟上占統(tǒng)治地位并進而在政治上占統(tǒng)治地位的階級，必然會運用所掌握的國家政權(quán)，把它的意志通過法表現(xiàn)出來，使其統(tǒng)治地位合法化，維護對其有利的社會關(guān)系和社會秩序。
第三，法的內(nèi)容在很大程度上決定于經(jīng)濟基礎。規(guī)定生產(chǎn)資料所有制，調(diào)整生產(chǎn)、交換、分配過程中各種經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范，幾乎總是被一定的經(jīng)濟內(nèi)容所決定。
第四，法的許多特點主要也是由經(jīng)濟基礎決定的。
第五，法的發(fā)展變化也在很大程度上取決于經(jīng)濟基礎。經(jīng)濟基礎是不斷發(fā)展變化的，這種發(fā)展變化必然要反映到作為上層建筑組成部分的法上來，要求法與之相適應并為其服務，否則就不能達到為自己的經(jīng)濟基礎服務的目的。
（二）法對經(jīng)濟基礎的反作用，主要表現(xiàn)在法所具有的一系列特點或優(yōu)點，對經(jīng)濟基礎都有積極的作用：
第一，法有指引和預測作用，它可以通過提供行為規(guī)范，以法的形式總結(jié)和反映成功的經(jīng)驗，來促進經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動向健全、完善的方向發(fā)展，引導經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動朝有利于掌握政權(quán)階級的方向發(fā)展，從而對經(jīng)濟基礎起引導和促進作用。
第二，法有特殊的權(quán)威性和穩(wěn)定性，用法來確認一定的經(jīng)濟基礎，可以使經(jīng)濟基礎具有不可侵犯的性質(zhì)，可以幫助掌握政權(quán)的階級懲治對自己的經(jīng)濟基礎進行破壞的行為，維護有利于自己的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序。另一方面，用法來確認一定的經(jīng)濟基礎，也可以幫助掌握政權(quán)的階級制約本階級內(nèi)部任何組織和個人對自己經(jīng)濟基礎的任性行為，使經(jīng)濟基礎具有穩(wěn)定性、連續(xù)性，不因人事的變遷而中斷或變動。
第三，法有特殊的強制性，它可以幫助掌握政權(quán)的階級改造或摧毀舊的、不適合自己需要的經(jīng)濟基礎。
一切上層建筑對經(jīng)濟基礎都具有反作用，但法的反作用同上層建筑中其他部分對經(jīng)濟基礎的反作用相比，有著自己的特點。法是通過規(guī)定人們在各種經(jīng)濟關(guān)系中的權(quán)利和義務的方式來作用于經(jīng)濟基礎的。
判斷法對經(jīng)濟基礎的反作用對社會的發(fā)展究竟是進步的還是相反，主要看它所服務的經(jīng)濟基礎的性質(zhì)。當法為新的、先進的經(jīng)濟基礎服務時，就成為促進社會經(jīng)濟發(fā)展、促進生產(chǎn)力發(fā)展、推動社會前進的進步力量；當法為舊的、落后的經(jīng)濟基礎服務時，就成為阻礙社會經(jīng)濟發(fā)展、阻礙生產(chǎn)力發(fā)展、阻礙社會進步的消極力量。
（三）生產(chǎn)力標準是衡量社會物質(zhì)文明、精神文明以及其他一切社會現(xiàn)象的狀態(tài)的基本標準。
法對生產(chǎn)力的作用主要作用主要在于：
第一，法對生產(chǎn)力的作用一般要通過經(jīng)濟基礎的中介。當法服務的經(jīng)濟基礎適應生產(chǎn)力發(fā)展要求時，法對生產(chǎn)力的發(fā)展便起促進的進步作用；當法服務的經(jīng)濟基礎已成為生產(chǎn)力發(fā)展的桎梏時，法就對生產(chǎn)力起阻礙作用。
第二，法對生產(chǎn)力也有直接的促進或阻礙作用。
（四）1、社會主義條件下經(jīng)濟對法的決定作用主要表現(xiàn)在：
①在立法時應當考慮到所立的法是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展，應當從我國社會主義初級階段的實際經(jīng)濟條件出發(fā)，使所立的法符合在這種條件的基礎上所產(chǎn)生、不依人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀經(jīng)濟規(guī)律。這樣的法，才能為社會主義經(jīng)濟基礎服務，才能促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展。
