自從建設(shè)部頒布《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以后，有許多在建工程已經(jīng)進(jìn)行了抵押，登記機(jī)關(guān)也為之進(jìn)行了抵押權(quán)登記，從而使這些工程項(xiàng)目能及時(shí)地獲得繼續(xù)建造所需的資金。允許以在建工程設(shè)定抵押，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無疑有著一定的積極意義。
用以抵押的在建工程中，有一部分屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在建的商品房，這類在建工程抵押以后，極易損害抵押權(quán)人和購(gòu)房者的合法權(quán)益，不利于房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展，也增加了權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在工作中的風(fēng)險(xiǎn)。因而，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重辦理在建商品房抵押登記手續(xù)。在建的商品房辦理在建工程抵押登記，主要問題在以下幾個(gè)方面：
一、不易保障抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
我國(guó)合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人……可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是法律的直接規(guī)定，而并非由當(dāng)事人自行設(shè)定。按民法原理，承包入的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利不能優(yōu)于物權(quán)，即不能先于抵押權(quán)人受償。但是，由于承包人在事實(shí)上占有著在建工程，另一方而且工程款的一個(gè)主要組成部分是建筑工人的工資。由于其它相關(guān)法律的規(guī)定以及考慮到社會(huì)的安定，在司法實(shí)踐中，工程款往往能優(yōu)先天償。因此，盡管工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是否能優(yōu)于低押權(quán)，在法學(xué)界尚有較大的爭(zhēng)議，但實(shí)際上，當(dāng)工程款的這種優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)共同存在時(shí)，則往往會(huì)以抵押權(quán)人的權(quán)益受損而告終。而且，問題在于工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利并不進(jìn)行登記，不向社會(huì)公示，第三人難以知道，不易事先規(guī)避。
二、增加消費(fèi)者買房的風(fēng)險(xiǎn)。
消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)來自兩個(gè)方面：
1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，絕大多數(shù)已經(jīng)領(lǐng)取了商品房預(yù)銷售許可證，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)可以合法地將在建的商品房進(jìn)行預(yù)售。這樣，開發(fā)企業(yè)一方面可以從商品房的預(yù)售中收回資金，還可以用在建工程進(jìn)行抵押取得貸款?！稉?dān)保法》雖然規(guī)定了轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款應(yīng)提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者由約定的第三人提存，但是，遵守這些規(guī)定必須以開發(fā)商自覺守法為前提。
此外，在基本建設(shè)項(xiàng)目中，建設(shè)施工單位墊資的現(xiàn)象已十分普遍，開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，實(shí)際上已從建設(shè)施工單位獲得了一部分資金。在我國(guó)南方的一些城市，已經(jīng)出現(xiàn)商品房預(yù)售款、施工單位墊資款和在建工程抵押所得的貸款三項(xiàng)相加超過了全部商品房?jī)r(jià)值的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，給一些不法的開發(fā)商進(jìn)行惡意欺詐提供了機(jī)會(huì)，在這種情況下，購(gòu)房者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)必然大大增加，購(gòu)房者的合法權(quán)益難以得到保障。
2、商品房不同于其它房屋的一個(gè)特點(diǎn)就是用于銷售，商品房作為在建工程進(jìn)行抵押以后，開發(fā)商并不停止商品房的預(yù)售，否則，開發(fā)商將無從還貸，在建工程作為抵押物抵押以后，按《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，在轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)：除通知抵押權(quán)人外，還應(yīng)當(dāng)將已抵押的情況告知買房人。由于抵押權(quán)所具有的追及效力，倘若開發(fā)商不履行貸款合同，而銀行行使抵押權(quán)時(shí)，必將禍及無辜的購(gòu)房者，購(gòu)房者即便已付清了房款，也無法取得該房的所有權(quán)，而只能作為普通的債權(quán)人向開發(fā)商要求賠償，并無法優(yōu)先受償。
