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2019年司法考試第二編法理學(xué)新章節(jié)考點(diǎn)3
第三章 法的演進(jìn)(縱向的動(dòng)態(tài)分析)
1【知識(shí)點(diǎn)】法產(chǎn)生的根源▲
(1)私有制和商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源;
(2)階級(jí)的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的階級(jí)根源;
(3)社會(huì)的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會(huì)根源。
2【知識(shí)點(diǎn)】法產(chǎn)生的主要標(biāo)志●
(1)特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國(guó)家的產(chǎn)生。
(2)權(quán)利義務(wù)觀(guān)念的形成;
(3)法律訴訟和司法的出現(xiàn)。
3【知識(shí)點(diǎn)】法產(chǎn)生的一般規(guī)律
(1)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過(guò)程;
(2)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法、再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過(guò)程;
(3)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化、法的相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展過(guò)程。
4【知識(shí)點(diǎn)】資產(chǎn)階級(jí)革命后，在主要資本主義國(guó)家形成了自由資本主義的法律體系，大多都貫徹了資產(chǎn)階級(jí)革命中的各種原則。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的發(fā)展，資本主義法律出現(xiàn)了法律的社會(huì)化，但是其資本主義法律的本質(zhì)并沒(méi)有變化，在這個(gè)過(guò)程中，行政權(quán)明顯擴(kuò)張，兩大法系相互靠攏?！?BR> 2【知識(shí)點(diǎn)】法的繼承與法的移植 ■【2009】
(1)法的繼承：是不同歷史類(lèi)型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。法的繼承是客觀(guān)存在的，法就是在繼承中發(fā)展的。法的階級(jí)性并不排斥法的繼承性。●
【技巧】是否存在法的繼承，，主要看兩點(diǎn):■【2009】
① 新法舊法是否屬于不同的社會(huì)類(lèi)型，也就是說(shuō)，需存在“舊法體系已經(jīng)滅亡”的事實(shí)。
② 在具體內(nèi)容上是否有繼承關(guān)系。
(2)法的移植：反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代其他國(guó)家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國(guó)的法律外，還包括國(guó)際法律和慣例?！?BR> 3▲【多選】法的移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，進(jìn)行法律移植時(shí)要注意的方面有：
(1)要避免不加選擇地盲目移植，選擇優(yōu)秀的、適合本國(guó)國(guó)情和需要的法律進(jìn)行移植;
(2)注意國(guó)外法與本國(guó)法之間的同構(gòu)性和兼容性;
(3)注意法律體系的系統(tǒng)性，同時(shí)法的移植要有適當(dāng)?shù)某靶浴?4▲【知識(shí)點(diǎn)】法的移植主要有以下幾種類(lèi)型：
(1)經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國(guó)家相互吸收對(duì)方的法律，以致融合和趨同;
(2)落后國(guó)家或發(fā)展中國(guó)家直覺(jué)采納現(xiàn)金國(guó)家或發(fā)達(dá)國(guó)家的法律;
(3)區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。
5▲【多選】法的移植有其必然性和必要性，主要體現(xiàn)在：
(1)社會(huì)發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國(guó)家為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，有必要移植先進(jìn)國(guó)家的某些法律。
(2)法的移植是法制現(xiàn)代化的一個(gè)過(guò)程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要。
(3)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀(guān)規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性。
(4)法的移植是對(duì)外開(kāi)放的應(yīng)有內(nèi)容。
2【知識(shí)點(diǎn)】
(1)法系：是比較法學(xué)上的基本概念，具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對(duì)法所作的分類(lèi)。