②在立法時應當正確處理各種物質(zhì)利益關(guān)系。立法時必須善于將這些物質(zhì)利益關(guān)系體現(xiàn)為法定權(quán)利和義務。
2、社會主義法對經(jīng)濟的服務作用主要在于：
第一，法積極體現(xiàn)社會主義經(jīng)濟建設戰(zhàn)略部署的精神并保障其順利實現(xiàn)，維護社會主義基本經(jīng)濟制度和促進經(jīng)濟體制改革。
第二，法還直接促進生產(chǎn)力的發(fā)展。
（五）1、現(xiàn)在我國之所以要改革經(jīng)濟體制，是因為：建國以來，我國經(jīng)濟制度雖然初步顯示出社會主義制度的優(yōu)越性，但由于種種原因，這種優(yōu)越性并沒有得到充分發(fā)揮。就經(jīng)濟體制來說，長期以來形成了一種同社會生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應的僵化的模式：在管理方面權(quán)力過分集中，政府和企業(yè)職責不分，條塊分割，國家對企業(yè)統(tǒng)得過多過死，忽視商品生產(chǎn)、價值規(guī)律和市場的作用；在分配方面平均主義嚴重。結(jié)果造成這樣一種局面：企業(yè)經(jīng)營好壞一個樣，職工干多干少一個樣，企業(yè)吃國家的“大鍋飯”，職工吃企業(yè)的“大鍋飯”，使本來應該生機盎然的社會主義經(jīng)濟在很大程度上失去了活力。因此，必須從根本上改變束縛生產(chǎn)力發(fā)展的經(jīng)濟體制。
2、社會主義法與經(jīng)濟體制改革是相互促進、相互作用、相輔相成的。一方面，經(jīng)濟體制改革的發(fā)展需要有相適應的立法、司法的發(fā)展，對法制建設提出很高的要求，因而是推動我國法制建設更快發(fā)展的強大動力；另一方面，法制建設的發(fā)展，對確立和鞏固改革的成果，指導改革深入進行下去，并使改革沿著健康的方向發(fā)展，有重要作用。
3、經(jīng)濟體制改革對法制建設發(fā)展的促進作用我過法制建設的發(fā)展，是與經(jīng)濟體制改革的促進分不開的。
第一，改革加速了法的指定、修改、廢止的進程。
第二，改革推動著有中國特色的法的體系建設。隨著改革的發(fā)展，這一階段法的體系建設呈現(xiàn)如下基本特點：①在總體上呈直線上升的趨勢，穩(wěn)定地、較快地、較大規(guī)模地發(fā)展著。②部門法增多了，產(chǎn)生了一些原來沒有的部門法，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、勞動法和社會保障法、自然資源和環(huán)境保障法、軍事法、刑法、司法程序法等在內(nèi)的、部門法較完整的法的體系。一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。③整個法的體系以新憲法為核心和基礎，絕大多數(shù)部門法都有了重要法律作為骨干。許多部門法中沒有法律而只有一些行政規(guī)范性文件的狀況已不復存在。④在各個部門法都有數(shù)量不等的重要法律、法規(guī)產(chǎn)生的同時，從中央到地方的整個立法，都以適應改革、開放、搞活的需要為重點，法的體系建設與保障和促進經(jīng)濟建設、改革、開放的順利進行聯(lián)系起來。
第三，改革促進著理發(fā)體制的發(fā)展和完善。在改革的推動下，這一階段我國立法體制發(fā)生了重要變化：①立法權(quán)限劃分體制朝著完善化的方向有過多次邁進。②立法主體設置體制多有進步。③立法運動體制逐步發(fā)展。
第四，改革促進司法戰(zhàn)線發(fā)生一系列變化。主要變化有兩方面：一是促使司法隊伍擴大。二是促使司法人員提高業(yè)務水平。
第五，改革也促使全社會增強法的意識。
3、法對改革的促進和保障作用，體現(xiàn)在多方面：
第一，法可以將改革的大政方針確認下來，使改革獲得法的依據(jù)，從而名正言順地進行，并保障改革沿著正確的方向發(fā)展；使改革能夠憑借法的普遍性、強制性，在全國范圍內(nèi)有效地進行；也使改革能夠憑借法的明確性、肯定性，沿著清楚的、明確的道路推進。
第二，法可以將改革的成果和經(jīng)驗確立和鞏固下來，并使其得以有效地推進，保障改革能穩(wěn)定地、成功地、深入地進行下去，指導改革健康地發(fā)展。
法可以發(fā)揮它的權(quán)威性、普遍性，為改革所需要的安定的社會環(huán)境和社會秩序提供保障。一方面，法可以直接用來制裁破壞改革并構(gòu)成犯罪的各種行為，保障改革的進行；另一方面，法對其他違法犯罪行為的處理和制裁，也能間接保障改革的進行。
4、為什么說在法的范圍內(nèi)進行改革是改革的自我要求？
答：首先，在法的范圍內(nèi)進行改革，是由改革的方式?jīng)Q定的。
其次，在法的范圍內(nèi)進行改革，也是保證社會安定的需要。
