2018年司法考試即將開始，小編在這里為考生們整理了2018年國家司法考試三卷綜合試題及答案，希望有所幫助，想了解更多資訊，請關注出國留學網(wǎng)的及時更新。
2018年國家司法考試三卷綜合試題及答案七
1.下列哪種情形成立民事法律關系?
A.甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜
B.甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你
C.甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療
D.甲應同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡
答案：C
詳解：《民法通則》第2條規(guī)定，中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。民法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系可總稱為民事關系，民事關系是一種社會生活關系，但并非所有的社會生活關系都是民法調(diào)整的對象，只有民法所規(guī)定的才受民法所調(diào)整，其他的社會生活關系受道德、習慣等的調(diào)整。其中C項因甲的勸酒而導致乙酒精中毒住院治療所產(chǎn)生的侵權損害賠償關系受民法所調(diào)整，故C項正確。A項雖然與合同相關，但只是商談，并沒有進入締約階段;BD項屬于愛情、友情等領域，都不受民法所調(diào)整。
2.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產(chǎn)。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產(chǎn)。丙與戊再婚后因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產(chǎn)。現(xiàn)甲重新出現(xiàn)，法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的?
A.丁應將其從甲、乙、丙處繼承的全部財產(chǎn)返還給甲
B.丁只應將其從甲、乙處繼承的全部財產(chǎn)返還給甲
C.戊從丙處繼承的全部財產(chǎn)都應返還給甲
D.丁、戊應將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產(chǎn)返還給甲
答案：D
詳解：《民法通則》第25條規(guī)定，被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應當返還原物;原物不存在的，給予適當補償。因此本題中，丁繼承的甲的財產(chǎn)應當返還，丁、戊從丙處繼承的財產(chǎn)因為是丙從甲處繼承的，所以返還給甲。另外，丁從乙處代位繼承取得的財產(chǎn)，由于代位繼承實際上是繼承了甲應當繼承的份額，所以在甲被撤銷死亡宣告后應返還給甲，故A、B、C項錯誤，D項正確。
3.關于企業(yè)法人對其法定代表人行為承擔民事責任的下列哪一表述是正確的?
A.僅對其合法的經(jīng)營行為承擔民事責任
B.僅對其符合法人章程的經(jīng)營行為承擔民事責任
C.僅對其以法人名義從事的經(jīng)營行為承擔民事責任
D.僅對其符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為承擔民事責任
答案：C
詳解：《民法通則》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任?！逗贤ā返?0條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。因此，只要企業(yè)的法定代表人以法人名義從事經(jīng)營活動，即使超越法人章程的規(guī)定，只要第三人是善意的，也應認定企業(yè)法人對其法定代表人的越權行為承擔責任。所以C是正確的。A項中，企業(yè)法人對他的法定代表人不合法的經(jīng)營行為也應當承擔責任。B項中由于法人章程是內(nèi)部規(guī)定，不足以對抗不了解其章程規(guī)定的第三人，所以對于法定代表人超出章程規(guī)定范圍的經(jīng)營行為，如果不能證明第三人是明知的，仍然要承擔民事責任。D項是錯誤的，超出法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為只有不是違反法律強制性規(guī)定的是有效的。
4.甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說：“這800元就算給你了。”甲稱將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的?
A.甲應再還300元
B.乙應退回500元
C.乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元
D.乙應退還甲500元及銀行存款同期利息
考點：本題涉及贈與合同的問題
答案：A
詳解：乙替甲還款后，丙對甲的債權轉移給乙，而乙所說的“這800元就算給你了”屬于贈與的意思表示，但贈與是合同行為，需要取得受贈人的同意才能發(fā)生法律效力。甲說將來“一定奉還”，實際是對乙贈與的意思表示的否定。所以贈與合同沒有成立。乙代甲清償錢款后成為借款合同當事人，因此甲償還500元的行為有效，乙無需返還，甲還需再還300元。另外依《合同法》211條，未約定利息視為不支付利息。所以乙不必退還銀行同期存款利率，所以A項是正確的。
5.A公司經(jīng)銷健身器材，規(guī)定每臺售價為2000元，業(yè)務員按合同價5%提取獎金。業(yè)務員王某在與B公司洽談時提出，合同定價按公司規(guī)定辦，但自己按每臺50元補貼B公司。B公司表示同意，遂與王某簽訂了訂貨合同，并將獲得的補貼款入賬。對王某的行為應如何定性?
