2017年司法考試問題解答【一】

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    1、如何區(qū)分銀行代理保險業(yè)務(wù)和經(jīng)營保險業(yè)務(wù)?
    答:代理保險業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行接受保險公司委托代其辦理保險業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)。代理保險業(yè)務(wù)一般包括代售保單業(yè)務(wù)和代付保險金業(yè)務(wù)。經(jīng)營保險業(yè)務(wù)是自己經(jīng)營保險業(yè)務(wù)。二者的區(qū)別就是一個是代理行為,一個是自己從事該項業(yè)務(wù)。
    2、合同的協(xié)議解除和約定解除的區(qū)別。
    答:雖然約定解除與協(xié)議解除都是通過當(dāng)事人的協(xié)商達(dá)到解除合同的目的,但二者卻有著根本區(qū)別,主要表現(xiàn)為:
    (1)性質(zhì)不同。
    約定解除的解除權(quán)是形成權(quán),解除合同是單方法律行為,即解除權(quán)人行使解除權(quán)不需要對方當(dāng)事人的同意或協(xié)助;協(xié)議解除中的解除是雙方法律行為,是一種合同行為,一方若想解除合同必須征得對方的同意,否則不得解除合同。
    (2)前提不同。
    約定解除是以解除權(quán)的存在為前提條件,當(dāng)事人必須事先約定,賦予一方或雙方以解除權(quán),解除合同就是行使解除權(quán)的結(jié)果;協(xié)議解除不需要以解除權(quán)的存在為前提條件,是事后協(xié)商確定解除條件。
    (3)功能不同。
    約定解除是在一方違約的情形下,非違約方采取的一種違約救濟(jì)措施,及時有效地保護(hù)自己的利益;協(xié)議解除不以違約為前提,雙方達(dá)成合意的目的是對原合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新設(shè)定,而不是針對違約尋求補(bǔ)救措施。
    3、洗錢罪的犯罪構(gòu)成要件,其行為要件是否限于金融方式。
    答:不是必須,是不限于金融方式的,只能說主要是以金融方式。
    本罪在行為方面表現(xiàn)為:
    (1)提供資金賬戶:是指為犯罪人開設(shè)銀行資金賬戶或者將現(xiàn)有的銀行資金賬戶提供給犯罪人使用;
    (2)協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)為現(xiàn)金或者金融票據(jù):既包括將實物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或金融票據(jù),也包括將現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為金融票據(jù)或者將金融票據(jù)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金,還包括將此種現(xiàn)金(如人民幣)轉(zhuǎn)換為彼種現(xiàn)金(如美元),將此種金融票據(jù)(如外國金融機(jī)構(gòu)出具的票據(jù))轉(zhuǎn)換為彼種金融票據(jù)(如中國金融機(jī)構(gòu)出具的票據(jù));
    (3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移;
    (4)協(xié)助將資金匯往境外;
    (5)以其他方式掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益來源和性:指其他掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)與來源的一切方法,如將犯罪所得投資于某種行業(yè),用犯罪所得購買不動產(chǎn)等等。
    4、何為先合同義務(wù)?
    答:先合同義務(wù)又稱“前合同義務(wù)”或“先契約義務(wù)”,是指在要約生效后合同生效前的締約過程中,締約雙方基于誠信原則而應(yīng)負(fù)有的告知、協(xié)力、保護(hù)、保密等的合同附隨義務(wù)。
    5、保險中止后怎樣處理已繳的保費(fèi),可否退回,退多少?如保險中止后發(fā)生事故怎樣處理?
