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2018年司法考試一卷《法理學(xué)》習(xí)題六
1.一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)渾然一體。……近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí)大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限。據(jù)此引文及相關(guān)法學(xué)知識(shí)，下列判斷正確的是( )
A.在歷史上，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的
B.道德義務(wù)和法律義務(wù)是可以轉(zhuǎn)化的
C.古代立法者傾向于將法律標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)分開
D.近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實(shí)證主義法學(xué)派立場(chǎng)
「答案」B
「考點(diǎn)」法與道德
「解析」
選項(xiàng)A錯(cuò)誤。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切關(guān)系。
選項(xiàng)B正確。十七大報(bào)告中關(guān)于法制教育的論述，首創(chuàng)性地將公民守法的法律義務(wù)轉(zhuǎn)化為道德義務(wù)。道德義務(wù)在被法確認(rèn)以后，則轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。
選項(xiàng)C錯(cuò)誤。一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)甚至渾然一體。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤。近現(xiàn)代關(guān)于法律與道德的在本質(zhì)上的聯(lián)系有兩種學(xué)說，一種是自然法學(xué)派的惡法非法，一種是分析實(shí)證主義法學(xué)派的惡法亦法。
2.“在法學(xué)家們以及各個(gè)法典看來，各個(gè)個(gè)人之間的關(guān)系，例如締結(jié)契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關(guān)系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關(guān)系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個(gè)人意愿。每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險(xiǎn)公司等的時(shí)候，法便不得不承認(rèn)它們是獲得財(cái)產(chǎn)的新方式?！睋?jù)此，下列表述正確的是?( )
A.契約關(guān)系是人們有意識(shí)、有目的地建立的社會(huì)關(guān)系
B.各個(gè)時(shí)期的法都不得不規(guī)定保險(xiǎn)公司等新的交往形式和它們獲得財(cái)產(chǎn)的新方式
C.法律關(guān)系作為一種特殊的社會(huì)關(guān)系，既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的思想關(guān)系的屬性，又有物質(zhì)關(guān)系制約的屬性
D.法律關(guān)系體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志，而不可能是國家的意志
答案：AC
解析：本案考核法律關(guān)系。
選項(xiàng)A正確。體現(xiàn)了“意思自治”原則。
選項(xiàng)B錯(cuò)誤。在有保險(xiǎn)公司的時(shí)期的法律才有規(guī)定。
選項(xiàng)C正確。是符合馬克思的法律的本質(zhì)學(xué)說的。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤。有些法律關(guān)系的產(chǎn)生，不僅要通過法律規(guī)范所體現(xiàn)的國家意志，而且要通過法律關(guān)系參加者的個(gè)人意志表示意志。也有很多法律關(guān)系的產(chǎn)生，并不需要特定法律主體的意志。
3. 法律秩序是人們?cè)谏鐣?huì)生活中依法行事而形成的行為有規(guī)則和有序的狀態(tài)。影響法律秩序的因素是多方面的，主要包括下列哪些選項(xiàng)?
A.體制方面的因素
B.個(gè)人方面的因素
C.環(huán)境方面的因素
D.法律本身的因素
答案：ABCD
解析：一般認(rèn)為，影響法律秩序形成的因主要有個(gè)人、體制、環(huán)境、法律本身等四個(gè)方面。
4. 根據(jù)《立法法》的要求，下列哪些事項(xiàng)只能由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律加以規(guī)定?
A.勞動(dòng)爭議仲裁制度
B.教育制度
C.對(duì)私有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)征收制度
D.居民委員會(huì)、村民委員會(huì)制度
答案：ACD
解析：根據(jù)《立法法》第8 條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：(一)國家主權(quán)的事項(xiàng);(二)各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(四)犯罪和刑罰;(五)對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;(六)對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收;(七)民事基本制度;(八)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(九)訴訟和仲裁制度;(十)必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)?！彼訟CD為本題正確選項(xiàng)。
5. 法的移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，應(yīng)該注意下列哪些方面?
A.法律體系的系統(tǒng)性
B.適當(dāng)?shù)某靶?BR> C.供體與受體之間存在共同性
D.時(shí)間的先后性
答案：ABC
解析：法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個(gè)國家對(duì)同時(shí)代其他國家法律制度的吸收和借鑒。因此D項(xiàng)可排除。法的移植以供體和受體之間存在著共同性為前提，即二者受同一規(guī)律支配，互不排斥，可互相吸納。法的移植應(yīng)當(dāng)考慮本國法與外國法之間的同構(gòu)性和兼容性，注意法律體系的系統(tǒng)性，同時(shí)法的移植要有適當(dāng)?shù)某靶浴?BR> 6. 法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，下列哪些情況屬于全國人大常委會(huì)法律解釋的權(quán)限范圍?
A.法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體涵義的
B.法律規(guī)定業(yè)已修正需要重新定義其相關(guān)內(nèi)容的
C.法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的
D.法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的
答案：AC
解析：《立法法》第42條規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！?BR> 7. 大陸法系和英美法系的主要區(qū)別表現(xiàn)在哪些方面?
