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2018年司法考試《刑法》考點分析：刑法概述
第一講 刑法概述
上篇 刑法總則——第一講 刑法概述
本講義皆為五星級考點，故不再標(biāo)注考點星級。
一、刑法的基本原則
(一)三大基本原則
【知識點聚焦】
第三條【罪刑法定】法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
第四條【法律面前人人平等】對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。
第五條【罪責(zé)刑(罪刑)相適應(yīng)】刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。
【知識點結(jié)構(gòu)】
【知識點運用】
【例題】未成年人犯罪“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”體現(xiàn)了什么原則？ | |
『正確答案』罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。 | |
(二)主客觀相一致原則。
不是刑法規(guī)定的基本原則，但在定罪時極為重要。
【知識點運用】
【例題·單選題】陳某欲制造火車出軌事故，破壞軌道時將螺栓砸飛，擊中在附近玩耍的幼童，致其死亡。陳某的行為被及時發(fā)現(xiàn)，未造成火車傾覆、毀壞事故。關(guān)于陳某的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的？（?。?016-2-13） A.構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的結(jié)果加重犯 B.構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的基本犯與故意殺人罪的想象競合犯 C.構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的基本犯與過失致人死亡罪的想象競合犯 D.構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的結(jié)果加重犯與過失致人死亡罪的想象競合犯 | |
『正確答案』C 『答案解析』本題考核結(jié)果加重犯、想象競合犯。 破壞交通設(shè)施罪，是指故意破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標(biāo)志或者進行其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，足以危害公共安全的行為。 選項A、D錯誤?！缎谭ā返谝话僖皇艞l第一款規(guī)定，破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃氣設(shè)備、易燃易爆設(shè)備，造成嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本案中“未造成火車傾覆、毀壞事故”，因此不構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的結(jié)果加重犯。 選項B錯誤，選項C正確?！捌茐能壍罆r將螺栓砸飛，擊中在附近玩耍的幼童，致其死亡”可知對死亡結(jié)果的主觀上應(yīng)為過失或者意外事件，對被害人不存在殺人故意，因此不構(gòu)成故意殺人罪。 | |
二、刑法的解釋
表1 刑法的解釋
分類 | 內(nèi)容 | 難點突破 | ||
刑法解釋的目標(biāo)、方法 | 1.目標(biāo)：刑法解釋應(yīng)該采取客觀解釋的方法。 2.方法：除了不利于被告人的類推解釋，各種解釋方法均可使用 | 1.解釋者應(yīng)當(dāng)探求法律的客觀含義，而不是立法者的“原意”。 2.可用的解釋方法≠正確的解釋結(jié)論。 3.不能認(rèn)為刑法解釋必須有利于被告。對事實存疑時才“有利于被告” | ||
何為實質(zhì)解釋觀？ | 法律天然是滯后于現(xiàn)實生活的。法律解釋應(yīng)當(dāng)“與時俱進”。只要沒有超出法條的真實含義（立法所禁止的行為類型），就可以進行擴大解釋 | 最近幾年，司法考試的命題者非常強調(diào)要對法條進行實質(zhì)解釋。所謂實質(zhì)解釋，就是在解釋時不能拘泥于法條的字面含義，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條的真實含義解釋法律 | ||
按照解釋效力分類 | 有權(quán)解釋 | 立法解釋：全國人大常委會 司法解釋：“兩高” | ||
無權(quán)解釋 | 普通公民、學(xué)者等作出的解釋（學(xué)理解釋） | |||
按照解釋方法分類 | 傳統(tǒng)的分類 | 文理解釋 | 對法條字面含義進行的解釋 | 通常是平義解釋 |
論理解釋 | 根據(jù)立法目的、立法理由等進行的解釋 | 通常是對法條字面含義的擴大解釋或者縮小解釋 | ||
現(xiàn)在的分類 | 解釋理由 | 文理解釋、體系解釋（包括當(dāng)然解釋）、歷史解釋、比較解釋、目的解釋等 | 為何要這樣解釋。第111條：為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪。其立法目的是保護國家安全，因此只有關(guān)系國家安全和利益的秘密、情報才能成為本罪的犯罪對象——目的解釋。 當(dāng)然解釋的適用條件極為重要 | |
解釋技巧 | 平義解釋、擴大解釋、縮小解釋、反對解釋、類推解釋（刑法禁用）、補正解釋等 | 使用什么方法解釋。將“秘密、情報”解釋為關(guān)系國家安全和利益的秘密、情報，這是縮小了原文的字面含義。這就是縮小解釋 | ||
類推解釋與擴大解釋的區(qū)別 | 類推解釋就是擴大解釋，但是，類推解釋超出了法條的真實含義，類推解釋通常要提升的概念的位階，否則無法將欲解釋的事項包括在內(nèi) 【說明】沒有超出公眾預(yù)測可能性的解釋為擴大解釋，為法律允許范圍內(nèi)的，但如果超出了法律允許范圍的，就屬于類推解釋，則是法律所禁止的。 | |||
【知識點運用】
【例題】在“淫穢物品”這個詞組中，“淫穢”是實質(zhì)呢，還是“物品”是實質(zhì)呢？ | |
『正確答案』“淫穢”是實質(zhì)。 | |
【例題】將“與軍人的配偶同居”解釋為“包括通奸”為何不是擴大解釋？ | |
『正確答案』因為該解釋已經(jīng)超出了公眾的預(yù)測范圍，是法律所不允許的，故不屬于“擴大解釋”。 | |
