「法理概覽」
刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國刑事法治的基本精神的準則。我國1979年《刑法》沒有規(guī)定刑法的基本原則。1997年修訂的《刑法》，于第3－5條明文規(guī)定了三項刑法基本原則，這是我國刑事立法的一大進步；尤其是罪刑法定原則的確立，標志著實行法治和保障人權(quán)的精神已經(jīng)在我國刑法中扎下了根。
「考點及實例」
一、罪刑法定原則
（一）含義（表述）
經(jīng)典表述：“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”。
《刑法》表述：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
（二）理論基礎(chǔ)
罪刑法定原則歷的思想淵源是社會契約論、三權(quán)分立學說和心理強制說，而其當今的思想基礎(chǔ)則是民主主義與人權(quán)理論：民主主義要求，對于什么是犯罪以及應(yīng)當如何處罰，只能由人民選舉產(chǎn)生的立法機關(guān)通過的法律來規(guī)定；人權(quán)理論要求，為了保障公民的廣泛自由，必須使得公民能夠事先預(yù)測自己行為的對錯及其后果，故必須在事前由法律明文規(guī)定什么是犯罪以及會受到何種處罰。
（三）推論及要求
筆者將其概括為四個“禁止”三個“性”：
（1）禁止將習慣法和判例作為刑法的淵源（法律主義）；
（2）禁止重法溯及既往；
（3）禁止不利的類推解釋；
（4）禁止絕對不確定的法定刑；
（5）犯罪化的范圍與刑罰的強度必須合理（合理性）；
（6）對犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確，法律用語不得含糊其辭（明確性）；
（7）禁止不均衡、不人道的刑罰（人道性）。
（四）在《刑法》中的體現(xiàn)
1.“罪”之法定
（1）《刑法》第13條規(guī)定了犯罪的概念；
（2）《刑法》總則規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件；
（3）分則條文規(guī)定了各種犯罪的具體構(gòu)成要件。
2.“刑”之法定
（1）《刑法》總則第三章（第32－60條）規(guī)定了刑罰的種類；
（2）《刑法》總則第四章（第61－86條）規(guī)定了量刑的原則、情節(jié)和制度，以及刑罰執(zhí)行制度；
（3）《刑法》分則條文規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑。
3.《刑法》取消了1979年《刑法》第79條規(guī)定的類推制度；
4.《刑法》重申了在溯及力問題上的從舊兼從輕原則；
5.《刑法》大大增加了罪名，現(xiàn)有罪名426個，分則在法網(wǎng)構(gòu)建方面比1979年《刑法》更為完備，為實現(xiàn)罪刑法定提供了較為完備的法律基礎(chǔ)；
6.《刑法》在罪狀描述上，盡可能多地采用敘明罪狀。
「例1」甲男與乙女于某日中午公開在某公司內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。對甲、乙的行為應(yīng)如何認定？（2000卷二25）
A、聚眾*亂罪 B、組織**表演罪
C、尋釁滋事罪 D、無罪
「答案及解析」答案為D.甲、乙的行為雖然具有比較嚴重的社會危害性，但刑法并未將該行為明文規(guī)定為犯罪，而且通過對照可知，其行為也不構(gòu)成A、B、C選項所列罪名，故甲、乙無罪。聚眾*亂罪要求共同*亂者達到三人以上，且只處罰首要分子和多次參加者；而甲、乙只是二人而且僅僅發(fā)生了行為，故其不構(gòu)成該罪。組織**表演是非法組織他人進行**表演，而甲、乙是“自己表演”，故不構(gòu)成該罪。流氓罪在1997年修訂的《刑法》中已被分解和取消。
「例2」關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項是正確的？（2004卷二16）
A.罪刑法定原則禁止類推解釋與擴大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋
B.罪刑法定原則禁止司法機關(guān)進行類推解釋，但不禁止立法機關(guān)進行類推解釋
C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法
D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素
「答案及解析」答案為C.考點為對罪刑法定原則的理解。
