一、引言
金融衍生產(chǎn)品在20世紀(jì)后期開始迅猛發(fā)展，參與者包括機(jī)構(gòu)投資者、對沖基金、公司、投資銀行、政府部門以及個人。其廣泛參與性，加之其導(dǎo)致的許多廣為人知的金融災(zāi)難 ，使其成為眾多媒體報(bào)道的話題、眾多學(xué)者研究的焦點(diǎn)。目前，以金融學(xué)的研究最為矚目，其中涵蓋了金融衍生產(chǎn)品的交易制度、風(fēng)險(xiǎn)計(jì)量與評估制度、定價制度、應(yīng)用等領(lǐng)域。 其中，尤其以通過構(gòu)造數(shù)學(xué)模型的方法，對金融衍生產(chǎn)品的定價和風(fēng)險(xiǎn)計(jì)量方面的研究成果最為顯著。
相比之下，在法學(xué)領(lǐng)域?qū)Υ说难芯縿t十分缺乏。法學(xué)領(lǐng)域的研究主要側(cè)重于金融衍生產(chǎn)品監(jiān)管制度研究。 然而，這更加適合規(guī)范化以后的金融衍生產(chǎn)品，也就是場內(nèi)交易的衍生產(chǎn)品。對于交易量巨大的場外（Over-the-Counter）交易 而言，僅靠監(jiān)管制度是不夠的。場外交易具有非標(biāo)準(zhǔn)化和不透明的特點(diǎn)，蘊(yùn)涵巨大潛在風(fēng)險(xiǎn)。在金融衍生產(chǎn)品對金融體系影響巨大的事件中，許多都可以歸結(jié)為法律風(fēng)險(xiǎn)事件。
場外衍生產(chǎn)品對于中國法律體系而言屬新鮮事務(wù)。由于不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品僅會在推出以后才會受到法律體系的檢驗(yàn)，加之嫻熟的金融機(jī)構(gòu)自行解決銀行間的糾紛，這樣就更增加了場外衍生產(chǎn)品的在法律上的新鮮感。很少有法院涉足場外衍生產(chǎn)品的條款或概念。一些地區(qū)通過并頒布了相關(guān)地方法規(guī)。然而，這并未解決所有的法律問題，法規(guī)本身反而引發(fā)更多問題。
二、何為場外金融衍生產(chǎn)品
金融衍生產(chǎn)品是指其價值依賴于其他更為基礎(chǔ)標(biāo)的變量價值的金融工具。 巴塞爾委員會對其定義是：“任何價值取決于相關(guān)比率或基礎(chǔ)資產(chǎn)之價值或某一指數(shù)的金融合約?！蔽覈嘘P(guān)部門規(guī)章稱其是“一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，其種類包括遠(yuǎn)期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)，還包括具有這些產(chǎn)品中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具?！?這也揭示了金融衍生產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)是一種金融合約。
因此，作為當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種定型化的契約，金融衍生產(chǎn)品所反映的是建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的合同法律關(guān)系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易對象，合同制度是其賴以形成和發(fā)展的最重要的法律基礎(chǔ)。但金融衍生工具又體現(xiàn)出不同于一般合同的法律特征：
（一）合同制度的多樣性
金融衍生產(chǎn)品合同制度的設(shè)計(jì)區(qū)分場內(nèi)交易和場外交易。前者屬于標(biāo)準(zhǔn)化的合約，主要制度有：合約價值的確定、最小價位變動制度、合約期限劃分制度、合約交割制度等。后者的形式復(fù)雜多樣，涉及到許多法律問題，為此，一些國外相關(guān)組織對其進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的設(shè)計(jì)，如ISDA 的主協(xié)議和系列文件。
（二）虛擬性
金融衍生產(chǎn)品合同交易已脫離現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)運(yùn)動，成為一種獲得收入的權(quán)利符號，當(dāng)其以本身具有虛擬性的證券、指數(shù)等作為基礎(chǔ)資產(chǎn)時，就獲得了雙重虛擬性，在使市場規(guī)模高度擴(kuò)張的同時，也加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。
（三）未來性
金融衍生產(chǎn)品合同給予合同方在未來某個時點(diǎn)進(jìn)行資產(chǎn)處置的權(quán)利和義務(wù)。這種訂約和履約時間上分離，一方面開闊了交易的時空范圍，但也增加了交易的不確定性。
（四）移轉(zhuǎn)的特殊性
普通合同是物權(quán)繼受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在于基礎(chǔ)資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是轉(zhuǎn)移該資產(chǎn)價格變化的風(fēng)險(xiǎn)和通過風(fēng)險(xiǎn)投資獲利，因而一般不在表內(nèi)反映出來。這大大提高了交易的便利和流動性，但也成為規(guī)避法律和監(jiān)管的重要手段。
（五）履行的信用性
交易方只需提供一定的保證金和以信用為保證，就能達(dá)到原本需用大量現(xiàn)金才能進(jìn)行的交易。這種高杠桿性使其能夠以小搏大，以較少的資金帶來巨額回報(bào)的同時，也放大了風(fēng)險(xiǎn)。