A.屬于無權代理
B.屬于濫用代理權
C.屬于不正當競爭
D.屬于合法行為
答案：D
詳解：《反不正當競爭法》第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示的方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。本題中王某是按照公司規(guī)定的合同價與對方簽訂的訂貨合同，且其補貼的金額沒有超過其可獲得的獎金提成，補貼款已入賬，故不構成不正當競爭。所以選D是正確的。
6.2001年4月1日，范某從曹某處借款2萬元，雙方?jīng)]有約定還款期。2003年3月22日，曹某通知范某還款，并留給其10天準備時間。下列哪種說法是正確的?
A.若曹某于2003年4月2日或其之后起訴，法院應裁定不予受理
B.若曹某于2005年3月22日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求
C.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應裁定駁回其起訴
D.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求
答案：D
詳解： 根據(jù)《合同法》第206條、《民通意見》第121條的規(guī)定，借款合同的當事人沒有約定還款期限的，借款人可以隨時返還，貸款人也可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。本題中，曹某通知范某還款，且指定10天為還款期限。如果到2003年4月2日范某沒有還款，則訴訟時效開始起算，也就是若曹某于2005年4月2日或其后起訴，就超過了訴訟時效。《民訴意見》第153條規(guī)定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。因此選D是正確的。
7.甲、乙共同繼承平房兩間，一直由甲居住。甲未經(jīng)乙同意，接該房右墻加蓋一間房，并將三間房屋登記于自己名下，不久又將其一并賣給了丙。下列哪種說法是正確的?
A.甲、乙是繼承房屋的按份共有人
B.加蓋的房屋應歸甲所有
C.加蓋的房屋應歸甲、乙共有
D.乙有權請求丙返還所購三間房屋
答案：B
詳解：甲、乙共同繼承的房屋在遺產(chǎn)分割之前屬于其共同共有，所以A項是錯誤的。甲加蓋的房屋是接在該房屋右墻以外的，與甲乙共同共有的房屋相互獨立，甲原始取得其加蓋房屋的所有權，所以B項是正確、C項是錯誤的。《民通意見》第89條規(guī)定，共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。甲對其加蓋的房屋有處分權，對其與乙共同共有的房屋無處分權，但由于甲為三間房屋的登記所有人，且丙又為善意，所以根據(jù)公示公信原則，丙取得三間房屋的所有權，乙無權要求返還，所以D項是錯誤的。
8.方某向孫某借款1萬元，孫某要求其提供擔保，方某說：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質(zhì)押吧，但租金不作質(zhì)押?！睂O同意，遂付款。下列哪種說法是正確的?
A.孫某實際占有電腦時質(zhì)押合同才生效
B.如劉某書面同意，則質(zhì)押合同生效
C.如劉某收到關于質(zhì)押的書面通知，則質(zhì)押合同生效
D.如質(zhì)押合同生效，則孫某有權收取電腦租金
答案：C (本題目在《物權法》頒布以后沒有合適的答案)
詳解：本題顯然是在《物權法》還沒有頒布時考察相關法律對質(zhì)押合同效力的規(guī)范問題。很據(jù)《擔保法》第64條的規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。”《擔保法解釋》第88條的規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知書后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。”由于當劉某收到關于支援的書面通知時，表示方某完成了對質(zhì)物的交付，此交付形式為指示交付。據(jù)此，選項C項是符合題意的正確答案。
但是，我國《物權法》在質(zhì)押合同生效問題上對《擔保法》進行了重要的修改?！稉７ā芬约啊稉７ń忉尅坊煜宋餀嘈袨楹蛡鶛嘈袨榈纳б?，質(zhì)物的轉移占有本來應當作為質(zhì)權的生效要件，而不是質(zhì)押合同的生效要件。而合同的生效要件則根據(jù)《物權法》15條的規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效未辦理物權登記的，不影響合同效力?！笨梢?，質(zhì)權的生效要件和質(zhì)押合同的生效要件是兩個完全不同的概念。所以在此題中，質(zhì)押合同自成立時就生效。C選項的條件“劉某收到關于質(zhì)押的書面通知”應該是質(zhì)押權的成立要件，而非合同的生效要件。由于質(zhì)押合同約定了租金不作為質(zhì)押，所以如果合同生效，孫某也無權抽取電腦租金。因此D項是錯誤的。可見，《物權法》頒布后，本題就沒有了合適的答案。
9.5月10日，甲以自有房屋1套為債權人乙設定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權人丙設定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的?
