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2019年司法考試第二編法理學(xué)新章節(jié)考點2
第二章 法的運行(橫向的動態(tài)分析)
1【知識點】立法方式包括制定、修改、廢止三種方式，其中制定又分為制定與認(rèn)可兩種方式。立法是對社會資源、社會利益進(jìn)行第一次分配的活動?！?BR> 2【單選】全國人大常委會無權(quán)修改的法律一共有三部：憲法和兩個基本法。
2【知識點】立法權(quán)是國家權(quán)力體系中最重要的、最核心的權(quán)力。根據(jù)享有立法權(quán)的主體和形式的不同，立法權(quán)可以劃分為國家立法權(quán)、地方立法權(quán)、行政立法權(quán)、授權(quán)立法權(quán)等
4【知識點】《立法法》第8條規(guī)定，下列事項只能制定法律：(1)國家主權(quán)的事項;
(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);
(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;
(4)犯罪和刑罰;
(5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;
(6)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;
(7)對非國有財產(chǎn)的征收、征用;
(8)民事基本制度;
(9)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;
(10)訴訟和仲裁制度;
(11)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。
5【知識點】《立法法》相關(guān)內(nèi)容
(1)常委會工作機構(gòu)負(fù)責(zé)編制立法規(guī)劃、立法年度計劃，委員長會議通過并向社會公布，民主立法，廣泛征求建議?！?BR> (2)國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家總體工作部署擬訂國務(wù)院年度立法計劃，報國務(wù)院審批。國務(wù)院年度立法計劃中的法律項目應(yīng)當(dāng)與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法規(guī)劃和年度立法計劃相銜接。國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時跟蹤了解國務(wù)院各部門落實立法計劃的情況，加強組織協(xié)調(diào)和督促指導(dǎo)。
(3)列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，應(yīng)當(dāng)在常務(wù)委員會會議后將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布，征求意見，但是經(jīng)委員長會議決定不公布的除外。向社會公布征求意見的時間一般不少于30日。征求意見的情況應(yīng)當(dāng)向社會通報?！?BR> (4)全國人民代表大會法律委員會、有關(guān)的專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)經(jīng)審查、研究認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關(guān)不予修改的，應(yīng)當(dāng)向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會會議審議決定?！?BR> (5)列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)在會議舉行的7日前將法律草案發(fā)給常務(wù)委員會組成人員?！觥?013】
6【知識點】特別重大或社會普遍關(guān)注的事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會通過?！?BR> 6【知識點】有權(quán)向全國人大提出法律案要求的主體：
(1)兩央(中央人民政府即國務(wù)院、中央軍委)
(2)兩高(最高法和最高檢)
(3)兩委(全國人大常委會、全國人大各專門委員會)
(4)兩團(tuán)(全國人大主席團(tuán)、一個代表團(tuán))
(5)30代表
7【知識點】有權(quán)向全國人大常委會提出法律案要求的主體：■【2014】
(1)兩央(國務(wù)院、中央軍委)(2)兩高(3)兩委(委員長會議、全國人大專門委員會)
(4)10常委
10【知識點】法律備案的基本原則
(1)備案的最高主體是全國人大常委會;(2)全國人大常委會不接受規(guī)章的備案;
