房地產(chǎn)抵押權(quán)的設定

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一、設定抵押權(quán)的原則與范圍
    (一)設定抵押權(quán)的原則
    1、房地合一原則。房屋抵押權(quán),是指該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時設定抵押權(quán)。不存在只設定房屋抵押權(quán)而土地使用權(quán)分離在外的情形。如果以出讓取得的土地使用權(quán)抵押,則地上建筑物也同時設定抵押。
    2、依法登記原則。房地產(chǎn)設立抵押,雖是當事人雙方意思自愿的行為。但行為的最終生效都受到我國法律規(guī)范的制約?!冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十一條對此作了明文規(guī)定:"房地產(chǎn)抵押時,應當向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。"《擔保法》第41條規(guī)定:"抵押合同自登記之日起生效",第43條第二款規(guī)定,"當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。"
    (二)設定押押權(quán)的范圍
    設定抵押權(quán)的范圍是指可以作為抵押房地產(chǎn)的范圍以及抵押擔保的范圍這兩個方面。首先,從可以作為抵押房地產(chǎn)的范圍看:《城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條規(guī)定:"依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán),可以設定抵押權(quán)。"即允許抵押的房地產(chǎn)主要分兩大類:一是房屋所有權(quán)。二是以出讓方式取得的土地使用權(quán)。在這范圍之內(nèi)的房地產(chǎn)均可設定抵押權(quán),但在這范圍之外的房地產(chǎn)則不能設定抵押權(quán)。建設部的規(guī)章《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第八條對不能設定抵押的房地產(chǎn)作了列示性的規(guī)定:1.權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn);2.用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);3.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;4.已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);5.被依法查對、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);6.依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。
    上述第6項涵蓋面甚廣,例如通過行政劃撥、通過出讓取得土地使用權(quán)而尚未建有地上房屋及其他附屬物的土地使用權(quán),集體所有土地被證用范圍之內(nèi)的房屋,未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)等。所謂權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)是指在訴訟期間的房地產(chǎn)。文物保護的建筑物或有重要紀念意義的其他建筑物是指被國務院或有省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準,或縣級以上人民政府確定的建筑物。
    二、設定抵押權(quán)的注意事項
    《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十至二十四條對此作了詳細規(guī)定,現(xiàn)分述如下:
    (一)同一房地產(chǎn)設定兩個以上抵押權(quán)。
    首先,抵押人應當將已經(jīng)設定過的抵押情況告知抵押權(quán)人,這種告知應該是書面的而非口頭的,并應在抵押合同中體現(xiàn)出來。其次,抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值,也就是說,抵押物的價值必須大于債權(quán)的金額。至于大于多少應該包括處分抵押物所應能預見的各種費用為妥。若同一抵押物上設有兩個抵押權(quán),則后一個抵押權(quán)的擔保的債務的履行期限不得早于前一個抵押權(quán)所擔保的債務履行期限。再次,如果設定抵押之后還有余額,還可以再次抵押,但不得超出余額部分。
    (二)兩宗以上房地產(chǎn)設定同一抵押權(quán)的
    兩宗以上包括兩宗,可以多宗,沒有上限。兩宗以上房地產(chǎn)擔保同一債務履行,則在法律上視為同一抵押房地產(chǎn),承擔連帶的擔保責任。其承擔的共同擔保義務不可分割。如果在抵押合同中有清償債務先后順序的約定,那又另當別論。