罪刑法定原則的具體要求包括禁止不利于行為人的類推解釋，不論是司法機關(guān)還是立法機關(guān)所作的類推解釋，但一般認為罪刑法定原則并不禁止擴大解釋（當然，擴大解釋和類推解釋的界限并非黑白分明）。因此，選項A錯在認為罪刑法定原則禁止擴大解釋，選項B錯在認為罪刑法定原則不禁止立法機關(guān)進行類推解釋。罪刑法定原則只是禁止不利于行為人的重法溯及既往，但并不禁止有利于行為人的輕法溯及既往。 “從舊兼從輕”的原則中的“從輕”，就是指當新法比行為時法更輕時，適用新法，即輕的“新法”可以溯及既往。故選項C正確。
至于選項D，則存在爭議。雖然罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但刑法并不能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要素，這種說法是正確的。規(guī)范的構(gòu)成要件是與記述的構(gòu)成要件要素相對而言的。前者是指，在解釋構(gòu)成要件要素和認定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實時，只需要法官的認識活動即可確定的構(gòu)成要件要素。如刑法第262條規(guī)定的拐騙兒童罪的客觀要件為“拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人，”對這里的“拐騙”、“不滿14周歲的未成年人”、“脫離”“家庭”“監(jiān)護人”等的理解，以及對客觀事實是否符合這些要素，僅僅需要一般的認識活動即可得出結(jié)論，因而屬于記述的構(gòu)成要件要素。反之，在解釋構(gòu)成要件要素和認定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實時，除了一般的認識活動外還需要法官進行規(guī)范的、評價的價值判斷才能認定，這樣的構(gòu)成要件要素就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，刑法第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪的客觀要件為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或侮辱婦女”，對于其中的“猥褻”、“侮辱”，就需要法官的規(guī)范的、評價的行為才能認定。如前所述，即使罪刑法定原則要求刑法規(guī)范要求明確性，但不可能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。如第237條者的“猥褻”、“侮辱”、第250條的“歧視”、“侮辱”，第260條中的“虐待”，第363條的中的“**物品”等等，這些都是規(guī)范的構(gòu)成要件要素，但是只要刑法中還存在這些與道德、風俗相關(guān)的犯罪，就不可能完全排斥上述的規(guī)范的構(gòu)成要件要素。從這一方面來說，參考答案認為D項錯誤是值得商榷的。當然，罪刑法定原則的要求之一是明確性，這就要求在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件時盡可能多地采用記述的構(gòu)成要件要素而盡量排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。在此意義上，D項的說法也有一定的道理。本題用語不夠明確、易生歧義，糊涂題也！不過，從應(yīng)試的角度還是應(yīng)當選C.因為C是大家熟知的，是沒有絲毫疑問的，而對于D項大部分考友是陌生的、沒有把握的。筆者授課時強調(diào)過：在做單選題時，如果有兩個以上選項可以考慮，一定要選有把握、沒有疑問的那個。
（五）類推解釋和擴大解釋
類推解釋，或稱類推適用，系指對于法未明文規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)類似之規(guī)定，而為適用。換言之，就是對于刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，比照刑法中相類似的罪刑規(guī)范定罪處罰之。如前所述，這種做法顯然違反了罪刑法定原則，也不符合法治精神。而擴大解釋，是指超出法律用語的字面意思、但未超出法律用語的可能含義對刑法進行的解釋。兩者的關(guān)鍵區(qū)別，就是看解釋內(nèi)容是否超出了刑法用語的可能含義范圍。
「例1」30歲的甲以找工作為名，將15歲的乙騙上黑車后捆綁四肢、蒙上眼睛，然后以1000元賣給某磚瓦廠做工人，磚瓦廠收買后強迫乙勞動。能否對甲以拐賣婦女、兒童罪論處？
「答案及解析」不能！
根據(jù)司法解釋，“婦女”是指14周歲以上的女性，而“兒童”是指不滿14周歲的男性女性。因此，乙既不屬于“婦女”，也不屬于“兒童”，故不能對甲以拐賣婦女兒童罪論處。如果定為該罪，則屬于有罪類推，違反了罪刑法定原則。當然，甲并非可以逍遙法外，其可能構(gòu)成非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪（共犯）。