(3)批準(zhǔn)生效的法規(guī)由批準(zhǔn)機關(guān)向上備案。
批準(zhǔn)或備案的法律 | 批準(zhǔn)機關(guān) | 備案部門 |
行政法規(guī) | / | 全國人大常委會備案 |
省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī) | / | 全國人大常委會和國務(wù)院備案 |
設(shè)區(qū)的市、自治州人大及其常委會制定的地方性法規(guī) | 省、自治區(qū)人大常委會 | 由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案 |
自治區(qū)人大制定的自治條例、單行條例 | 全國人大常委會● | 不用備案 |
自治州、縣人大制定的自治條例、單行條例 | 省級人大常委會● | 由省級人大常委會報全國人大常委會、國務(wù)院備案 |
部門規(guī)章 | / | 國務(wù)院備案 |
地方政府規(guī)章 | / | 國務(wù)院、本級人大常委會備案 |
設(shè)區(qū)的市、自治州政府制定的規(guī)章 | / | 報國務(wù)院備案，同時報省、自治區(qū)的人大常委會和人民政府、本級人大常委會備案 |
5【知識點】
淵源（?？键c） | 制定主體 | 內(nèi)容 |
地方政府規(guī)章 | 設(shè)區(qū)的市、自治州政府 | ① 限于：城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面；（城鄉(xiāng)建管，環(huán)保文化）● ② 立法法修訂之前，在上述范圍之外制定的規(guī)章繼續(xù)有效。 |
地方性法規(guī) | 設(shè)區(qū)的市、自治州人大及常委會 | ① 設(shè)區(qū)的市、自治州制定的地方性法規(guī)報省級常委會批準(zhǔn)生效。● ② 范圍限于：城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面?！?BR> ③ 立法法修訂之前，在上述范圍之外已經(jīng)制定的法規(guī)繼續(xù)有效，今后僅限于此。● ④ 新增的設(shè)區(qū)的市、自治州（除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外）制定地方性法規(guī)的時間和步驟由省級常委會決定?！?BR> |
自治條例 單行條例 | 自治區(qū)、州、縣人大 （民族自治地方?jīng)]有人大常委會）◆ | ① 自治區(qū)的自治條例與單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)，自治州與自治縣的報省級常委會批準(zhǔn)?！?BR> ② 可以變通法律和行政法規(guī)，但不得違背其基本原則。 |
行政法規(guī) | 國務(wù)院 | 第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會授權(quán)，國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是犯罪和刑罰、剝奪政治權(quán)利和限制人身自由、司法制度等事項除外。（人犯政法）● |
經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī) | 經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常委會 | 根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施。 |
① 授權(quán)決定要具體； ② 明確授權(quán)期限。授權(quán)的期限不得超過5年；授權(quán)到期后，被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)期限屆滿的6個月以前，向授權(quán)機關(guān)報告授權(quán)決定實施的情況。● | ||
8【知識點】民主立法與科學(xué)立法，包括征求代表意見、聽取各方面的意見、征求相關(guān)意見、征求公眾意見;立法調(diào)研、立法中評估、立法后評估;(其中涉及意見均應(yīng)當(dāng)，調(diào)研評估都可以)。P54頁。
9【知識點】法律的公布以全國人大常委會公報為準(zhǔn);行政法規(guī)以國務(wù)院公報為準(zhǔn);部門規(guī)章以國務(wù)院公報或者部門公報為準(zhǔn);地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)以本級人大常委會公報為準(zhǔn);地方政府規(guī)章以本級人民政府公報為準(zhǔn)。
10■■【知識點】法律的改變或撤銷(P57頁)【2015】【2008】
(1)全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆?(人大后面跟改變或撤銷)●