A.乙可對該房屋行使抵押權
B.甲與丙之間的抵押合同已生效
C.甲與丁之間轉讓房屋的合同無效
D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失
答案：C(根據(jù)《物權法》本題的正確答案應為C)
詳解：本題中我們首先要強調(diào)《物權法》對《擔保法》的一個重大的修改?！稉７ā返?1條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?這個規(guī)定混淆了物權行為和債權行為的生效要件，特定財產(chǎn)辦理抵押物登記本來應當作為抵押權的生效要件，而不是抵押合同的生效要件。而合同的生效要件則根據(jù)《物權法》15條的規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的和他能夠，除法律另有規(guī)定或者和合同另有約定的除外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力?！笨梢姡盅簷嗟纳б偷盅汉贤纳б峭耆煌母拍??！段餀喾ā返?87條規(guī)定： “以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！薄段餀喾ā返?88條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人?！薄段餀喾ā返?89條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記的，不得對抗善意的第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！睂τ谔厥庳敭a(chǎn)，即建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權以及正在建造的建筑物設立抵押的，辦理抵押物登記是抵押權成立的要件，而非抵押合同成立的要件。對于一般財產(chǎn)，即生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設立抵押權，以及企業(yè)、個人工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，辦理抵押物登記既不是抵押合同的生效要件，也不是抵押權的生效要件，僅僅是產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，此時抵押權自抵押合同生效是設立。
當時根據(jù)《擔保法》第41條的規(guī)定，辦理抵押物登記是抵押合同生效的要件，因為甲和丙并沒有辦理抵押登記，所以兩人之間的抵押合同沒有生效，因此B選項是錯誤的，成為當時官方發(fā)布的標準答案?，F(xiàn)在我們根據(jù)《物權法》的相關理論再來審視這道題目。在本題中，房屋顯然屬于我們上面分析的特殊財產(chǎn)，辦理抵押物登記是其抵押權生效的要件，而不是合同生效的要件。所以乙對該房屋享有抵押權，而丙對該房屋不享有抵押權，但是甲與丙之間的抵押合同卻已經(jīng)成立生效。所以A項正確，B項也是正確的。甲與丙的合同已經(jīng)生效，但是由于甲拒不進行抵押登記而使丙沒有取得抵押權，所以丙可以依照合同向甲要求損害賠償，所以D項是正確的?！段餀喾ā返?91條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押權人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”可見，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)并不當然導致轉讓行為無效，故選項C是錯誤的。
10.甲、乙簽訂貨物買賣合同，約定由甲代辦托運。甲遂與丙簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失發(fā)生交通事故，致貨物受損，無法向乙按約交貨。下列哪種說法是正確的?
A.乙有權請求甲承擔違約責任
B.乙應當向丙要求賠償損失
C.乙尚未取得貨物所有權
D.丁應對甲承擔責任
答案：A
詳解：《合同法》第121條規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。甲不能向乙按約履行義務是由于丙的原因，但是甲仍應承擔違約責任。乙和丙之間沒有直接的法律關系，基于合同的相對性，乙不能要求丙承擔賠償責任。甲在向乙承擔違約責任后，可向丙要求賠償，由于丁是丙的工作人員，因此丁不對甲承擔責任，而應由甲直接向丙主張。此外，標的物所有權自交付時轉移，在代辦托運的情況下，貨物交承運人即為交付，所以乙已經(jīng)取得貨物所有權。綜上所述，本題的正確選項是A.
11.甲忘帶家門鑰匙，鄰居乙建議甲從自家陽臺攀爬到甲家，并提供繩索以備不測，丙、丁在場協(xié)助固定繩索。甲在攀越時繩索斷裂，從三樓墜地致重傷。各方當事人就賠償事宜未達成一致，甲訴至法院。下列哪種說法是正確的?