金融衍生產(chǎn)品在20世紀(jì)后期開始迅猛發(fā)展，參與者包括機(jī)構(gòu)投資者、對沖基金、公司、投資銀行、政府部門以及個人。其廣泛參與性，加之其導(dǎo)致的許多廣為人知的金融災(zāi)難 ，使其成為眾多媒體報(bào)道的話題、眾多學(xué)者研究的焦點(diǎn)。目前，以金融學(xué)的研究最為矚目，其中涵蓋了金融衍生產(chǎn)品的交易制度、風(fēng)險(xiǎn)計(jì)量與評估制度、定價制度、應(yīng)用等領(lǐng)域。 其中，尤其以通過構(gòu)造數(shù)學(xué)模型的方法，對金融衍生產(chǎn)品的定價和風(fēng)險(xiǎn)計(jì)量方面的研究成果最為顯著。
相比之下，在法學(xué)領(lǐng)域?qū)Υ说难芯縿t十分缺乏。法學(xué)領(lǐng)域的研究主要側(cè)重于金融衍生產(chǎn)品監(jiān)管制度研究。 然而，這更加適合規(guī)范化以后的金融衍生產(chǎn)品，也就是場內(nèi)交易的衍生產(chǎn)品。對于交易量巨大的場外（Over-the-Counter）交易 而言，僅靠監(jiān)管制度是不夠的。場外交易具有非標(biāo)準(zhǔn)化和不透明的特點(diǎn)，蘊(yùn)涵巨大潛在風(fēng)險(xiǎn)。在金融衍生產(chǎn)品對金融體系影響巨大的事件中，許多都可以歸結(jié)為法律風(fēng)險(xiǎn)事件。
場外衍生產(chǎn)品對于中國法律體系而言屬新鮮事務(wù)。由于不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品僅會在推出以后才會受到法律體系的檢驗(yàn)，加之嫻熟的金融機(jī)構(gòu)自行解決銀行間的糾紛，這樣就更增加了場外衍生產(chǎn)品的在法律上的新鮮感。很少有法院涉足場外衍生產(chǎn)品的條款或概念。一些地區(qū)通過并頒布了相關(guān)地方法規(guī)。然而，這并未解決所有的法律問題，法規(guī)本身反而引發(fā)更多問題。
二、何為場外金融衍生產(chǎn)品
金融衍生產(chǎn)品是指其價值依賴于其他更為基礎(chǔ)標(biāo)的變量價值的金融工具。 巴塞爾委員會對其定義是：“任何價值取決于相關(guān)比率或基礎(chǔ)資產(chǎn)之價值或某一指數(shù)的金融合約?！蔽覈嘘P(guān)部門規(guī)章稱其是“一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，其種類包括遠(yuǎn)期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)，還包括具有這些產(chǎn)品中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具?！?這也揭示了金融衍生產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)是一種金融合約。
因此，作為當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種定型化的契約，金融衍生產(chǎn)品所反映的是建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的合同法律關(guān)系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易對象，合同制度是其賴以形成和發(fā)展的最重要的法律基礎(chǔ)。但金融衍生工具又體現(xiàn)出不同于一般合同的法律特征：
（一）合同制度的多樣性
金融衍生產(chǎn)品合同制度的設(shè)計(jì)區(qū)分場內(nèi)交易和場外交易。前者屬于標(biāo)準(zhǔn)化的合約，主要制度有：合約價值的確定、最小價位變動制度、合約期限劃分制度、合約交割制度等。后者的形式復(fù)雜多樣，涉及到許多法律問題，為此，一些國外相關(guān)組織對其進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的設(shè)計(jì)，如ISDA 的主協(xié)議和系列文件。
（二）虛擬性
金融衍生產(chǎn)品合同交易已脫離現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)運(yùn)動，成為一種獲得收入的權(quán)利符號，當(dāng)其以本身具有虛擬性的證券、指數(shù)等作為基礎(chǔ)資產(chǎn)時，就獲得了雙重虛擬性，在使市場規(guī)模高度擴(kuò)張的同時，也加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。
（三）未來性
金融衍生產(chǎn)品合同給予合同方在未來某個時點(diǎn)進(jìn)行資產(chǎn)處置的權(quán)利和義務(wù)。這種訂約和履約時間上分離，一方面開闊了交易的時空范圍，但也增加了交易的不確定性。
（四）移轉(zhuǎn)的特殊性
普通合同是物權(quán)繼受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在于基礎(chǔ)資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是轉(zhuǎn)移該資產(chǎn)價格變化的風(fēng)險(xiǎn)和通過風(fēng)險(xiǎn)投資獲利，因而一般不在表內(nèi)反映出來。這大大提高了交易的便利和流動性，但也成為規(guī)避法律和監(jiān)管的重要手段。
（五）履行的信用性
交易方只需提供一定的保證金和以信用為保證，就能達(dá)到原本需用大量現(xiàn)金才能進(jìn)行的交易。這種高杠桿性使其能夠以小搏大，以較少的資金帶來巨額回報(bào)的同時，也放大了風(fēng)險(xiǎn)。