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2018司法考試《法理學(xué)》考點(diǎn)：法的本體
一、法的概念
第一章中的重要問(wèn)題是法的概念的爭(zhēng)議。要注意兩大學(xué)派，一個(gè)是自然法學(xué)派，也稱(chēng)非實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法非法，強(qiáng)調(diào)法律一定要符合道德的要求。另一個(gè)是分析法學(xué)派，也稱(chēng)實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法亦法，他們并不要求法律符合道德的要求。他們關(guān)注兩個(gè)方面，第一，權(quán)威性制定。第二，社會(huì)實(shí)效。
因此，實(shí)證主義法學(xué)派，他們有關(guān)法的定義或概念有2種，即以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念，以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念。以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是分析主義法學(xué)。而自然法學(xué)派，要求法要符合道德要求。非實(shí)證主義者以?xún)?nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要的定義要素。同時(shí)也可能關(guān)注法的權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效。因此，非實(shí)證主義的法的概念分為兩類(lèi)。第一，以?xún)?nèi)容正確性作為法的概念的唯一定義要素;第二，以?xún)?nèi)容正確性與權(quán)威性和社會(huì)實(shí)證性要素同時(shí)作為法的概念的定義要素。前者以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，后者的代表是超越自然法與實(shí)證主義之爭(zhēng)的所謂第三條道路的那些法學(xué)理論。
馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)有三個(gè)特性：第一，正式性;第二，階級(jí)性;第三，社會(huì)性;注意社會(huì)性，社會(huì)性是指法最終是由一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的。也就是說(shuō)，是社會(huì)決定了法。社會(huì)是土壤，而法是在土壤上結(jié)出的花。
在答論述題時(shí)，要注意最后的拔高。例如2005年的一道題：請(qǐng)你就判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。司法解釋在我國(guó)法治建設(shè)中間是一個(gè)比較特殊的現(xiàn)象。司法解釋按照它的本來(lái)的含義，是屬于最高法和最高檢在具體運(yùn)用法律時(shí)所做的解釋。事實(shí)上，司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內(nèi)容。實(shí)際上是新的立法活動(dòng)。在這個(gè)意義上，司法解釋的出現(xiàn)其實(shí)也是司法機(jī)關(guān)司法權(quán)對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)的一種侵犯。這構(gòu)成了我們法治建設(shè)中的不和諧。而且司法解釋和司法解釋之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突。
在我們當(dāng)前的物質(zhì)生活條件下，司法解釋等的出現(xiàn)是不可避免的，能起到一定的作用，盡管給整個(gè)法制帶來(lái)一定的不和諧。未來(lái)隨著我國(guó)物質(zhì)生活條件的改變，這種不和諧的聲音會(huì)越來(lái)越少，最后會(huì)逐漸消減。
二、法的特征
第一，規(guī)范性。法是調(diào)整人的行為的一種社會(huì)規(guī)范。
第二，普遍性。是在國(guó)家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力和約束力。
第三，法的國(guó)家意志性。法是由公權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范。注意，統(tǒng)治階級(jí)意志和國(guó)家意志是沒(méi)有矛盾沖突的。因?yàn)閲?guó)家意志實(shí)際上就是統(tǒng)治階級(jí)的意志，統(tǒng)治階級(jí)把本階級(jí)意志上升為國(guó)家意志，以達(dá)到普遍服從的效果。
第四，國(guó)家強(qiáng)制性和程序性。法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范。
法律是一種社會(huì)規(guī)范，社會(huì)規(guī)范又是技術(shù)規(guī)范相對(duì)而言。社會(huì)規(guī)范是人和人之間的規(guī)范，技術(shù)規(guī)范是人和自然之間的關(guān)系。社會(huì)規(guī)范是由最強(qiáng)的外界強(qiáng)制。因?yàn)樗怯蓢?guó)家權(quán)力來(lái)幫他實(shí)施的。但國(guó)家在行使國(guó)家權(quán)力時(shí)一定要講究程序的要求。
第五，權(quán)利和義務(wù)性。法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容社會(huì)規(guī)范。
第六，法的可訴性。法是能夠用來(lái)作為維護(hù)公民權(quán)利的工具。
我們國(guó)家訴訟案件的不斷增加，這就是法的可訴性得到了運(yùn)用。司法機(jī)關(guān)運(yùn)用訴訟程序來(lái)維護(hù)公民的權(quán)利，充分體現(xiàn)了法的可訴性。注意憲法也是有可訴性的，或者說(shuō)憲法也是能夠用來(lái)作為維護(hù)公民權(quán)利的。例如2001年，山東濟(jì)寧市發(fā)生齊玉苓訴告陳曉琪一案。當(dāng)年，原告齊玉苓與被告陳曉琪曾就讀同一所初中，1990年齊玉苓被濟(jì)寧商校錄取，但陳曉琪卻隱瞞事實(shí)盜用齊玉玲的名義到該商校就讀，畢業(yè)后被分配到一銀行工作。后被齊玉苓發(fā)現(xiàn)，于是齊玉苓就以陳曉琪的父親和濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校，該初中，濟(jì)寧市教委，共同為被告。提出了兩點(diǎn)請(qǐng)求，一是陳曉琪侵犯了我信譽(yù)權(quán)，二是侵犯了我受教育權(quán)。濟(jì)寧市做出一審判決時(shí)只支持他的信譽(yù)權(quán)，沒(méi)有支持受教育權(quán)。齊玉苓不服就上訴到山東省高院。山東省高院依據(jù)民法通則規(guī)定，也拿不準(zhǔn)，于是請(qǐng)求最高法院進(jìn)行解釋?zhuān)鲆粋€(gè)批復(fù)，最高法院在批復(fù)中說(shuō)在本案中，陳曉琪等人是以侵犯齊玉苓姓名權(quán)的方式分侵害了他受憲法保護(hù)的受教育的權(quán)力。根據(jù)批復(fù)，山東省高院做出了支持齊玉苓受教育權(quán)。這被稱(chēng)為我國(guó)憲法司法化的第一案。
例如，送法下鄉(xiāng)有沒(méi)有不準(zhǔn)確的地方?如果這個(gè)說(shuō)法不準(zhǔn)確，從哪些方面可以進(jìn)行論述。
送法下鄉(xiāng)隱含的潛臺(tái)詞是鄉(xiāng)里沒(méi)有法，所以違反了法的普遍性。法律在一個(gè)國(guó)家主權(quán)所及的范圍內(nèi)是普遍有效的。而我們不是送法下鄉(xiāng)，而是要送法學(xué)家下鄉(xiāng)，送法律意識(shí)、法學(xué)觀念下鄉(xiāng)。
權(quán)利和義務(wù)性的關(guān)系：第一，他們是相輔相成的關(guān)系，沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利;第二，兩者的總量上是平等的。第三，兩者的發(fā)展變化經(jīng)歷了三個(gè)階段。首先是渾然一體，其次是分裂對(duì)立，最后到對(duì)立統(tǒng)一;第四，兩者的不同時(shí)期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社會(huì)，要堅(jiān)持權(quán)利本位，包括兩個(gè)含義，一是在國(guó)家的公權(quán)力和公民的私權(quán)利兩者關(guān)系上，要堅(jiān)決、限制國(guó)家公權(quán)力，保障公民私權(quán)利。二是在公民權(quán)利義務(wù)兩者關(guān)系上，義務(wù)的設(shè)定是為了更好的實(shí)現(xiàn)權(quán)利，而不是權(quán)利的履行是為了更好的履行義務(wù)。
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