A.法院可以酌情讓乙承擔部分賠償責任
B.損害后果應由甲自行承擔
C.應由乙承擔主要責任，丙、丁承擔補充責任
D.應由乙、丙、丁承擔連帶賠償責任
答案：A
詳解：《民法通則》第132條規(guī)定，當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。本題中，乙、丙、丁對于甲的損害都沒有過錯，而甲是聽從乙的建議行動，并且所用的繩索也是乙提供的，因此可酌情讓乙承擔部分賠償責任。
12.陳某外出期間家中失火，鄰居家10歲的女兒劉某呼叫鄰居救火，并取自家衣物參與撲火。在救火過程中，劉某手部燒傷，花去醫(yī)療費200元，衣物損失100元。下列哪種說法是正確的?
A.陳某應償付劉某100元
B.陳某應償付劉某200元
C.陳某應償付劉某300元
D.陳某無須補償劉某
答案：C
詳解：《民法通則》第93條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。即沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，構成無因管理。無因管理屬于事實行為，并不要求管理人具有民事行為能力，只要管理人具有認識能力即可。因此題中劉某的行為構成無因管理，其有權要求受益人陳某償付其因管理行為而支付的必要費用?！睹裢ㄒ庖姟返?32條規(guī)定，民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。劉某因救火燒傷手部花去的醫(yī)療費200元和衣物損失100元都屬于必要費用，陳某應按照法律規(guī)定償付，所以選項C是正確的。
13.某市國土局一名前局長、兩名前副局長和一名干部因貪污終審被判有罪。薛某在當?shù)赝韴笊习l(fā)表一篇報道，題為“市國土局成了貪污局”，內(nèi)容為上述四人已被法院查明的主要犯罪事實。該國土局、一名未涉案的副局長、被判緩刑的前局長均以自己名譽權被侵害為由起訴薛某，要求賠償精神損害。下列哪種說法是正確的?
A.三原告的訴訟主張均能夠成立
B.國土局的訴訟主張成立，副局長及前局長的訴訟主張不能成立
C.國土局及副局長的訴訟主張成立，前局長的訴訟主張不能成立
D.三原告的訴訟主張均不能成立
答案：D
詳解：公民、法人的名譽權收到傷害，可以要求侵權人承擔侵權責任。對于自然人而言，其名譽權受到侵害。造成精神損害的，可以要求精神損害賠償。而法人則沒有精神損害的存在，所以其名譽權受到侵害也不得要求精神損害賠償。我國《民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！毖δ吃诋?shù)赝韴笊习l(fā)表一篇報到，內(nèi)容是法院查明的蛀牙犯罪事實，這種行為是公民正常行使言論自由權，不屬于侮辱和誹謗，所以不構成侵犯名譽權。其將題目定為：“市國土局成了貪污據(jù)”有不妥之處，市國土局可以要求其變更題目或賠禮道歉、消除影響，但沒有請求精神損害賠償?shù)臋嗬?。所以ABC三個選項都是錯誤的，而D選項“三原告的訴訟主張均不能成立”是正確的。
14.甲在某酒店就餐，鄰座乙、丙因喝酒發(fā)生爭吵，繼而動手打斗，酒店保安見狀未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲閃，結果甲頭部被砸傷。甲的醫(yī)療費應當由誰承擔?
A.由乙承擔，酒店無責任
B.由酒店承擔，但酒店可向乙追償
C.由乙承擔，酒店承擔補充賠償責任
D.由乙和酒店承擔連帶賠償責任
答案：C
詳解：乙投擲酒瓶將甲砸傷屬于作為的侵害他人身體權的行為。而酒店負有保障客人在酒店內(nèi)安全用餐的義務。其保安看見乙、丙里那個人打斗而不制止，結果出現(xiàn)了乙扔酒瓶傷人的情況。所以酒店應當負擔不作為的責任。A項忽視了酒店的責任是錯誤的;B項將酒店作為第一責任的承擔人，認為酒店承擔責任后可向乙追償而是錯誤的;C項將乙作為第一責任人，酒店沒有盡到保護義務，在乙無力承擔責任的時候承擔補充責任是正確的的。D項將乙和酒店看成是共同侵權是不正確的，因為乙和酒店并沒有共同侵權的意思聯(lián)絡，讓兩者擔連帶責任是錯誤的。
15.某雜志社的期刊名稱設計新穎，具有獨特的含義，并且產(chǎn)生了廣泛而良好的社會聲譽，特咨詢某律師其名稱可以獲得哪些法律保護。就該問題，該律師的下列哪種回答既符合法律規(guī)定又能最大限度地保護當事人的利益?
