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2018年司法考試案例分析：履約保證金不能按實際損失酌減
【案情】
甲公司與乙公司管理人簽訂了資產收購意向協議，約定：甲公司以2.5億元收購乙公司的資產;甲公司交付履約保證金500萬元，如甲公司在意向協議約定的收購方案獲得乙公司債權人會議表決通過后10日內未簽署正式收購協議，500萬元履約保證金將被沒收，收購方案未獲通過則不計利息返還。
后乙公司債權人會議表決通過收購方案，但甲公司拒絕簽訂收購協議，乙公司管理人遂沒收了甲公司的500萬元履約保證金。甲公司請求按照乙公司的實際損失減少履約保證金。
【分歧】
一種意見認為，履約保證金是預先給付的違約金，可以類推適用違約金的司法酌減規(guī)則。
另一種意見認為，履約保證金的性質和功能與違約金不同，即使甲公司的違約沒有給乙公司造成損失，也不能酌減甲公司的履約保證金。
【評析】
筆者贊同第二種意見，理由如下：
1.履約保證金和違約金的性質和功能不同
合同法第一百一十四條規(guī)定的違約金的性質是補償為主，懲罰為輔，司法酌減規(guī)則針對的也是賠償性違約金。履約保證金的性質是針對合同履行設立的金錢擔保，不是提前支付的違約金。履約保證金具有督促履約和損失補償的雙重功能。履約保證金的督促履約功能依賴于其預先給付以及喪失不以存在損失為要件這一規(guī)則才能具體實現。履約保證金的喪失不以收受方存在損失以及損失的大小為前提條件，交付方因此可能負擔超出其本來需給付的義務，且這種超出可能達到較嚴重的程度，促使交付方在具有履行能力的情況下選擇履行債務而不是違約。損失補償功能體現在，在履約保證金責任成立之后，收受方沒收的保證金實際可起到填平損失的作用。履約保證金的損失補償功能只是實現其督促履約功能時附帶產生的，完全依附于督促履約功能，故督促履約功能是主要的，損失補償功能是次要的。
2.允許以實際損失為基礎請求酌減將動搖履約保證金的功能
基于合同自由、合同嚴守原則，當事人應嚴格遵守合同約定的責任條款，但過分的合同自由，可能會使自由約定的責任條款異化成為一方壓榨另一方的工具，故法律對于合同自由原則會施加一定的限制，以平衡合同的形式自由和實質正義，合同法第一百一十四條第二款違約金的司法酌減規(guī)則就是這種精神的體現。因此，法律政策上對履約保證金不應放任自流，亦須施加適度限制。
但是，如果履約保證金也允許以實際損失為基礎酌減，其酌減的常態(tài)性，會極大地弱化履約保證金的履行擔保作用，導致履約保證金實際變成了提前支付的違約金，從而混淆了兩種制度的功能。
履約保證金和定金具有很多相似點：均屬于金錢擔保;均具有預先給付性;二者的交付都在當事人之間形成一個獨立的擔保合同，該合同與主合同之間具有從屬性;期限屆滿，交付定金或履約保證金的一方履行了相應的義務，二者均可以發(fā)生抵充價款或返還的效力。兩者的區(qū)別僅在于定金對雙方當事人都具有擔保作用，而履約保證金僅僅是交付一方單方提供擔保，沒有反向擔保的效力。由于兩者的性質和功能類似，定金和履約保證金的喪失與收取方的實際損失均無直接聯系，故履約保證金的限制規(guī)則宜類推適用定金的總額限制規(guī)則。
綜上，履約保證金的性質和功能與以補償性為主的違約金不同，不宜類推適用違約金的酌減規(guī)則。履約保證金可類推適用定金的總額限制規(guī)則，本案的履約保證金數額未超過合同總額的20%，亦不應減少。