【例題·多選題】關(guān)于罪刑法定原則與刑法解釋，下列哪些選項是正確的？（?。?016-2-51） A.對甲法條中的“暴力”作擴大解釋時，就不可能同時再作限制解釋，但這并不意味著對乙法條中的“暴力”也須作擴大解釋 B.《刑法》第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱罪中的“侮辱”，與《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪中的“侮辱”，客觀內(nèi)容相同、主觀內(nèi)容不同 C.當(dāng)然解釋是使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)的解釋方法，只要符合當(dāng)然解釋的原理，其解釋結(jié)論就不會違反罪刑法定原則 D.對刑法分則條文的解釋，必須同時符合兩個要求：一是不能超出刑法用語可能具有的含義，二是必須符合分則條文的目的 | |
『正確答案』AD 『答案解析』本題考核法條含義的相對性、刑法解釋、罪刑法定原則。 選項A正確。按照解釋規(guī)則，不可能對同一法條中的同一個詞同時既作擴大解釋又作限制解釋，但是對甲法條中的一個詞作擴大解釋并不妨礙對乙法條中的相同詞匯作限制解釋。因為兩個犯罪的犯罪構(gòu)成不同，兩個詞的具體語境不同，因此可做不同解釋。 選項B錯誤。在客觀內(nèi)容上，強制猥褻、侮辱罪中的“侮辱”是與猥褻行為相同的，其侵犯的法益是他人的性的決定權(quán)。侮辱罪中的侮辱則是對他人予以輕蔑的價值判斷的表示，所表示的內(nèi)容通常與他人的能力、德性、身份、身體狀況等相關(guān)。其侵犯的法益是他人的名譽。前罪中的侮辱通常會同時侵犯他人的名譽，但后罪中的侮辱則不一定同時侵犯他人性的決定權(quán)。在主觀內(nèi)容上，強制猥褻、侮辱罪的主觀故意是行為人明知自己的猥褻、侮辱行為侵犯了他人的性的自己決定權(quán)，但仍然強行實施該行為。侮辱罪的主觀故意則是行為人明知自己的侮辱行為會造成敗壞他人名譽的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。 選項C錯誤。當(dāng)然解釋是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。因此，追求結(jié)論的合理性，是當(dāng)然解釋的特點，但“并不必然符合罪刑法定原則”，比如刑法存在專門規(guī)定的情形。在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的解釋結(jié)論后，還要求案件事實符合刑法規(guī)范。 選項D正確。對刑法分則條文的解釋，必須同時符合兩個要求：一是不能超出刑法用語可能具有的含義，二是必須符合分則條文的目的。如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。正確的解釋要符合立法目的，不能突破文義而成為不利于被告人的類推解釋。 | |
【提示】解釋技巧和解釋結(jié)論是不相同的。刑法允許在罪刑法定原則之下采用這些解釋技巧，并不意味著這樣解釋得出的結(jié)論都是正確的。一個正確的解釋結(jié)論必須符合罪刑法定原則，不能超出公民對法條含義的預(yù)測可能性。對刑法的解釋是和具體條文相聯(lián)系的，不能脫離具體條文來解釋刑法。
只有在存在成文法根據(jù)，且在條文用語的文義射程范圍之內(nèi)時，當(dāng)然解釋的結(jié)論才能成立——性質(zhì)相同，情節(jié)更輕或者更重——考過數(shù)次了。
三、刑法的適用范圍
【知識點結(jié)構(gòu)】
(一)空間效力
(二)時間效力：從舊兼從輕。
【知識點運用】
【例題·單選題】《刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行。根據(jù)《刑法》第12條關(guān)于時間效力的規(guī)定，下列哪一選項是錯誤的？（?。?013-2-4） A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前的刑法條文，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰 B.2011年4月30日前拖欠勞動者報酬，2011年5月1日后以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)方式拒不支付勞動者報酬的，適用修正后的刑法條文 C.2011年4月30日前組織出賣人體器官的，適用修正后的刑法條文 D.2011年4月30日前扒竊財物數(shù)額未達到較大標(biāo)準(zhǔn)的，不得以盜竊罪論處 | |
『正確答案』C 『答案解析』本題考核刑法的時間效力、《刑法修正案（八）》的規(guī)定。 選項A說法正確。對立功的處罰，《刑法修正案（八）》刪除了原刑法規(guī)定的第三種情況：犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。這一修改對被告人是不利的，按照從舊兼從輕原則，2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法條文，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。 選項B說法正確。盡管拒不支付勞動報酬罪是《刑法修正案（八）》新增的，但選項B中，行為人在2011年4月30日前拖欠勞動者報酬，2011年5月1日后以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的方式拒不支付勞動者報酬的，犯罪行為發(fā)生在《刑法修正案（八）》通過以后。當(dāng)然適用修正案的規(guī)定。 選項C說法錯誤。《刑法修正案（八）》增設(shè)了組織出賣人體器官罪。這意味著，組織出賣人體器官在《刑法修正案（八）》通過前可能不構(gòu)成犯罪，在《刑法修正案（八）》通過后構(gòu)成犯罪，這對被告人是不利的，按照從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法。 選項D說法正確。在《刑法修正案（八）》通過前，刑法典未將扒竊作為盜竊罪的一種特殊形式作出明確規(guī)定，因而在《刑法修正案（八）》通過前，扒竊財物數(shù)額未達到較大標(biāo)準(zhǔn)的，不構(gòu)成犯罪?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼歉`作為盜竊罪的一種特殊形式作出明確規(guī)定，因而在《刑法修正案（八）》通過后，扒竊財物數(shù)額未達到較大標(biāo)準(zhǔn)的，也構(gòu)成犯罪。這對被告人不利，按照從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法條文，不以盜竊罪論處。 | |
【提示】從舊兼從輕。發(fā)生在新法生效后的行為，一律按照新法論處。