再次，改革的歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實經(jīng)驗也表明，改革與法一般都是緊密伴隨的，改革一般都是在法的指引下進行的。
5、為什么說在法的范圍內(nèi)進行改革具有可能性？
答：首先，我國改革的性質(zhì)和目的決定了改革能在法的范圍內(nèi)進行。
其次，我國已初步具備在法的范圍內(nèi)進行改革的法制基礎。目前仍然遠不能說我國法制已適應改革的需要，但在法的范圍內(nèi)進行改革的法制基礎已大體具備。
后，全民的法的意識正在提高，法制教育和科研正在深入，司法人員的法律修養(yǎng)正在加深。這些都為在法的范圍內(nèi)進行改革提供了重要的精神或觀念條件。
6、怎樣正確分析處理改革與法的沖突問題？
答：對這種情況要做具體分析，不能籠統(tǒng)地說法要給改革讓路，也不能籠統(tǒng)地說要給與法發(fā)生沖突的改革者治罪。這里至少要做兩方面的分析：
第一，要分析改革方面的情況。判斷改革得失成敗的主要標準是鄧小平理論中所說的，看它是否有利于發(fā)展社會生產(chǎn)力，有利于增強我國綜合國力，有利于提高人民生活水平。
第二，要分析法律、法規(guī)、規(guī)章方面的情況。分析與改革發(fā)生沖突的法律、法規(guī)、規(guī)章，主要就是分析該法律、法規(guī)、規(guī)章是否同憲法中的改革原則、精神相符合。
通過分析可以看出改革與法發(fā)生沖突的情況主要有三種：
一種是不合時宜的改革同憲法和符合憲法原則的法律、法規(guī)、規(guī)章的矛盾。發(fā)生這種矛盾時，應當堅持憲法原則，阻止這種改革發(fā)生或暫不讓其發(fā)生。
另一種是不合時宜的改革同那些與憲法的改革原則想抵觸的法律、法規(guī)、規(guī)章的矛盾。解決這種矛盾的辦法主要也是阻止這種改革發(fā)生，同時要修改與憲法原則不符合的法律、法規(guī)、規(guī)章。
再一種是好的改革、正確的改革與有關(guān)不適合改革進行的法律、法規(guī)、規(guī)章的矛盾。當這種矛盾發(fā)生時，應當及時修訂法律、法規(guī)、規(guī)章，不必死守它們，不能用它們束縛改革的手腳。
（六）1、法是商品交換的必然產(chǎn)物，是由商品交換的內(nèi)在要求和法不同于其他社會規(guī)范的特殊品性決定的。①商品交換是平等自愿的交換，它需要法這種具有特殊權(quán)威性的社會規(guī)范來確認交換主體的地位，以便交換能在平等條件下進行。②商品交換的實質(zhì)是改變商品從屬關(guān)系，它需要法這種具有普遍性和特殊權(quán)威性的社會規(guī)范來確認商品的所有權(quán)，以解決交換的資格和有效性問題。③商品交換的過程本身需要有與之相應的規(guī)則和秩序，商品交換過程中不可避免地出現(xiàn)的糾紛需要得到有效的解決，而法的普遍性、明確性、肯定性、指引性、權(quán)威性、強制性，使它能適應商品交換的這種需要。
2、開創(chuàng)“民商分立”傳統(tǒng)的是《法國民法典》（或稱《拿破侖法典》）
3、資本主義發(fā)展到壟斷階段后，“國家干預”代替了“自由放任”。近代市場經(jīng)濟為現(xiàn)代市場經(jīng)濟所取代。與此相對應，法的社會化成為西方法的發(fā)展變化的主要的標志之一。
4、總括法與經(jīng)濟關(guān)系的歷史發(fā)展過程，可以得出結(jié)論：①法的產(chǎn)生和發(fā)展與商品經(jīng)濟的發(fā)展不可分。②法的發(fā)展程度，法對商品經(jīng)濟的作用程度，直接受商品經(jīng)濟發(fā)展程度及其對法的需求程度所制約。
（七）市場經(jīng)濟實質(zhì)上是法制或法治經(jīng)濟。它主要表現(xiàn)在：
第一，市場經(jīng)濟是獨立的經(jīng)濟。
第二，市場經(jīng)濟關(guān)系是契約經(jīng)濟關(guān)系。
第三，市場經(jīng)濟是自由競爭、平等競爭經(jīng)濟。
第四，市場經(jīng)濟是有序經(jīng)濟。
第五，市場經(jīng)濟還是開放性經(jīng)濟。
（八）法在市場經(jīng)濟宏觀調(diào)控中的作用主要在于：
第一，對市場經(jīng)濟的運行起引導作用。
第二，對市場經(jīng)濟的運行起促進作用。
第三，對市場經(jīng)濟的運行起保障作用。
第四，對市場經(jīng)濟運行起必要的制約作用。
（九）法在規(guī)范微觀經(jīng)濟行為方面的作用主要表現(xiàn)在：
第一，確認經(jīng)濟活動主體的法律地位。
第二，調(diào)整經(jīng)濟活動中的各種關(guān)系。
第三，解決經(jīng)濟活動中的各種糾紛和維護正常的經(jīng)濟秩序。