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2018年國家司法考試備考復(fù)習(xí)資料三
【問題1】刑事訴訟法中鑒定人和證人的區(qū)別。
【回復(fù)】
區(qū)別 | 鑒定人 | 證人 |
（1）利害關(guān)系 | 與案件不能有利害關(guān)系 | 與案件可以有利害關(guān)系 |
（2）指派聘請 | 需要聘請 | 不需要聘請 |
（3）產(chǎn)生時間 | 訴訟過程中 | 案發(fā)時 |
（4）可替代性 | 可替代 | 不能替代 |
（5）專門知識 | 需要 | 不需要 |
（6）資質(zhì)年齡 | 需要 | 不需要 |
【問題2】請總結(jié)民事訴訟中二審調(diào)解的相關(guān)內(nèi)容。
【回復(fù)】二審的調(diào)解
(1)二審調(diào)解不成發(fā)回重審的情況：
①對當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
②必須參加訴訟的當(dāng)事人或者有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解;調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
③一審判決不準(zhǔn)離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解;調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
(2)二審調(diào)解不成，告知另行起訴的情況：
在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
【問題3】事件、事實(shí)、行為的區(qū)別。
【回復(fù)】事件指的是與當(dāng)事人意志無關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀事實(shí)，簡單地說就是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事實(shí)。比如自然事件：海嘯。
行為則是與當(dāng)事人意志有關(guān)的。根據(jù)行為人是否進(jìn)行意思表示，可以將行為進(jìn)一步分為表意行為和非表意行為。
表意行為是指當(dāng)事人需要意思表示而實(shí)施的行為。比如簽訂合同。
非表意行為是指當(dāng)事人無須意思表示而實(shí)施的行為，即事實(shí)行為。它是當(dāng)事人在主觀上并沒有發(fā)生民事法律關(guān)系的意思，但一旦實(shí)施該行為即在客觀上產(chǎn)生民事法律后果的行為。事實(shí)行為人的主觀目的與行為發(fā)生的法律后果可能是不一致的。比如侵權(quán)行為，行為人作出侵權(quán)行為的目的可能是為自己獲得利益，本身并沒有變動民事法律關(guān)系的意圖，而侵權(quán)行為的法律后果卻使侵權(quán)行為人與被害人之間產(chǎn)生賠償?shù)姆申P(guān)系，即侵權(quán)人要對被侵權(quán)人進(jìn)行賠償。
所謂事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。如無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險行為以及侵權(quán)行為、違約行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為等。事實(shí)行為屬于是行為的范疇。
而自然事實(shí)是與人的意志無關(guān)的法律事實(shí)，包括事件和狀態(tài)，比如地震、人的死亡等。
【問題4】三代以內(nèi)旁系血親的關(guān)系。
【回復(fù)】旁系血親是具有間接血緣關(guān)系的親屬，即非直系血親而在血緣上和自己同出一源的親屬。三代以內(nèi)旁系血親是在血緣上和自己同出于三代以內(nèi)的親屬。
這里的三代是從自己開始計算為一代的三代。(簡單說就是，替誰考慮就把誰當(dāng)為第一代，向上查直到為同一父母而生為止)
例如：
1.親兄弟姊妹和自己同源于父母，自己是第一代，父母是第二代，所以親兄弟姊妹之間是二代以內(nèi)旁系血親;
2.伯叔、姑母、堂兄弟姊妹和自己同源于祖父母，自己是第一代，父親和伯叔、姑母是第二代，祖父母是第三代，而這些親屬都源于第三代，所以自己與伯叔、姑母、堂兄弟姊妹、姑家表兄弟之間是三代以內(nèi)旁系血親;
3.舅父、姨母和表兄弟姊妹(姑家表兄弟除外)和自己同源于外祖父母，自己是第一代，母親和舅父、姨母是第二代，外祖父母是第三代，而這些親屬都源于第三代，所以自己與舅父、姨母、表兄弟姊妹之間也是三代以內(nèi)旁系血親。
【問題5】行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行與代履行的區(qū)別。
【回復(fù)】代履行屬于行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的一種。
代履行是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人代為履行可以達(dá)到相同目的的，行政機(jī)關(guān)可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務(wù)人征收代履行費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行制度。代履行主要適用于該行政法義務(wù)屬于可以由他人代替履行的作為義務(wù)，例如排除障礙、恢復(fù)原狀、強(qiáng)制拆除等。對于不能夠由他人替代的義務(wù)和不作為義務(wù)，特別是與人身有關(guān)的義務(wù)，不能適用代履行。
行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式：(一)加處罰款或者滯納金;(二)劃撥存款、匯款;(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物;(四)排除妨礙、恢復(fù)原狀;(五)代履行;(六)其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。