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2018年司法考試一卷《法理學》精選考點：法的淵源
一、法的淵源的概念
(一)法的淵源含義
法的淵源是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或者具有法律說服力并能夠作為法律人法律決定大前提的規(guī)范或準則來源的資料，如制定法、判例、習慣、法理等。
(二)正式淵源與非正式淵源
1.分類標準：是否具有國家制定的法明文規(guī)定的法律效力。
2.正式淵源的含義
正式法源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對于正式法源法律人有義務適用它們。
3.非正式淵源的含義
非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的前提的準則來源的那些資料，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)章、權(quán)威性法學著作，還有外國法等。
4.司法實踐中法院選取的原則：
在司法實踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，后非正式淵源”。
二、當代中國法的淵源
當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法。
1.憲法：
(1)憲法屬于最高法，位于一個國家法律體系的最頂端;
(2)憲法是授權(quán)法，它授予立法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)全力;故從邏輯上來講憲法先于國家機關(guān)產(chǎn)生。
(3)根據(jù)人民主權(quán)理論，制憲權(quán)作為國家的本源性權(quán)力，只能由人民享有;
(4)按照我國的憲法規(guī)定，全國人大有權(quán)修改憲法;全國人大常委會有權(quán)解釋憲法;全國人大及其常委會保障憲法的實施。
2.法律
(1)此處所講法律乃狹義的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全國人大制定和修改，后者由全國人大常委會制定和修改。全國人大常委會作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等，也屬于法律淵源，和法律具有同等的效力。參考《立法法》第七條：
“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！?BR> 2.法律保留事項(《立法法》第八條)
①國家主權(quán)的事項;
②各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);
③民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;
④犯罪和刑罰;
⑤對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;
⑥對非國有財產(chǎn)的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;
⑨訴訟和仲裁制度;
⑩必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
3.法律絕對保留事項(《立法法》第九條)
(1)第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，
(2)有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。
3.行政法規(guī)(見行政法的相關(guān)內(nèi)容)
4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件
A.地方性法規(guī)
(1)地方性法規(guī)的制定主體(《立法法》第63條)
(2)地方性法規(guī)的規(guī)定事項(《立法法》第64條)
①為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項;
②屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項;
③除立法法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應當及時予以修改或者廢止。
(3)較大的市的地方性法規(guī)的批準程序(《立法法》第63條)
①較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應當在四個月內(nèi)予以批準。
②省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會在對報請批準的較大的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應當作出處理決定。
B.民族自治法規(guī)：自治條例和單行條例(《立法法》第66條)
(1)民族自治法規(guī)的制定主體
民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。
(2)民族自治法規(guī)的批準程序
自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。
(3)民族自治法規(guī)對法律和行政法規(guī)的變通：
自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。
【注意】對于各位考生朋友而言，這里要掌握，依據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，需要批準才能生效的規(guī)范性法律文件有：較大的市的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。
C.經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)(《立法法》第65條)
經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。
5.特別行政區(qū)的法律(見《憲法》部分相關(guān)內(nèi)容)
6.規(guī)章
(1)行政規(guī)章包括兩大類：國務院各部委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市定法的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制民定、發(fā)布的規(guī)章。
(2)行政規(guī)章是否屬于法的正式織和職的淵源存在爭議。如果認為行政規(guī)章屬于法的正式淵源，就與我國行政訴訟法第53條相沖突，該條規(guī)定：人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。
7.國際條約、國際慣例
(1)根據(jù)“條約必須遵守”的國際慣例，我國締結(jié)的條約是我國國內(nèi)法的淵源。
(2)《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?BR> 三、正式的法律淵源的效力原則
1.影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：
(1)制定主體;(2)使用范圍;(3)制定時間。
2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則：
(1)全國性法律優(yōu)先原則
(2)特別法優(yōu)先原則
(3)后法優(yōu)先或者新法優(yōu)先原則
(4)實體法優(yōu)先原則
(5)國際法優(yōu)先原則
(6)省級人民政府的規(guī)章高于較大的市的人民政府的規(guī)章
(7)法律之間對于同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的時候，由全國人大常委會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。
3.位階出現(xiàn)交叉時法的淵源之間的沖突原則：
(1)自治條例和單性條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;
(2)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;
(3)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限裁決：
①同一機關(guān)制定：新法由于舊法;特別法優(yōu)于一般法;新一般與舊特別由制定機關(guān)裁決。
②地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致時：由國務院提出處理意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)適用地方性法規(guī)，國務院認為應當適用部門規(guī)章由全國人大常委會裁決。
③部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方性規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致，由國務院裁決
④授權(quán)法規(guī)與法律之間對同一問題規(guī)定不一致，由全國人大常委會裁決。
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