如果開發(fā)商不將已折押的情況告知買房人，即向購(gòu)房者隱瞞在建工科已經(jīng)進(jìn)行抵押的事實(shí)，那對(duì)于購(gòu)房者來說將更為麻煩，因?yàn)橘?gòu)房合同可能是無效的合同，至于能否返還購(gòu)房款，則會(huì)成為問題。
用以抵押的在建工程中，有一部分屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在建的商品房，這類在建工程抵押以后，極易損害抵押權(quán)人和購(gòu)房者的合法權(quán)益，不利于房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展，也增加了權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在工作中的風(fēng)險(xiǎn)。因而，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重辦理在建商品房抵押登記手續(xù)。在建的商品房辦理在建工程抵押登記，主要問題在以下幾個(gè)方面：
一、不易保障抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
我國(guó)合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人……可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是法律的直接規(guī)定，而并非由當(dāng)事人自行設(shè)定。按民法原理，承包入的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利不能優(yōu)于物權(quán)，即不能先于抵押權(quán)人受償。但是，由于承包人在事實(shí)上占有著在建工程，另一方而且工程款的一個(gè)主要組成部分是建筑工人的工資。由于其它相關(guān)法律的規(guī)定以及考慮到社會(huì)的安定，在司法實(shí)踐中，工程款往往能優(yōu)先天償。因此，盡管工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是否能優(yōu)于低押權(quán)，在法學(xué)界尚有較大的爭(zhēng)議，但實(shí)際上，當(dāng)工程款的這種優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)共同存在時(shí)，則往往會(huì)以抵押權(quán)人的權(quán)益受損而告終。而且，問題在于工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利并不進(jìn)行登記，不向社會(huì)公示，第三人難以知道，不易事先規(guī)避。
二、增加消費(fèi)者買房的風(fēng)險(xiǎn)。
消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)來自兩個(gè)方面：
1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，絕大多數(shù)已經(jīng)領(lǐng)取了商品房預(yù)銷售許可證，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)可以合法地將在建的商品房進(jìn)行預(yù)售。這樣，開發(fā)企業(yè)一方面可以從商品房的預(yù)售中收回資金，還可以用在建工程進(jìn)行抵押取得貸款?！稉?dān)保法》雖然規(guī)定了轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款應(yīng)提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者由約定的第三人提存，但是，遵守這些規(guī)定必須以開發(fā)商自覺守法為前提。
此外，在基本建設(shè)項(xiàng)目中，建設(shè)施工單位墊資的現(xiàn)象已十分普遍，開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時(shí)，實(shí)際上已從建設(shè)施工單位獲得了一部分資金。在我國(guó)南方的一些城市，已經(jīng)出現(xiàn)商品房預(yù)售款、施工單位墊資款和在建工程抵押所得的貸款三項(xiàng)相加超過了全部商品房?jī)r(jià)值的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，給一些不法的開發(fā)商進(jìn)行惡意欺詐提供了機(jī)會(huì)，在這種情況下，購(gòu)房者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)必然大大增加，購(gòu)房者的合法權(quán)益難以得到保障。
2、商品房不同于其它房屋的一個(gè)特點(diǎn)就是用于銷售，商品房作為在建工程進(jìn)行抵押以后，開發(fā)商并不停止商品房的預(yù)售，否則，開發(fā)商將無從還貸，在建工程作為抵押物抵押以后，按《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，在轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)：除通知抵押權(quán)人外，還應(yīng)當(dāng)將已抵押的情況告知買房人。由于抵押權(quán)所具有的追及效力，倘若開發(fā)商不履行貸款合同，而銀行行使抵押權(quán)時(shí)，必將禍及無辜的購(gòu)房者，購(gòu)房者即便已付清了房款，也無法取得該房的所有權(quán)，而只能作為普通的債權(quán)人向開發(fā)商要求賠償，并無法優(yōu)先受償。
如果開發(fā)商不將已折押的情況告知買房人，即向購(gòu)房者隱瞞在建工科已經(jīng)進(jìn)行抵押的事實(shí)，那對(duì)于購(gòu)房者來說將更為麻煩，因?yàn)橘?gòu)房合同可能是無效的合同，至于能否返還購(gòu)房款，則會(huì)成為問題。