(2)全國人大有權(quán)撤銷全國人大常委會批準(zhǔn)的不合法的自治條例和單行條例。(自治條例和單行條例只能撤銷不能改變)●
(3)全國人大常委會撤銷國務(wù)院制定的不合法的行政法規(guī)。(常委會后面只能跟撤銷)
(4)國務(wù)院改變或撤銷不適當(dāng)?shù)囊?guī)章?！?政府后面跟改變和撤銷)
(5)地方人大常委會撤銷本級政府不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。(例如，市人大常委會撤銷市政府不適當(dāng)?shù)囊?guī)定)■■【2015】
(6)授權(quán)機關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時可以撤銷授權(quán)。(授權(quán)機關(guān)只能撤銷，不能改變)●
【注意】常委會作為人大的常設(shè)附屬機構(gòu)，處理人大不方便處理的事項。規(guī)章的撤銷權(quán)即屬于此類事項。常委會有權(quán)撤銷不適當(dāng)?shù)囊?guī)章，從效率的角度，沒有必要再將此職權(quán)交由人大行使。■
13【技巧】關(guān)于規(guī)范性法律文件的改變或撤銷，有如下口訣：
(1)人大領(lǐng)導(dǎo)常委會，政府上下是領(lǐng)導(dǎo);
(2)常委監(jiān)督本政府，下級人大及其常;
(3)領(lǐng)導(dǎo)適當(dāng)改與撤，監(jiān)督合法撤不改;
(4)民族法規(guī)如違法，只得撤銷不改變;
(5)規(guī)章以下都適當(dāng)，領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督各不同。
12■【知識點】【2007】立法權(quán)屬于決策權(quán)，行政權(quán)(執(zhí)法權(quán))屬于執(zhí)行權(quán)，司法權(quán)屬于判斷權(quán)。以法律為準(zhǔn)繩，這里的法律應(yīng)當(dāng)做廣義的理解;以事實為依據(jù)，這里的事實應(yīng)當(dāng)是法律事實，而不是客觀事實。執(zhí)法是以國家的名義對社會進(jìn)行全面管理。
13【知識點】法律監(jiān)督體系=國家法律監(jiān)督體系+社會法律監(jiān)督體系◆
(1)國家法律監(jiān)督體系=國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督+國家行政機關(guān)的監(jiān)督+國家司法機關(guān)的監(jiān)督
(2)社會法律監(jiān)督體系=(中國共產(chǎn)黨+社會組織+公民+法律職業(yè)群體+新聞輿論)的監(jiān)督。
14【單選】司法權(quán)獨立行使原則，是指司法機關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨立行使司法權(quán)。黨委、人大等一般不對個案審理進(jìn)行監(jiān)督?！?BR> 11【知識點】法律人適用法律的最直接的目標(biāo)就是要獲得一個合理的法律決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預(yù)測性(安定性)和正當(dāng)性(合目的性)?！?BR> (1)可預(yù)測性，是指法律決定建立在現(xiàn)存的法律規(guī)范基礎(chǔ)上，是形式法治的要求。法律決定的可預(yù)測性的程度越高，人們有效地安排和計劃自己的生活的可能性越大?！觥觥?009】
(2)可接受性：是指法律決定建立在倫理道德基礎(chǔ)上，實現(xiàn)的法律的正當(dāng)性，是實質(zhì)法治的要求。法律決定的正當(dāng)性程度越高，人們安排和計劃自己滿意的生活的可能性越大?！觥?BR> (3)合理的法律決定應(yīng)當(dāng)兼顧可預(yù)測性與可接受性。如果無法兼顧，法律決定的可預(yù)測性具有初始的優(yōu)先性。但是，當(dāng)可預(yù)測性導(dǎo)致的結(jié)果極端不公正時，可接受性會優(yōu)先?！?BR> (4)可預(yù)測性與可接受性之間有緊張關(guān)系，解決二者的緊張關(guān)系，可以通過法律推理、法律解釋等方法來進(jìn)行?！?BR> 12【知識點】“證成”是給一個決定提供充足理由的活動或過程?！白C成”包括“內(nèi)部證成”和“外部證成”。
(1)內(nèi)部證成：實際上就是一個三段論的演繹推理過程，即從大小前提推導(dǎo)出法律決定的過程。其目標(biāo)是“結(jié)論是否符合推理規(guī)則”■■【2008】
(2)外部證成：也需要借助演繹推理，其目標(biāo)是“內(nèi)部證成中的大前提(法律規(guī)定)和小前提(案件事實)是否合理”?！觥觥觥?008】
13【知識點】
法律推理的種類
