2018年司法考試即將開始，小編在這里為考生們整理了2018年司法考試三卷民法綜合試題，希望能幫到大家，想了解更多資訊，請關(guān)注出國留學(xué)網(wǎng)的及時更新哦。
2018年司法考試三卷民法綜合試題七
一、不定項選擇題
(一)
甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價款120萬元。
張某以自有汽車為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權(quán)就出賣該汽車的價款清償自己的債權(quán)?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)，同時要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。
張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。
丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權(quán)，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。請回答第1—6題。
1.關(guān)于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是( )。
A.效力待定
B.為甲公司設(shè)定義務(wù)的約定無效
C.有效
D.無效
【答案】C
【考點】合同的效力
【解析】《合同法》第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。本題中，甲公司將藥材交付給乙公司之前，乙公司對藥材不享有所有權(quán)，此時其與丙公司簽訂的買賣合同效力待定。乙、丙公司簽訂買賣合同后甲公司依照約定將藥材交付給了丙公司，說明甲公司對乙、丙之間的買賣合同進行了追認。因此，該合同為有效合同。
2.關(guān)于乙公司要求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，下列表述正確的是( )。
A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟
B.李某對乙公司享有先訴抗辯權(quán)
C.乙公司應(yīng)先向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)
D.乙公司可以選擇向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責(zé)任
【答案】BD
【考點】抵押權(quán)、保證
【解析】選項A錯誤?！睹裨V意見》第五十三條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告;債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟;債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。
選項B正確。《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。據(jù)此可知，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權(quán)。
選項C錯誤，選項D正確?！段餀?quán)法》第一百七十六條規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
3.在劉某辦理出資手續(xù)后，關(guān)于汽車所有權(quán)人，下列選項正確的是( )。
A.乙公司
B.張某
C.劉某
D.丁公司
【答案】D
【考點】所有權(quán)的取得
【解析】《公司法》第二十八條第一款規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。據(jù)此可知，劉某辦理出資手續(xù)后，該汽車的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了丁公司。
4.關(guān)于對趙某的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，下列選項正確的是( )。
A.方某
B.錢某和劉某
C.丁公司
D.摩托車主
【答案】D
【考點】緊急避險
【解析】《民法通則》第一百二十九條規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。本題中，方某是為了躲避一輛逆行的摩托車，才將行人趙某撞傷的，構(gòu)成緊急避險，責(zé)任應(yīng)由引起險情發(fā)生的摩托車主承擔(dān)。
5.關(guān)于汽車維修合同，下列表述正確的是( )。
A.方某構(gòu)成無因管理
B.方某構(gòu)成無權(quán)代理
C.方某構(gòu)成無權(quán)處分
D.方某構(gòu)成表見代理
【答案】AB
【考點】無因管理、無權(quán)代理
【解析】選項A正確?！睹穹ㄍ▌t》第九十三條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。本題中，方某不是汽車的所有人，對汽車的損害也無過錯，不承擔(dān)賠償責(zé)任，其沒有法定或約定的義務(wù)，即沒有為丁公司維修汽車的義務(wù)，其主動為丁公司維修汽車的行為構(gòu)成無因管理。
選項B正確，選項C錯誤?！逗贤ā返谒氖藯l第一款規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。本題中，方某在沒有取得丁公司授權(quán)的情況下，其自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司進行維修的行為構(gòu)成無權(quán)代理，而非無權(quán)處分。
