（一）以施工合同為基礎的索賠
1、索賠的法律依據
索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規(guī)定及管理并非由于自己的過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況造成，且實際發(fā)生了損失，向對方提出給予補償的要求，它是轉移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權利，對建筑企業(yè)來說是一種保護自己，維護自己正當權益，避免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關法規(guī)不夠健全、不夠嚴密的問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作，客觀上還是有一定條件的?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉換經營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據。
第一，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。如規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！边@里所指的民事責任是根據法律規(guī)定在民事上應負的給付義務。這種給付義務包括一般民事義務和侵權行為或債務不履行所造成的賠償義務。根據民事責任原則，在《民法通則》第111條對違反合同的民事責任作了如下規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！钡?12條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！痹谑┕ず贤男羞^程中，發(fā)包人違反合同的現象屢屢發(fā)生，這種違反合同的現象可能是合同內因素，也可能是合同外因素；可能是發(fā)包人故意行為，也可能是客觀原因，發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況，只要是發(fā)包人的責任使建筑企業(yè)遭受到合同價款以外的損失或影響工期，建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補救措施，并有權要求賠償損失，這種要求賠償權，就是依法索賠權。
第二，《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中，由于發(fā)包人的過錯，建筑企業(yè)可以依據這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金，這種要求即為索賠。另外，《合同法》第286條及人民法院對其“優(yōu)先受償權”的司法解釋，為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償的法律支持。
第三，國家建設部、國家體改委和國務院經貿辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉換經營機制實施辦法》第34條規(guī)定，要“按照國際慣例，建立工程索賠制度?！钡?條規(guī)定，“對于建設資金不足，物資供應短缺的工程，企業(yè)有按照合同規(guī)定追究違約責任，并有權調整施工進度?！钡?條規(guī)定，“工程的承包價格應由企業(yè)與工程發(fā)包單位本著公平、合理的原則，通過投標競爭，在雙方簽訂的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中，如發(fā)生工程量變化，設計變更等，企業(yè)有權要求按有關規(guī)定調整預、決算?！鄙鲜鰲l款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據。
2、索賠的證據種類
（1）投標文件。它是組成施工合同的重要部分，其內容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據。
（2）會議紀要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關針對工程召開的一切會議紀要；但紀要必須經過參與會議的各方簽認，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。
（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復或認可信等。
（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設計變更、工程暫停等指令。
（5）施工組織設計。這是指包括施工進度計劃在內并經發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準的施工組織設計或施工方案。
（6）施工現場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。
（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。
（8）氣象資料?，F場每日天氣狀況記錄，或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。
（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設備開箱驗收報告等。
（10）有關原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計資料等。
（11）國家發(fā)布的相關規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調整造價的方法和指數等，一定要注意積累。
3、按現行示范文本的索賠機會
總之，簽好合同是索賠成功的前提，但在簽訂合同時應特別注意兩點：一是盡量為自己一方埋下索賠的機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產生的錯誤。只有這樣，才能為履行合同時提供索賠的機會和索賠成功。