(2)法的歷史類(lèi)型：是按照法所據(jù)以產(chǎn)生和賴(lài)以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的性質(zhì)和體現(xiàn)的階級(jí)意志的不同，對(duì)人類(lèi)社會(huì)的法所作的分類(lèi)。
6.【知識(shí)點(diǎn)】人們的法律意識(shí)相對(duì)比較穩(wěn)定，具有一定的連續(xù)性。法律意識(shí)相對(duì)獨(dú)立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滯后于法律制度的發(fā)展?！?BR> 3【知識(shí)點(diǎn)】根據(jù)法的現(xiàn)代化的動(dòng)力來(lái)源，法的現(xiàn)代化過(guò)程大體上可以分為內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代化。
外源型法的現(xiàn)代化具有以下特點(diǎn)：▲
(1)具有被動(dòng)性。由外部因素壓迫導(dǎo)致法律的現(xiàn)代化。
(2)具有依附性。法的現(xiàn)代化只是工具，一般被要求服務(wù)于政治、經(jīng)濟(jì)變革。
(3)具有反復(fù)性。傳統(tǒng)的本土文化與現(xiàn)代化的外來(lái)文化之間矛盾比較尖銳。
4■■【知識(shí)點(diǎn)】【2014】
(1)中國(guó)法的現(xiàn)代化是被動(dòng)的、自上而下的激烈的變革;
(2)中國(guó)法的現(xiàn)代化是立法主導(dǎo)型，清末修律是法律現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，這導(dǎo)致激烈變化的法律制度與相對(duì)穩(wěn)定的法律意識(shí)之間有緊張關(guān)系;■
(3)中國(guó)法的現(xiàn)代化具有依附性，是典型的外源型現(xiàn)代化，依附于政治、經(jīng)濟(jì)變革。
5●【知識(shí)點(diǎn)】法律文化是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律長(zhǎng)期以來(lái)所形成的知識(shí)、意識(shí)、技術(shù)和調(diào)整方法等內(nèi)容的總和，一般可分為物化的、制度的和觀(guān)念的三個(gè)層面。
中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，在國(guó)家正式制度領(lǐng)域形成了一個(gè)與中國(guó)古代法傳統(tǒng)完全不同的法律體系。從文化的角度看，現(xiàn)代中國(guó)法律文化的淵源主要有：
(1)馬克思主義的關(guān)于法的基本思想及社會(huì)主義各國(guó)，尤其是中國(guó)自己的社會(huì)主義法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)。
(2)西方法律制度和法律思想。始于清末的修律改革。
(3)中國(guó)古代法傳統(tǒng)。
6▲【多選】法律文化對(duì)法律意識(shí)是一種包容關(guān)系，法律文化包括法律意識(shí)，但兩者不是同一的，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：
(1)法律意識(shí)通常有較為明顯的政治色彩、意識(shí)形態(tài)色彩;而法律文化更多表現(xiàn)出民族性和群體的習(xí)慣化心理特征。
(2)法律意識(shí)的主體較為廣泛，包括個(gè)人、群體、社會(huì)等;而法律文化僅為群體。
(3)一般而言，法律傳統(tǒng)比較抽象，是法律文化中具有深遠(yuǎn)影響的精神因素，而法律文化則更為具體。
(4)法律意識(shí)主要指人們的有關(guān)法律現(xiàn)象的感覺(jué)、態(tài)度、情感、觀(guān)念、知識(shí)等心理因素;法律文化則是法律現(xiàn)象的全部心理因素及其外化形式(法律行為模式)。
7▲【多選】法與宗教的關(guān)系
(1)宗教同法的價(jià)值有某些想通之處，兩者的出發(fā)點(diǎn)和目的都包括“使人向善”，使社會(huì)有氣秩序而不發(fā)生混亂，甚至使人們精神上有所依靠與寄托。
(2)宗教的產(chǎn)生遠(yuǎn)早于法律，法律的產(chǎn)生是社會(huì)發(fā)展到更高階段的產(chǎn)物。
(3)法律規(guī)范一般只規(guī)范人的外部行為;宗教規(guī)范不但規(guī)范人的外部行為，而且更側(cè)重于規(guī)范人的內(nèi)心活動(dòng)。
(4)當(dāng)今社會(huì)，除了政教合一的國(guó)家以外，其他國(guó)家的法與宗教都嚴(yán)格分離。只有政教合一的國(guó)家還把某些宗教教義作為本國(guó)法的淵源。
8▲【知識(shí)點(diǎn)】社會(huì)主義法治國(guó)家的制度條件：
(1)社會(huì)主義法治國(guó)家必須有完備的法律和系統(tǒng)的法律體系;
(2)社會(huì)主義法治國(guó)家必須具有相對(duì)平衡和相互制約的符合社會(huì)主義制度需要的權(quán)力運(yùn)行的法律機(jī)制;
(3)社會(huì)主義法治國(guó)家必須有一個(gè)獨(dú)立的具有極大權(quán)威的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍。
(4)社會(huì)主義法治國(guó)家必須有健全的律師制度。
9▲【知識(shí)點(diǎn)】社會(huì)主義法治國(guó)家的思想條件：
(1)法律之上;(2)權(quán)力平等;(3)權(quán)力制約;(4)權(quán)利本位。