選項D錯誤?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。本題中，方某以丁公司的名義與戊公司簽訂維修合同，構(gòu)成無權(quán)代理，但是題干中并沒有給出戊公司有理由相信方某有代理權(quán)的信息，因此，不構(gòu)成表見代理。
6.關(guān)于座墊費和維修費，下列表述正確的是( )。
A.方某應(yīng)向庚公司支付座墊費
B.丁公司應(yīng)向庚公司支付座墊費
C.丁公司應(yīng)向戊公司支付維修費
D.戊公司有權(quán)將汽車留置
【答案】AC
【考點】合同的相對性、無因管理、無權(quán)代理、留置權(quán)
【解析】選項A正確，選項B錯誤。方某以其名義與庚公司簽訂的座墊買賣合同，根據(jù)合同的相對性原則，應(yīng)由方某向庚公司支付購買座墊的費用。
選項C正確。無論從無因管理的角度分析還是從無權(quán)代理的角度分析，維修費都應(yīng)由丁公司向戊公司支付。從無因管理的角度分析，丁公司應(yīng)支付方某為其支付的必要費用，包括維修費。從無權(quán)代理的角度分析，事后丁公司已經(jīng)對方某的代理行為進行了追認，承認由其支付維修費，只是要求寬限一周時間。
選項D錯誤?！稉?dān)保法》第八十二條規(guī)定，本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。據(jù)此可知，債權(quán)人占有債務(wù)人的財產(chǎn)，是留置權(quán)成立及存續(xù)的前提條件。因此，債權(quán)人沒有占有債務(wù)人的財產(chǎn)，則無留置權(quán)可言，債權(quán)人喪失對債務(wù)人財產(chǎn)的占有，則留置權(quán)歸于消滅。本題中，方某已經(jīng)將汽車取走交給丁公司投入運營了，戊公司已經(jīng)不再占有汽車，則無法對汽車行使留置權(quán)。
(二)
甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1000部，每部單價1000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價1100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答7—9題。
7.關(guān)于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是( )。
A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元
B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元
C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元
D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元
【答案】D
【考點】定金、違約金
【解析】選項A、C錯誤。《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.本題中，合同總價款是100萬，100×20%=20萬，即乙公司支付的30萬定金中只有20萬部分是有效的，甲公司違約適用定金罰則時，只能要求甲公司雙倍返還40萬，不能要求甲公司雙倍返還60萬。
選項B錯誤，選項D正確。《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。據(jù)此可知，定金罰則與違約金不能同時適用，只能選擇其一適用。
8.關(guān)于甲公司違約時繼續(xù)履行債務(wù)，下列表述錯誤的是( )。
A.乙公司在請求甲公司支付違約金以后，就不能請求其繼續(xù)履行債務(wù)
B.乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續(xù)履行債務(wù)
C.乙公司在請求甲公司繼續(xù)履行債務(wù)以后，就不能請求其支付違約金
D.乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續(xù)履行債務(wù)
【答案】AC
【考點】違約金、繼續(xù)履行
【解析】《合同法》第114條第3款規(guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。據(jù)此可知，違約金與繼續(xù)履行不沖突，兩種責(zé)任方式可同時并用，當(dāng)然非違約方也有權(quán)利選擇適用。
9.關(guān)于甲、乙、丙公司間違約責(zé)任的承擔(dān)，下列表述正確的是( )。
A.如乙公司未向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任，則丙公司有權(quán)請求甲公司向自己承擔(dān)違約責(zé)任
B.如乙公司未向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任，則丙公司無權(quán)請求甲公司向自己承擔(dān)違約責(zé)任
C.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權(quán)請求乙公司承擔(dān)遲延交貨的違約責(zé)任
D.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權(quán)請求乙公司承擔(dān)遲延交貨的違約責(zé)任
【答案】BC
【考點】合同的相對性
