2018年國家司法考試即將開始，出國留學網(wǎng)在這里為考生們整理了2018年司法考試案例分析，希望能幫到大家，想了解更多資訊，請關注小編的及時更新哦。
2018年司法考試案例分析：沒有加蓋公章的借款能否構成表見代理
案情簡介：
某信用社主任以自己的名義向他人借款，總共九次，總額3000多萬，利息2分，每次他都給出借人出具借條 ，《借條》落款除借款人為其本人以外，還有幾張借條使用了信用社的名義(連續(xù)多次借款均未使用公章)。其借款也未打到信用社賬號。后所有借款無法還清，被借款人遂將信用社起訴到法院。
一審法院審理認為，信用社主任向出借人出具的欠條上未加蓋信用社公章，但其作為被告單位的負責人，對外代表被告，且被告單位多名員工參與了借款，借款用途也是用于還本信用社不良貸款，因此，原被告間借貸關系成立，判決信用社社承擔此筆借款。本案焦點問題是，信用社主任使用信用社的名義實施借款行為是否構成職務行為或表見職務行為。
參與論證專家：
江 平 中國政法大學終身教授、博士生導師; 最高人民法院特邀咨詢員;北京仲裁委員會原主任、中國政法大學原校長;第七屆全國人民代表大會代表、常委、法律委員會副主任。
尹 田 北京大學民法研究中心主任，教授、博士生導師;中國民法學研究會副會長，教育部法學教學指導委員會委員;中國保險法學研究會會長。
楊立新 中國人民大學民商事法律科學研究中心主任，教授，博士生導師;中國民法學研究會副會長。
隋彭生 中國政法大學教授，中國政法大學合同法研究中心主任。
專家說法：
(一)借款行為不構成職務行為
所謂職務行為，是法人或其他組織的工作人員(自然人)，為履行職務而實施的行為。成立合同的職務行為，是法律行為。法定代表人或非法人單位負責人的職務行為，構成人格混同。
構成職務行為，是履行職務范圍內(nèi)行為。信用社主任以信用社名義借款，書寫借條(借條的書寫時間等真?zhèn)芜€有待考證，或有鑒定的需要)不是職務行為。第一、職務行為應當是合法行為，與民間發(fā)生高利貸，不應認為是合法行為。第二、向自然人借款，而且是高利貸，顯然不屬于信用社的業(yè)務范圍。假如信用社主任超越權限借款，那就要考察是否構成表見行為。第三、借款打入個人卡號，信用社并無受領財產(chǎn)的行為;更無歸還借款的行為。第四、當事人之間并無反映合意的借款合同書，借條是單方行為，且是個人行為，沒有公章，不足以反映是單位借高利貸。信用社借款應當有正規(guī)手續(xù)。在法律上，信用社也是不能償還高利貸的。第五、本案金額巨大，循環(huán)借款，均不加蓋公章(作為信用社主任有使用公章的權力)，反映出其無以信用社為借款人的真實意思。第七、關于《借條》形成時間的真?zhèn)?，尚有爭議，是否需要司法鑒定，亦應考慮。(二)借款行為不構成表見職務行為《中華人民共和國合同法》對表見行為有兩條規(guī)定;第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”，第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”，本案適用第50 條關于表見代表的規(guī)定。表見代表與表見代理一樣，其構成要件，需要相對人的善意。本案出借人是否具有善意呢?善意的法律構成，是不知情且無重大過失。第一、本案是循環(huán)借款，且數(shù)額巨大，不屬于一般的民間借貸，出借人在對方未蓋公章的情況下均放款，在前期借款未歸還的情況下，繼續(xù)借款。本案借款合同是口頭合同，雙方均沒有簽訂書面合同。第二、出借人將借款均打入信用社主任的個人賬戶。第三、目前的證據(jù)顯示，在循環(huán)借款到期的情況下，出借人未向信用社主張過債權。第四、出借人若知道借款是用來“過橋”的，即知道借款的用途，這是表現(xiàn)惡意的事實，而非表現(xiàn)善意的事實。第五、出借人知道或者應當知道，信用社不可能償還高利貸。綜上，出借人并非善意，因而信用社主任的行為不構成對信用社的表見代表。即其借款行為不可能對信用社發(fā)生代表效力。
另外，還有兩個問題：其一，單位千千萬萬，其負責人以單位名義簽訂合同，即以單位為責任人，是否有違民法保護交易安全的理念?其二，在理論上，還有一個誰更需要保護的問題，是放高利貸者更值得保護，還是其他合法相對方更值得保護?是值得考慮的。