「例2」2003年1月至8月，被告人李某為營利，先后與他人預(yù)謀，招聘男青年做“公關(guān)人員”，并制定了《公關(guān)人員管理制度》。李某指使他人對公關(guān)先生進行管理，并在其經(jīng)營的“金麒麟”等酒吧內(nèi)將12名“公關(guān)先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關(guān)人員”帶至酒店等處從事同性賣*活動，李某抽取賣*費用共約1萬元。對甲能否以組織賣*罪論處？
「答案及解析」可以。
辯護人提出，刑法及相關(guān)司法解釋對同性之間的性交易是否構(gòu)成賣*未作明文規(guī)定，而根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，賣*是指“婦女出賣肉體”的行為。因此，組織男性從事同性賣*活動的，不屬于組織“賣*”，依照罪刑法定原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪。而法院認為，賣*就其常態(tài)而言，雖是指女性以營利為目的與不特定男性從事性交易的行為；但隨著社會和立法的變遷，對男性以營利為目的與不特定的男性或女性從事性交易的行為，也應(yīng)認定為賣*。對賣*作如上界定，并不違背罪刑法定原則。因此，對李某可以以組織賣*罪論處。
李某案實際上就是一個法律解釋問題。在罪刑法定原則下，刑法解釋有一定限度，即不能超過刑法條文用語的可能含義，否則就成了類推。將“賣*”解釋為包括男性出賣肉體，并未超出“賣*”一詞的可能含義之范圍。另一方面，在法律解釋標準方面，歷來有主觀解釋論與客觀解釋論之爭。在理解“賣*”含義時，應(yīng)當采取客觀解釋論，即根據(jù)客觀情勢的變化對法律進行符合當時社會現(xiàn)實的解釋。
（六）罪刑法定原則的考查方式
除了上述兩道真題的考查方式以外，還要注意出論述題的可能性。試題可能舉出一個或幾個具有較為嚴重的社會危害性、但刑法并未明文規(guī)定為犯罪的行為，讓你談?wù)剳?yīng)當如何處理，有可能還會附上幾種不同的觀點。解答時：其一，要盡量和法理學中關(guān)于法律適用的原則（以事實為根據(jù)，以法律為準繩）、憲法中關(guān)于尊重和保障人權(quán)的基本理論聯(lián)系起來；其二，通過學習罪刑法定原則，大家要在心中形成堅定的“法無明文規(guī)定不為罪”的思想。
刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國刑事法治的基本精神的準則。我國1979年《刑法》沒有規(guī)定刑法的基本原則。1997年修訂的《刑法》，于第3－5條明文規(guī)定了三項刑法基本原則，這是我國刑事立法的一大進步；尤其是罪刑法定原則的確立，標志著實行法治和保障人權(quán)的精神已經(jīng)在我國刑法中扎下了根。
「考點及實例」
一、罪刑法定原則
（一）含義（表述）
經(jīng)典表述：“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”。
《刑法》表述：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
（二）理論基礎(chǔ)
罪刑法定原則歷的思想淵源是社會契約論、三權(quán)分立學說和心理強制說，而其當今的思想基礎(chǔ)則是民主主義與人權(quán)理論：民主主義要求，對于什么是犯罪以及應(yīng)當如何處罰，只能由人民選舉產(chǎn)生的立法機關(guān)通過的法律來規(guī)定；人權(quán)理論要求，為了保障公民的廣泛自由，必須使得公民能夠事先預(yù)測自己行為的對錯及其后果，故必須在事前由法律明文規(guī)定什么是犯罪以及會受到何種處罰。
（三）推論及要求
筆者將其概括為四個“禁止”三個“性”：
（1）禁止將習慣法和判例作為刑法的淵源（法律主義）；
（2）禁止重法溯及既往；
（3）禁止不利的類推解釋；
（4）禁止絕對不確定的法定刑；
（5）犯罪化的范圍與刑罰的強度必須合理（合理性）；
（6）對犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確，法律用語不得含糊其辭（明確性）；
（7）禁止不均衡、不人道的刑罰（人道性）。
（四）在《刑法》中的體現(xiàn)
1.“罪”之法定
（1）《刑法》第13條規(guī)定了犯罪的概念；
（2）《刑法》總則規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件；
（3）分則條文規(guī)定了各種犯罪的具體構(gòu)成要件。
2.“刑”之法定
（1）《刑法》總則第三章（第32－60條）規(guī)定了刑罰的種類；
（2）《刑法》總則第四章（第61－86條）規(guī)定了量刑的原則、情節(jié)和制度，以及刑罰執(zhí)行制度；