【解析】《合同法》第121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?；诤贤鄬π栽?，本題中甲乙之間存在買賣合同關(guān)系，乙丙之間存在買賣合同關(guān)系，因此，因甲遲延交貨的違約責(zé)任，丙只能向乙主張，然后再由乙向甲進行追償，丙不能直接向甲主張違約責(zé)任。
(三)
甲有一塊價值一萬元的玉石。甲與乙訂立了買賣該玉石的合同，約定價金11，000元。由于乙沒有帶錢，甲未將該玉石交付與乙，約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石。隨后甲又向乙提出，再借用玉石把玩幾天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元購買該玉石，甲同意并當(dāng)場將玉石交給丙。丙在回家路上遇到債主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙無奈，將玉石交付與丁抵償債務(wù)。后丁將玉石丟失被戊拾得，戊將其轉(zhuǎn)賣給己。根據(jù)上述事實，請回答10-12題。
10.關(guān)于乙對該玉石所有權(quán)的取得和交付的表述，下列選項正確的是?( )
A.甲、乙的買賣合同生效時，乙直接取得該玉石的所有權(quán)
B.甲、乙的借用約定生效時，乙取得該玉石的所有權(quán)
C.由于甲未將玉石交付給乙，所以乙一直未取得該玉石的所有權(quán)
D.甲通過占有改定的方式將玉石交付給了乙
【答案】BD
【考點】本題考核交付方式及其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。
【解析】《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第133條規(guī)定，標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
本題中，甲乙之間的買賣合同自簽訂之日起生效，玉石的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移。在合同簽訂之時因乙沒有帶錢，甲未將玉石交付與乙，并約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石，說明起初約定的交付的時間是合同簽訂后的第三日。所以，甲乙之間買賣合同生效的時候，玉石的所有權(quán)并沒有直接轉(zhuǎn)移給乙。因此，A項錯誤。
隨后，甲向乙提出借用玉石把玩幾天，乙表示同意。此說明甲乙對玉石的交付方式達成了新的約定，即采用占有改定的方式進行交付，擬制交付后出賣人甲仍然占有標的物，但是標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙。所以自該協(xié)議達成后乙取得了玉石的所有權(quán)，甲仍繼續(xù)占有該玉石。因此，BD項正確，C項錯誤。
11.關(guān)于丙、丁對該玉石所有權(quán)的取得問題，下列說法正確的是?( )
A.甲將玉石交付給丙時，丙取得該玉石的所有權(quán)
B.甲、丙的買賣合同成立時，丙取得該玉石的所有權(quán)
C.丙將玉石交給丁時，丁取得該玉石的所有權(quán)
D.丁不能取得該玉石的所有權(quán)
【答案】C
【考點】本題考核無權(quán)處分與善意取得制度。
【解析】本案中，甲將屬于乙的玉石賣給丙的行為屬于無權(quán)處分，買賣合同效力待定。又因丙對甲乙之間的買賣情況知情，說明丙不是善意第三人，不能根據(jù)善意取得制度取得玉石的所有權(quán)，除非得到乙的追認。因此，AB項錯誤。
丙將玉石交付給丁抵償債務(wù)的行為也屬于無權(quán)處分，但是丁對甲、乙，甲、丙之間的交易行為不知情，屬于善意第三人，可以根據(jù)善意取得制度取得玉石的所有權(quán)。因此，C項正確，D項錯誤。
12.關(guān)于該玉石的返還問題，下列說法正確的是?( )
A.戊已取得了該玉石的所有權(quán)，原所有權(quán)人無權(quán)請求返還該玉石
B.該玉石的真正所有權(quán)人請求己返還該玉石不受時間限制
C.該玉石的真正所有權(quán)人可以在戊與己的轉(zhuǎn)讓行為生效之日起兩年內(nèi)請求己返還該玉石
D.該玉石的真正所有權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道該玉石的受讓人己之日起兩年內(nèi)請求己返還該玉石
【答案】D
【考點】本題考核拾得遺失物的返還。
【解析】《物權(quán)法》第109條規(guī)定，拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當(dāng)及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。本案中戊是拾得遺失物的人，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人，不能因拾得行為而取得遺失物的所有權(quán)。因此，A項錯誤。
《物權(quán)法》第107條規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。據(jù)此可知，玉石的真正所有人請求已返還玉石的請求是受時間限制的，即自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物。因此，B項錯誤。
根據(jù)《物權(quán)法》第107條的規(guī)定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，而非是從戊與已的轉(zhuǎn)讓行為生效之日起計算兩年的期限。因此，C項錯誤，D項正確。
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