2019年司法考試(一卷)法理學(xué)章節(jié)預(yù)習(xí)資料(2)

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    法的本體:第四節(jié) 法的淵源與分類
    一、法的淵源的概念
    (一)法的淵源的含義
    我國目前所講的法的淵源,一般有實(shí)質(zhì)意義法的淵源和形式意義法的淵源兩種不同的解釋。
    1.在實(shí)質(zhì)意義上,法的淵源指法的內(nèi)容的來源,如法淵源于經(jīng)濟(jì)或經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
    2.形式意義上的淵源,也就是法的效力淵源,指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式,如制定法、判例法、習(xí)慣法、法理等。在我國,對法的淵源的理解,一般指效力意義上的淵源,主要是各種制定法。
    (二)法的淵源的分類
    1.根據(jù)法的淵源的載體形式的不同,可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源。
    2.從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度,可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源為法的直接淵源,學(xué)說等法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。
    3.根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序,法的淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。
    4.根據(jù)法的淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。
    5.在實(shí)踐中,法的淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。
    (1)法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源,如憲法、法律、法規(guī)等,主要為制定法。
    (2)法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念,這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn),如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣等。
    二、當(dāng)代中國法的淵源
    (一)當(dāng)代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法,包括
    1.憲法
    2.法律
    3.行政法規(guī)
    4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件
    5.特別行政區(qū)的法律
    6.規(guī)章
    7.國際條約、國際慣例
    (二)國家政策是當(dāng)代中國法的非正式淵源之一。在法學(xué)上一般也認(rèn)為,習(xí)慣應(yīng)視為我國法的非正式淵源。
    (三)在當(dāng)代中國,不采用判例法制度,判例不具有拘束力,不是法的正式淵源之一。但我國應(yīng)當(dāng)重視判例的作用。
    三、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化
    (一)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化
    1.規(guī)范性法律文件的規(guī)范化是指有權(quán)大國家機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性法律文件時,必須遵循有關(guān)要求,使規(guī)范性法律文件符合一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn),從而使一個國家的規(guī)范性法律文件成為內(nèi)部和諧、外部協(xié)調(diào)的整體。
    2.規(guī)范性法律文件的規(guī)范化要求
    (1)不同等級或不同層次的規(guī)范性文件只能由不同的國家機(jī)關(guān)制定;
    (2)應(yīng)明確不同登記或不同層次的規(guī)范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互關(guān)系;
    (3)不同登記或不同層次的規(guī)范性法律文件的名稱,特定表達(dá)方式;
    (4)法律文字的簡練明確,法律術(shù)語的嚴(yán)禁統(tǒng)一等。
    (二)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化
    1.規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化是指采用一定的方式,對已制定頒布的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件實(shí)行歸類、整理或編篡,使之集中起來作有系統(tǒng)的排列的活動。
    2.法律匯編與法律編篡是規(guī)范性文件系統(tǒng)化的兩種基本方法。法律清理也是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的一種方法。
    四、法的分類
    1.國內(nèi)法與國際法(按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同)
    2.根本法與普通法(按照法的效力、內(nèi)容和制定程序的不同)
    3.一般法與特別法(按照法的效力范圍的不同):特別法如戒嚴(yán)法、兵役法、教師法等。
    4.實(shí)體法與程序法(按照法規(guī)定的具體內(nèi)容的不同):實(shí)體法一般為主法,程序法一般為輔助法。5.成文法與不成文法(按照法的創(chuàng)制和表達(dá)形式的不同):不成文法主要為習(xí)慣法。
    
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