A.著作權法、商標法、反不正當競爭法
B.著作權法、商標法
C.著作權法、反不正當競爭法
D.商標法、反不正當競爭法
答案：A
詳解：我國《著作權法》第2條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依據(jù)本法享有著作權?！蔽覈渡虡朔ā返?條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要求的則和，均可以作為商標申請注冊?！蔽覈斗床徽敻偁幏ā返?條的規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：(一)假冒他人的注冊商標;(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;(四)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。根據(jù)以上法律規(guī)定，某雜志社的期刊名稱屬于作品，可以受著作權法的保護;其可以將其名稱注冊為雜志社的商標，就可以受商標法的保護;期刊名稱屬于特有的名稱，如果他人采取仿冒行為進行不正當競爭，雜志社就可以受到不正當競爭法的保護。
所以本題選A是正確的。
16.甲公司委托乙公司開發(fā)一種濃縮茶汁的技術秘密成果，未約定成果使用權、轉讓權以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發(fā)費用。乙公司按約定時間開發(fā)出該技術秘密成果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉讓給丙公司。下列哪種說法是正確的?
A.該技術秘密成果的使用權只能屬于甲公司
B.該技術秘密成果的轉讓權只能屬于乙公司
C.甲公司和乙公司均有該技術秘密成果的使用權和轉讓權
D.乙公司與丙公司的轉讓合同無效
考點：本題是關于委托開發(fā)技術成果和其使用權及轉讓權的問題。
答案：C
詳解：《合同法》第341條規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉讓給第三人。據(jù)此選項C是正確的。對于D項，因為丙公司是善意第三人，出于對善意第三人的保護，乙公司與丙公司的轉讓合同有效，但乙應賠償甲因此受到的損失。
17.某歌廳購買了若干正版卡拉OK光盤后，未經(jīng)任何人的許可，直接將該光盤用于其經(jīng)營活動。對該歌廳的行為應如何定性?
A.合法使用
B.合理使用
C.法定許可使用
D.侵權行為
答案：D
考點：機械表演權
詳解：《著作權法》第十條規(guī)定了表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利;表演權中的“表演”主要包括活表演和機械表演?；畋硌葜肝枧_上演員的活生生的表演，而機械表演則指用CD、VCD、DVD等機器來將作品表演出來的行為。本題中歌廳的行為即屬于機械表演，同樣應征得作者的許可并支付報酬。
評論：本題來源于近兩年的熱點問題，即中外二十多家音像公司指責全國一萬多家卡拉OK歌廳侵權事件。該事件的關鍵是看卡拉OK光碟中的MTV是屬于作品還是屬于音像制品，若屬于作品，則歌廳侵權，侵犯的即是音像公司對于其作品的機械表演權;若屬于音像制品，則歌廳不侵權。但要特別注意的是，卡拉OK歌廳若未經(jīng)音樂作品作者的許可并支付報酬，則無論該MTV屬于作品還是音像制品，歌廳都侵犯音樂作品作者的表演權。
本題很難，因為機械表演權只在理論性較強的教科書中出現(xiàn)，單看法條是掌握不了的。
本題得分率低將不意外。
18.某電視演員因一兒童電視劇而出名，某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上。對該公司的行為應如何定性?