(1)演繹推理(三段論)：是從一般到個別的推理過程，如果前提為真并且是有效的，那么結(jié)論就為真且有效。主要為成文法國家所采用。●
(2)歸納推理：是從個別到一般的推論。在歸納推理中，即使前提為真，結(jié)論也不一定為真?！?BR> (3)類比推理：是從個別到個別的推論。英美法系的判例推理制度，其實質(zhì)就是類比推理。我國也有類比推理，一般地，民事判決允許類比推理;刑事判決中，絕對禁止有罪類推，但是允許無罪類推?！?BR> (4)設(shè)證推理：是一種效力很弱的推論，其推理結(jié)論是不確定的。但是，設(shè)證推理是法律人在法律適用中必然運用到的推理方法?！?BR>
14【知識點】在實際的法律適用中，法律人查明和確認(rèn)事實的過程不是純粹的事實歸結(jié)過程，而是在法律規(guī)范和事實之間的循環(huán)過程，即目光在事實與規(guī)范之間來回穿梭，根據(jù)法律知識把“生活事實”轉(zhuǎn)化為“法律事實”?！?BR> 14●【知識點】法律解釋的特點
(1)法律解釋的對象是能夠作為法律決定的大前提的來源的文本或資料，還包括立法時的社會背景。
(2)法律解釋與具體案件密切相關(guān)。
(3)法律解釋是價值判斷的過程，具有實踐性和目的性。
(4)法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約。解釋學(xué)循環(huán)，實質(zhì)在法律解釋中，解釋者要理解法律的具體規(guī)定，需要結(jié)合整體的法律制度或法律精神;而對整體法律制度或精神的理解，又需要結(jié)合法律的具體規(guī)定?！觥?010】
15【知識點】法律解釋可以分為正式解釋和非正式解釋?！觥?012】
(1)正式解釋，又稱法定解釋、有權(quán)解釋。包括立法解釋、司法解釋、行政解釋(主體為國務(wù)院及主管部門，其主管部門僅限于國務(wù)院下設(shè)的主管法制的部門，例如法制辦)●
(2)非正式解釋，又稱學(xué)理解釋、任意解釋、無權(quán)解釋?！?BR> 16■【知識點】【必考】法律解釋的方法
(1)文義解釋：也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋，其特點是將解釋的焦點集中在語言上，因此，不公正的解釋結(jié)果往往是文義解釋所導(dǎo)致的。
(2)體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。主要是聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。
(3)立法者的目的解釋，又稱主觀目的的解釋，是指根據(jù)參與立法的 人的意志或立法資料揭示某個法律規(guī)定的含義。
(4)客觀目的解釋，主要從 ① 道德、公序良俗;② 社會物質(zhì)生活條件;③ 法倫理原則角度解釋?！觥?013】
(5)歷史解釋。(司法上幾乎不考，看到這個基本就是打醬油的)【向上】
(6)比較解釋，是指根據(jù)外國的立法例和判例學(xué)說對某個法律規(guī)定進(jìn)行解釋。【向外】
17【知識點】法律解釋方法的一般位階：文、體、主、歷、比、客(場)?！觥?013】
18【知識點】全國人大常委會公布法律解釋。司法解釋公布之日起30日內(nèi)報全國人大常委會備案?！觥觥?014】
19【知識點】《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》 ■【2010】
(1)凡關(guān)于法律條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人大常委會進(jìn)行解釋;
(2)凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會進(jìn)行解釋或作出規(guī)定;
(3)凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。
19【知識點】全國人大常委會法律解釋的權(quán)限范圍：◆
(1)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;
(2)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。
20【知識點】如果兩高各自的解釋有原則性分歧，應(yīng)報全國人大常委會解釋或決定)◆
23■【知識點】【2014】全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務(wù)委員會作出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會審議。
24■■【知識點】對于地方政府規(guī)章違反上位法的情況，有以下處理途徑：
(1)同級人大常委會予以撤銷;
(2)國務(wù)院予以改變或撤銷;
上級政府予以改變或撤銷。
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