（3）《刑法》分則條文規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑。
3.《刑法》取消了1979年《刑法》第79條規(guī)定的類推制度；
4.《刑法》重申了在溯及力問題上的從舊兼從輕原則；
5.《刑法》大大增加了罪名，現(xiàn)有罪名426個，分則在法網(wǎng)構(gòu)建方面比1979年《刑法》更為完備，為實現(xiàn)罪刑法定提供了較為完備的法律基礎(chǔ)；
6.《刑法》在罪狀描述上，盡可能多地采用敘明罪狀。
「例1」甲男與乙女于某日中午公開在某公司內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。對甲、乙的行為應(yīng)如何認定？（2000卷二25）
A、聚眾*亂罪 B、組織**表演罪
C、尋釁滋事罪 D、無罪
「答案及解析」答案為D.甲、乙的行為雖然具有比較嚴重的社會危害性，但刑法并未將該行為明文規(guī)定為犯罪，而且通過對照可知，其行為也不構(gòu)成A、B、C選項所列罪名，故甲、乙無罪。聚眾*亂罪要求共同*亂者達到三人以上，且只處罰首要分子和多次參加者；而甲、乙只是二人而且僅僅發(fā)生了行為，故其不構(gòu)成該罪。組織**表演是非法組織他人進行**表演，而甲、乙是“自己表演”，故不構(gòu)成該罪。流氓罪在1997年修訂的《刑法》中已被分解和取消。
「例2」關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項是正確的？（2004卷二16）
A.罪刑法定原則禁止類推解釋與擴大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋
B.罪刑法定原則禁止司法機關(guān)進行類推解釋，但不禁止立法機關(guān)進行類推解釋
C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法
D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素
「答案及解析」答案為C.考點為對罪刑法定原則的理解。
罪刑法定原則的具體要求包括禁止不利于行為人的類推解釋，不論是司法機關(guān)還是立法機關(guān)所作的類推解釋，但一般認為罪刑法定原則并不禁止擴大解釋（當然，擴大解釋和類推解釋的界限并非黑白分明）。因此，選項A錯在認為罪刑法定原則禁止擴大解釋，選項B錯在認為罪刑法定原則不禁止立法機關(guān)進行類推解釋。罪刑法定原則只是禁止不利于行為人的重法溯及既往，但并不禁止有利于行為人的輕法溯及既往。 “從舊兼從輕”的原則中的“從輕”，就是指當新法比行為時法更輕時，適用新法，即輕的“新法”可以溯及既往。故選項C正確。
至于選項D，則存在爭議。雖然罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但刑法并不能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要素，這種說法是正確的。規(guī)范的構(gòu)成要件是與記述的構(gòu)成要件要素相對而言的。前者是指，在解釋構(gòu)成要件要素和認定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實時，只需要法官的認識活動即可確定的構(gòu)成要件要素。如刑法第262條規(guī)定的拐騙兒童罪的客觀要件為“拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人，”對這里的“拐騙”、“不滿14周歲的未成年人”、“脫離”“家庭”“監(jiān)護人”等的理解，以及對客觀事實是否符合這些要素，僅僅需要一般的認識活動即可得出結(jié)論，因而屬于記述的構(gòu)成要件要素。反之，在解釋構(gòu)成要件要素和認定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實時，除了一般的認識活動外還需要法官進行規(guī)范的、評價的價值判斷才能認定，這樣的構(gòu)成要件要素就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，刑法第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪的客觀要件為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或侮辱婦女”，對于其中的“猥褻”、“侮辱”，就需要法官的規(guī)范的、評價的行為才能認定。如前所述，即使罪刑法定原則要求刑法規(guī)范要求明確性，但不可能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。