（二）以《合同法》286條及其司法解釋為依據的維權
全國人大于1999年頒布實施的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”人民法院又于2002年6月對“價款優(yōu)先受償權”問題進行了解釋，規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其它債權”?！逗贤ā?86條及其司法解釋對于建筑企業(yè)維護自己合法權益而言，不啻為“一把尚方寶劍”。
維護建筑企業(yè)的合法權益，化解工程項目的不同風險，是建筑企業(yè)生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經濟損失作為上策，若確實協(xié)商無法解決，只有收集充足的證據，并在有效時限內訴諸法律解決，特別是對于那些誠信度極低且惡意“玩空手道”拖欠工程款的業(yè)主，惟有將他（她）們送上被告席。
（三）防范違法工程的風險
我國《建筑法》規(guī)定，允許建筑施工的工程項目應具備以下條件：
（1）建筑工程用地批準手續(xù)；
（2）在城市規(guī)劃內的建筑工程，已經取得規(guī)劃許可證；
（3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求等。否則，即屬違法工程。對此類工程，政府通常做法主要有兩種：①對合同雙方（主要是發(fā)包方）進行一定的經濟處罰，責成發(fā)包方補辦相應手續(xù)。②按我國《行政處罰法》對工程進行強制拆除。如廣州市政府于2000年底至2001年初曾先后多次采取這種措施。這種情況下的建筑企業(yè)可能承擔的風險是受到行政處罰（如：罰款、喪失一定的投標權等）及無法收回工程款。
此類風險主要出現在議標工程中，防范的途徑主要有：
（1）了解業(yè)主和有關部門落實的工程是否合法。
（2）如果其合法性得不到落實，合同約定支付高比例的進度款和中間結算，切勿墊資；或要求對方和第三方提保，以保證工程款的支付及非自己原因導致的損失，其擔保由對方承擔。
（四）防范“爛尾樓”工程的風險
“爛尾樓”工程是因業(yè)主資金原因導致停工時間較長的工程。如三亞市政府分別于2001年元月15日和該年4月19日對涉及68家物業(yè)、數百家業(yè)主資產數額達數億元的“爛尾樓”工程進行了“轟炸”，強行拆除。很明顯，建筑企業(yè)的風險在于工程款不能回收，停、窩工損失得不到賠償。防止風險發(fā)生的途徑，不承諾墊資，履約保證金只能出具保函，一旦拖欠進度款，即向其發(fā)出限期催款函，如仍不支付，則果斷停工（這是行使合同法中的不安抗辯權），除非業(yè)主支付或提供了充分適當的擔保，方可繼續(xù)施工。
（五）防范項目法人的風險
有一種“發(fā)包人”，由于真正的業(yè)主為了該項工程的管理，甚至為了規(guī)避可能承擔的責任而設立，其表面特征是注冊資金由真正業(yè)主提供，注冊資金要么遠遠低于工程標價，要么不實；項目法人的人員是真正業(yè)主的工作人員，有的項目法人的法定代表人甚至是真正業(yè)主的主要負責人；建筑工程的用地由真正的業(yè)主辦理，土地使用權大多屬于真正業(yè)主。其法律特征不具有獨立承擔民事責任的法人資格。
與這類項目法人合作可能出現的風險是建筑企業(yè)的工程款難以收回。防范措施一般為：①到土地管理部門（國土資源局）查清土地使用權的所有人，確認是否為項目法人；②如果是，盡量不要墊資；③當出現進度款拖欠時，要求發(fā)包人讓真正的業(yè)主提供履約擔保；④如工程已竣工則應迅速起訴，列發(fā)包人和真正的業(yè)主為共同被告并保全所建工程和真正業(yè)主的其他資產。
（六）防范墊資工程的風險
建筑市場的不規(guī)范使得墊資施工成為司空見慣的事了，雖然國家明文禁止，但禁而不止。而墊資行為一旦發(fā)生，收不回款項的風險則如影相隨。該風險的規(guī)避可以從兩個方面進行：
（1）要求業(yè)主請第三方提供充分、適當的擔保（如銀行保函、抵押等）。
（2）風險轉移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權、債務和合同的轉讓，建筑企業(yè)的工程款項的債權轉讓給分包商和材料商不需經業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權轉讓必須注意以下幾點：①分包合同、材料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度。②分包工程的核量和材料購銷的對帳要及時準確。③分包合同和材料購銷合同應明確約定：當業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認時，分包商、材料商收到總包人債權轉讓通知后，同意受讓債權額度為總包所欠分包或材料商的債務額度。
（七）防范材料和勞務分包的風險
經常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據或欠條（收據內容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據）并得到了法院的確認，判決由建筑企業(yè)承擔。很難說這些證據都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經理部解體后而項目不能控制時。因此，有必要在合同中約定：材料數量的確認必須以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準，否則不能作為材料商供應材料的依據。
為避免因勞務或其他零星工程分包而承擔不必要的風險，分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂，即使有時合同細節(jié)尚未落實而需先行進場，也應先簽訂一個非常簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。
以上主要是建筑企業(yè)常見風險及其防范，“非典”疫情的出現對建筑企業(yè)預防風險又提出了嚴峻考驗。但只要我們針對出現的風險及時研究對策，借鑒和總結各種不同經驗，并提出治理措施，同時與國家政策緊密相聯，做到合法、合理、合情并舉，建筑企業(yè)無論遇到何種風險，都能將風險化解或將風險降至最低點。