    答:(1)這里如果解除合同,是需要退還現(xiàn)金價值的。
    第三十七條規(guī)定,合同效力依照本法第三十六條 規(guī)定中止的,經(jīng)保險人與投保人協(xié)商并達(dá)成協(xié)議,在投保人補(bǔ)交保險費(fèi)后,合同效力恢復(fù)。但是,自合同效力中止之日起滿二年雙方未達(dá)成協(xié)議的,保險人有權(quán)解除合同。
    保險人依照前款規(guī)定解除合同的,應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值。
    (2)這里保險合同已經(jīng)效力中止,是不承擔(dān)保險責(zé)任的。
    6、何為限額抵免法。
    答:限額抵免法是以納稅人境外所得按照本國稅率所計算出的數(shù)額為抵免數(shù)額,其在外國繳納的稅款低于抵免限額的部分可以在本國應(yīng)繳納的所得稅款中予以扣除,而超出限額的那部分稅款,在本國稅收中不予扣除。
    某居民個人來源于中國境外A國的年工資、薪金收入折合人民幣120000元,已在A國繳納了所得稅,折合人民幣10000元?,F(xiàn)按照我國個人所得稅法計算其稅額抵免限額如下:
    境外工資、薪金應(yīng)納稅額=【(120000/12-4000)×20%-375】×12=9900(元)
    從上述公式的計算可知,來源于A國所得的稅額抵免限額為9900元。
    從上例中可以看出,該納稅人在A國實際繳納的所得稅,超過了可以在中國抵免的限額,其差額為100元,不得抵免。如果第二年情況發(fā)生了變化,該居民個人來源于A國的所得實際繳納的所得稅折合人民幣9000元,而在中國依照規(guī)定計算出的稅額抵免限額為人民幣9200元,除了可以抵免本年度在A國繳納的稅額9000元以外,還可以補(bǔ)抵扣上年度沒有得到抵免的100元。補(bǔ)扣之后,仍有低于限額的差額100元,即:9200-(9000+100)=100元,該差額即為應(yīng)在中國繳納的個人所得稅稅額。
    7、偶然防衛(wèi),正當(dāng)防衛(wèi),假想防衛(wèi)有什么區(qū)別。
    答:成立正當(dāng)防衛(wèi),必須存在真實的不法侵害。不存在不法侵害,以為存在不法侵害對他人進(jìn)行打擊,是假想防衛(wèi)。
    成立正當(dāng)防衛(wèi),必須有防衛(wèi)意圖;如果沒有防衛(wèi)意圖,但客觀上起到了防衛(wèi)效果,此時是偶然防衛(wèi)。
    偶然防衛(wèi),是指故意或者過失侵害他人法益的行為,符合了正當(dāng)防衛(wèi)的情況,客觀上起到了人身防衛(wèi)的效果。
    防衛(wèi)意圖,是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行,為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利,而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。
    8、法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)的概念如何界定?
    答:監(jiān)護(hù)依設(shè)立的方式,可分為法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)。
    法定監(jiān)護(hù)是由法律直接規(guī)定監(jiān)護(hù)人范圍和順序的監(jiān)護(hù);意定監(jiān)護(hù)即在法定監(jiān)護(hù)之外通過當(dāng)事人協(xié)議設(shè)立的監(jiān)護(hù),也稱委托監(jiān)護(hù)。
    9、甲向乙借款100萬元,以自有房屋設(shè)立抵押,并辦理了登記,后又以該房屋設(shè)立抵押向丙借款200萬元,并辦理了抵押登記。若該房屋價值300萬元,乙的債權(quán)到期后,甲無力清償,甲與乙達(dá)成協(xié)議,將該房屋過戶給乙,甲與乙之間的債務(wù)消滅。為什么甲、乙的約定不屬于流押條款?
    答:這里要看約定折價的時間。如果是債務(wù)到期后約定,是允許的。如果是債務(wù)到期之前約定,是流質(zhì)條款。
    物權(quán)法第一百八十六條規(guī)定“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?!边@是物權(quán)法禁止抵押雙方當(dāng)事人設(shè)立流抵押雙方當(dāng)事人設(shè)立流押條款的強(qiáng)制性規(guī)定。
    10、劫持航空器罪與暴力危及飛行安全罪的區(qū)別。
    答:劫持航空器罪與暴力危及飛行安全罪的區(qū)別主要有四方面:
    (1)客觀行為不同。前者表現(xiàn)為使用暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器;后者則表現(xiàn)為對航空器上的人員使用暴力。
    (2)主觀目的不同。前者的目的是劫持航空器,即控制航空器;后者的目的則是加害于對方的身體。
    (3)構(gòu)成犯罪的要求不同。前者為行為犯,以行為人實施完劫持航空器的行為為既遂;后者屬危險犯,只要足以危及公共安全即為既遂。
    (4)管轄原則不同。前者實行普遍管轄;后者不實行普遍管轄。
    
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