如第237條者的“猥褻”、“侮辱”、第250條的“歧視”、“侮辱”，第260條中的“虐待”，第363條的中的“**物品”等等，這些都是規(guī)范的構(gòu)成要件要素，但是只要刑法中還存在這些與道德、風俗相關(guān)的犯罪，就不可能完全排斥上述的規(guī)范的構(gòu)成要件要素。從這一方面來說，參考答案認為D項錯誤是值得商榷的。當然，罪刑法定原則的要求之一是明確性，這就要求在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件時盡可能多地采用記述的構(gòu)成要件要素而盡量排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。在此意義上，D項的說法也有一定的道理。本題用語不夠明確、易生歧義，糊涂題也！不過，從應(yīng)試的角度還是應(yīng)當選C.因為C是大家熟知的，是沒有絲毫疑問的，而對于D項大部分考友是陌生的、沒有把握的。筆者授課時強調(diào)過：在做單選題時，如果有兩個以上選項可以考慮，一定要選有把握、沒有疑問的那個。
（五）類推解釋和擴大解釋
類推解釋，或稱類推適用，系指對于法未明文規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)類似之規(guī)定，而為適用。換言之，就是對于刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，比照刑法中相類似的罪刑規(guī)范定罪處罰之。如前所述，這種做法顯然違反了罪刑法定原則，也不符合法治精神。而擴大解釋，是指超出法律用語的字面意思、但未超出法律用語的可能含義對刑法進行的解釋。兩者的關(guān)鍵區(qū)別，就是看解釋內(nèi)容是否超出了刑法用語的可能含義范圍。
「例1」30歲的甲以找工作為名，將15歲的乙騙上黑車后捆綁四肢、蒙上眼睛，然后以1000元賣給某磚瓦廠做工人，磚瓦廠收買后強迫乙勞動。能否對甲以拐賣婦女、兒童罪論處？
「答案及解析」不能！
根據(jù)司法解釋，“婦女”是指14周歲以上的女性，而“兒童”是指不滿14周歲的男性女性。因此，乙既不屬于“婦女”，也不屬于“兒童”，故不能對甲以拐賣婦女兒童罪論處。如果定為該罪，則屬于有罪類推，違反了罪刑法定原則。當然，甲并非可以逍遙法外，其可能構(gòu)成非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪（共犯）。
「例2」2003年1月至8月，被告人李某為營利，先后與他人預(yù)謀，招聘男青年做“公關(guān)人員”，并制定了《公關(guān)人員管理制度》。李某指使他人對公關(guān)先生進行管理，并在其經(jīng)營的“金麒麟”等酒吧內(nèi)將12名“公關(guān)先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關(guān)人員”帶至酒店等處從事同性賣*活動，李某抽取賣*費用共約1萬元。對甲能否以組織賣*罪論處？
「答案及解析」可以。
辯護人提出，刑法及相關(guān)司法解釋對同性之間的性交易是否構(gòu)成賣*未作明文規(guī)定，而根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，賣*是指“婦女出賣肉體”的行為。因此，組織男性從事同性賣*活動的，不屬于組織“賣*”，依照罪刑法定原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪。而法院認為，賣*就其常態(tài)而言，雖是指女性以營利為目的與不特定男性從事性交易的行為；但隨著社會和立法的變遷，對男性以營利為目的與不特定的男性或女性從事性交易的行為，也應(yīng)認定為賣*。對賣*作如上界定，并不違背罪刑法定原則。因此，對李某可以以組織賣*罪論處。
李某案實際上就是一個法律解釋問題。在罪刑法定原則下，刑法解釋有一定限度，即不能超過刑法條文用語的可能含義，否則就成了類推。將“賣*”解釋為包括男性出賣肉體，并未超出“賣*”一詞的可能含義之范圍。另一方面，在法律解釋標準方面，歷來有主觀解釋論與客觀解釋論之爭。在理解“賣*”含義時，應(yīng)當采取客觀解釋論，即根據(jù)客觀情勢的變化對法律進行符合當時社會現(xiàn)實的解釋。
（六）罪刑法定原則的考查方式
除了上述兩道真題的考查方式以外，還要注意出論述題的可能性。試題可能舉出一個或幾個具有較為嚴重的社會危害性、但刑法并未明文規(guī)定為犯罪的行為，讓你談?wù)剳?yīng)當如何處理，有可能還會附上幾種不同的觀點。解答時：其一，要盡量和法理學中關(guān)于法律適用的原則（以事實為根據(jù)，以法律為準繩）、憲法中關(guān)于尊重和保障人權(quán)的基本理論聯(lián)系起來；其二，通過學習罪刑法定原則，大家要在心中形成堅定的“法無明文規(guī)定不為罪”的思想。