1、索賠的法律依據
索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規(guī)定及管理并非由于自己的過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況造成，且實際發(fā)生了損失，向對方提出給予補償的要求，它是轉移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權利，對建筑企業(yè)來說是一種保護自己，維護自己正當權益，避免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關法規(guī)不夠健全、不夠嚴密的問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作，客觀上還是有一定條件的?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉換經營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據。
第一，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。如規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！边@里所指的民事責任是根據法律規(guī)定在民事上應負的給付義務。這種給付義務包括一般民事義務和侵權行為或債務不履行所造成的賠償義務。根據民事責任原則，在《民法通則》第111條對違反合同的民事責任作了如下規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！钡?12條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！痹谑┕ず贤男羞^程中，發(fā)包人違反合同的現象屢屢發(fā)生，這種違反合同的現象可能是合同內因素，也可能是合同外因素；可能是發(fā)包人故意行為，也可能是客觀原因，發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況，只要是發(fā)包人的責任使建筑企業(yè)遭受到合同價款以外的損失或影響工期，建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補救措施，并有權要求賠償損失，這種要求賠償權，就是依法索賠權。
第二，《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中，由于發(fā)包人的過錯，建筑企業(yè)可以依據這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金，這種要求即為索賠。另外，《合同法》第286條及人民法院對其“優(yōu)先受償權”的司法解釋，為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償的法律支持。
第三，國家建設部、國家體改委和國務院經貿辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉換經營機制實施辦法》第34條規(guī)定，要“按照國際慣例，建立工程索賠制度?！钡?條規(guī)定，“對于建設資金不足，物資供應短缺的工程，企業(yè)有按照合同規(guī)定追究違約責任，并有權調整施工進度?！钡?條規(guī)定，“工程的承包價格應由企業(yè)與工程發(fā)包單位本著公平、合理的原則，通過投標競爭，在雙方簽訂的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中，如發(fā)生工程量變化，設計變更等，企業(yè)有權要求按有關規(guī)定調整預、決算?！鄙鲜鰲l款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據。
2、索賠的證據種類
（1）投標文件。它是組成施工合同的重要部分，其內容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據。
（2）會議紀要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關針對工程召開的一切會議紀要；但紀要必須經過參與會議的各方簽認，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。
（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復或認可信等。
（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設計變更、工程暫停等指令。
（5）施工組織設計。這是指包括施工進度計劃在內并經發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準的施工組織設計或施工方案。
（6）施工現場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。
（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。
（8）氣象資料?，F場每日天氣狀況記錄，或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。
（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設備開箱驗收報告等。
（10）有關原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計資料等。
（11）國家發(fā)布的相關規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調整造價的方法和指數等，一定要注意積累。
3、按現行示范文本的索賠機會
總之，簽好合同是索賠成功的前提，但在簽訂合同時應特別注意兩點：一是盡量為自己一方埋下索賠的機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產生的錯誤。只有這樣，才能為履行合同時提供索賠的機會和索賠成功。