A.法律淵源
B.法的分類
C.法典編纂
D.訴訟程序和判決程式
答案：ABCD
解析：大陸法系和英美法系由于形成的歷史背景不同，所以在形式和內(nèi)容方面都有很多差別。具體表現(xiàn)在法的淵源、分類、法典編纂、訴訟程序和判決程序、法律術(shù)語以及概念上的差別。
8.周某半夜駕車出游時(shí)發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護(hù)人就案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，就法的適用展開辯論。法庭經(jīng)過庭審查實(shí)，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據(jù)法學(xué)原理，下列判斷正確的是?( )
A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應(yīng)當(dāng)在形式上符合法律規(guī)定，具有可預(yù)測(cè)性，還應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上符合法律的精神和價(jià)值，具有正當(dāng)性
B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法
C.法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實(shí)問題
D.法庭主持的調(diào)查和法庭辯論活動(dòng)，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提
答案：AD
解析：本題考核法律適用的目標(biāo)和適用的步驟。
選項(xiàng)A正確。法律人適用法律的最直接的目標(biāo)就是要獲得一個(gè)合理的法律決定。在法治社會(huì)，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性。法律決定的可預(yù)測(cè)性是形式法治的要求，它的正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)法治的要求。
選項(xiàng)B錯(cuò)誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。
選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實(shí)問題，實(shí)際上是從大前提和小前提中推出的結(jié)論。
選項(xiàng)D正確。法律人適用法律解決個(gè)案糾紛的過程，首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提;其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，作為大前提;最后以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)前提中推到出法律決定或法律裁決。
9.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時(shí)期形成的，‘法律僅僅適用于將來’就是一例。這一思想后來被古典自然法學(xué)派所推崇，并體現(xiàn)在法國人權(quán)宣言和美國憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關(guān)法學(xué)知識(shí)，下列正確的表述是：
A.古羅馬時(shí)期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的
B.“法律僅僅適用于將來”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)的法律效力原則
C.只有古典自然法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法不溯及既往的原則
D.法不溯及既往僅僅是人權(quán)宣言和憲法通行的效力原則
答案：B
解析：羅馬法的淵源有： (1)習(xí)慣法。公元前450年以前，羅馬國家法律的基本淵源為習(xí)慣法。(2)議會(huì)制定的法律。羅馬共和國時(shí)期的主要立法機(jī)關(guān)是民眾大會(huì)、百人團(tuán)議會(huì)與平民會(huì)議，它們制定的法律是共和國時(shí)期最重要的法律。 (3)元老院決議。元老院是共和國時(shí)期羅馬最高國家政權(quán)機(jī)關(guān)，并享有一定的立法職能，議會(huì)通過的法律需經(jīng)它批準(zhǔn)方能生效。帝國時(shí)期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過的決議具有法律效力。 (4)長官的告示。羅馬高級(jí)行政長官和最高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。 (5)皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。 (6)具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述。因此，A項(xiàng)的說法錯(cuò)誤。
法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力;如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B項(xiàng)說法正確，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。C項(xiàng)說法太絕對(duì)了，不選。
10.某國跨國甲公司發(fā)現(xiàn)中國乙公司申請(qǐng)注冊(cè)的域名侵犯了甲公司的商標(biāo)權(quán)，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊(cè)。乙公司稱，商標(biāo)和域名是兩個(gè)領(lǐng)域的完全不同的概念，網(wǎng)絡(luò)域名的注冊(cè)和使用均不屬中國《商標(biāo)法》的調(diào)整范圍。法院認(rèn)為，兩國均為《巴黎公約》成員國，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國法律和該公約處理注冊(cè)糾紛。法院同時(shí)認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)的權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此，下列表述正確的是：
A.法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)，隨著社會(huì)的發(fā)展而變化
B.科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展
C.國際條約可以作為我國法的淵源
D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預(yù)測(cè)性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系
答案：ABCD
解析：法律應(yīng)該與社會(huì)發(fā)展和文明進(jìn)化相適應(yīng)，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法不斷地發(fā)展、進(jìn)步。因此，A項(xiàng)說法正確。
科技發(fā)展對(duì)一些傳統(tǒng)法律領(lǐng)域提出了新問題，使民法、刑法、國際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個(gè)法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時(shí)，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領(lǐng)域，科技法日趨成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門;關(guān)于科技法的研究也隨之廣泛開展起來，科技法學(xué)作為一個(gè)新的獨(dú)立的學(xué)科，也被廣泛承認(rèn)。因此，科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍。法對(duì)科技進(jìn)步的作用，運(yùn)用法律管理科技活動(dòng)，確立國家科技事業(yè)的地位以及國際間科技競(jìng)爭與合作的準(zhǔn)則。首先，法律可以確認(rèn)科技發(fā)展在一個(gè)國家社會(huì)生活中的戰(zhàn)略地位，1993年頒布的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》就是指導(dǎo)我國科技事業(yè)發(fā)展的基本法律;其次，法律可以對(duì)國際競(jìng)爭起到促進(jìn)和保障作用，可以對(duì)科技活動(dòng)起到組織、管理、協(xié)調(diào)作用。因此，法律可以保障科技的發(fā)展。綜上，B項(xiàng)說法正確。
當(dāng)代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。因此，C項(xiàng)說法是正確的。
通過本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預(yù)測(cè)性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系。因此，D項(xiàng)說法正確。
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