A.侵犯了制片者的發(fā)表權
B.侵犯了該演員的表演者權
C.侵犯了該演員的肖像權
D.侵犯了該演員的復制權
答案：C
考點：侵犯表演者表演權與肖像權的區(qū)別及認定
詳解：發(fā)表權，即決定作品是否公布于眾的權利。根據(jù)《著作權》第20條規(guī)定 ，只有著作權人自行或者許可他人將作品公之于眾，才構成發(fā)表。如果不經(jīng)著作權人許可擅自發(fā)表他人的作品即構成侵權。據(jù)此，A項定性錯誤。第37條規(guī)定：“表演者對其表演享有下列權利：(一)表明表演者身份;(二)保護表演形象不受歪曲;(三)許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬;(四)許可他人錄音錄像，并獲得報酬;(五)許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬;(六)許可他人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。被許可人以前款第(三)項至第(六)項規(guī)定的方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬?！睋?jù)此，因宣傳海報一般都表明表演者的身份、并從正面宣傳表演者的形象，因此某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，不會侵犯表演者享有的第37條第1款規(guī)定的第(一)項和第(二)項中的權利;因將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，亦不屬于表演者享有的該條第1款規(guī)定的第(三)項至第(六)項中的權利，故該公司的行為亦為侵犯該演員者權和復制權，因此B項和D項定性錯誤。《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！薄睹穹ㄍ▌t》第139條對此進一步明確規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像權做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！睋?jù)此，某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，侵犯了演員的肖像權，因此C項定性正確。
19.甲為攝影家乙充當模特，雙方未對照片的發(fā)表和使用作出約定。后乙將甲的****照片以人體藝術照的形式出版發(fā)行，致使甲受到親朋好友的指責。對此，下列哪一種說法是正確的?
A.乙發(fā)表照片侵犯了甲的隱私權
B.乙發(fā)表照片已取得甲的默示同意，不構成侵權
C.甲是照片的合作作者，乙發(fā)表照片應向其支付報酬
D.乙是照片的著作權人，出版發(fā)行該照片是合法行使著作權的行為
答案：A
考點：攝影作品所牽涉到的著作權和隱私權的沖突及其解決。
詳解：攝影作品的著作權歸屬有約定的依約定，無約定的歸攝影師所有，因為攝影作品屬于委托作品?！吨鳈喾ā返谑邨l規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”合作作品是指兩人以上合作創(chuàng)作的作品。其構成要件為：作者為兩人以上;作者之間有共同創(chuàng)作的合意，即對合作作品的表達形式及其創(chuàng)作內(nèi)容達成共識;有共同創(chuàng)作作品的而欣慰。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。故乙為甲所拍攝的照片不是合作作品，甲不是合作作者，其物權獲得報酬。據(jù)此C項說法錯誤。隱私權是指公民不愿公開或讓他人知悉個人秘密的權利，它是一種依法受到保護的、與公共權益、社會利益無關的人格利益，未經(jīng)本人同意擅自公開其個人隱私即構成侵犯他人隱私權，發(fā)表權和發(fā)行權等著作權的行使必須以他人的隱私權等人格權不受侵犯為前提。據(jù)此，A項說法正確;B項和D項錯誤。
20.一小偷利用一樓住戶甲違規(guī)安裝的防盜網(wǎng)，進入二樓住戶乙的室內(nèi)，行竊過程中將乙打傷。下列哪一種說法是正確的?
A.乙的人身損害應由小偷和甲承擔連帶責任
B.乙的人身損害只能由小偷承擔責任
C.乙的人身損害應由甲和小偷根據(jù)過錯大小，各自承擔責任
D.乙的人身損害應先由小偷承擔責任，不足部分由甲承擔
答案：B
考點：單獨侵權責任與共同侵權責任的區(qū)分及責任的承擔
詳解：本題中小偷雖利用一樓住戶甲違規(guī)安裝的防盜網(wǎng)，進入二樓住戶乙的室內(nèi)，但小偷在行竊過程中將乙打傷是單獨實施的，甲與小偷在主觀上無共同的共有或過失;在行為的客觀方面，甲違規(guī)安裝的防盜網(wǎng)的行為與小偷的加害行為之間并不存在著相互依存、彼此結合的關系，其二者不具有共同性，也未造成共同的損害結果。因此，乙的人身損害不應由小偷和甲承擔連帶責任，而只能由小偷承擔責任，故B項說法正確。
| 司法考試題庫 | 司法考試輔導 | 司考一卷資料 | 司考二卷資料 | 司考三卷資料 | 司考四卷資料 |