（二）以《合同法》286條及其司法解釋為依據的維權
全國人大于1999年頒布實施的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”人民法院又于2002年6月對“價款優(yōu)先受償權”問題進行了解釋，規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其它債權”?！逗贤ā?86條及其司法解釋對于建筑企業(yè)維護自己合法權益而言，不啻為“一把尚方寶劍”。
維護建筑企業(yè)的合法權益，化解工程項目的不同風險，是建筑企業(yè)生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經濟損失作為上策，若確實協(xié)商無法解決，只有收集充足的證據，并在有效時限內訴諸法律解決，特別是對于那些誠信度極低且惡意“玩空手道”拖欠工程款的業(yè)主，惟有將他（她）們送上被告席。
（三）防范違法工程的風險
我國《建筑法》規(guī)定，允許建筑施工的工程項目應具備以下條件：
（1）建筑工程用地批準手續(xù)；
（2）在城市規(guī)劃內的建筑工程，已經取得規(guī)劃許可證；
（3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求等。否則，即屬違法工程。對此類工程，政府通常做法主要有兩種：①對合同雙方（主要是發(fā)包方）進行一定的經濟處罰，責成發(fā)包方補辦相應手續(xù)。②按我國《行政處罰法》對工程進行強制拆除。如廣州市政府于2000年底至2001年初曾先后多次采取這種措施。這種情況下的建筑企業(yè)可能承擔的風險是受到行政處罰（如：罰款、喪失一定的投標權等）及無法收回工程款。
此類風險主要出現在議標工程中，防范的途徑主要有：
（1）了解業(yè)主和有關部門落實的工程是否合法。
（2）如果其合法性得不到落實，合同約定支付高比例的進度款和中間結算，切勿墊資；或要求對方和第三方提保，以保證工程款的支付及非自己原因導致的損失，其擔保由對方承擔。
（四）防范“爛尾樓”工程的風險
“爛尾樓”工程是因業(yè)主資金原因導致停工時間較長的工程。如三亞市政府分別于2001年元月15日和該年4月19日對涉及68家物業(yè)、數百家業(yè)主資產數額達數億元的“爛尾樓”工程進行了“轟炸”，強行拆除。很明顯，建筑企業(yè)的風險在于工程款不能回收，停、窩工損失得不到賠償。防止風險發(fā)生的途徑，不承諾墊資，履約保證金只能出具保函，一旦拖欠進度款，即向其發(fā)出限期催款函，如仍不支付，則果斷停工（這是行使合同法中的不安抗辯權），除非業(yè)主支付或提供了充分適當的擔保，方可繼續(xù)施工。
（五）防范項目法人的風險
有一種“發(fā)包人”，由于真正的業(yè)主為了該項工程的管理，甚至為了規(guī)避可能承擔的責任而設立，其表面特征是注冊資金由真正業(yè)主提供，注冊資金要么遠遠低于工程標價，要么不實；項目法人的人員是真正業(yè)主的工作人員，有的項目法人的法定代表人甚至是真正業(yè)主的主要負責人；建筑工程的用地由真正的業(yè)主辦理，土地使用權大多屬于真正業(yè)主。其法律特征不具有獨立承擔民事責任的法人資格。
與這類項目法人合作可能出現的風險是建筑企業(yè)的工程款難以收回。防范措施一般為：①到土地管理部門（國土資源局）查清土地使用權的所有人，確認是否為項目法人；②如果是，盡量不要墊資；③當出現進度款拖欠時，要求發(fā)包人讓真正的業(yè)主提供履約擔保；④如工程已竣工則應迅速起訴，列發(fā)包人和真正的業(yè)主為共同被告并保全所建工程和真正業(yè)主的其他資產。
（六）防范墊資工程的風險
建筑市場的不規(guī)范使得墊資施工成為司空見慣的事了，雖然國家明文禁止，但禁而不止。而墊資行為一旦發(fā)生，收不回款項的風險則如影相隨。該風險的規(guī)避可以從兩個方面進行：
（1）要求業(yè)主請第三方提供充分、適當的擔保（如銀行保函、抵押等）。
（2）風險轉移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權、債務和合同的轉讓，建筑企業(yè)的工程款項的債權轉讓給分包商和材料商不需經業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權轉讓必須注意以下幾點：①分包合同、材料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度。②分包工程的核量和材料購銷的對帳要及時準確。③分包合同和材料購銷合同應明確約定：當業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認時，分包商、材料商收到總包人債權轉讓通知后，同意受讓債權額度為總包所欠分包或材料商的債務額度。
（七）防范材料和勞務分包的風險
經常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據或欠條（收據內容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據）并得到了法院的確認，判決由建筑企業(yè)承擔。很難說這些證據都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經理部解體后而項目不能控制時。因此，有必要在合同中約定：材料數量的確認必須以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準，否則不能作為材料商供應材料的依據。
為避免因勞務或其他零星工程分包而承擔不必要的風險，分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂，即使有時合同細節(jié)尚未落實而需先行進場，也應先簽訂一個非常簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。
以上主要是建筑企業(yè)常見風險及其防范，“非典”疫情的出現對建筑企業(yè)預防風險又提出了嚴峻考驗。但只要我們針對出現的風險及時研究對策，借鑒和總結各種不同經驗，并提出治理措施，同時與國家政策緊密相聯，做到合法、合理、合情并舉，建筑企業(yè)無論遇到何種風險，都能將風險化解或將風險降至最低點。