2018年司法考試即將開(kāi)始，小編在這里為考生們整理了2018年司法考試法理學(xué)考點(diǎn)預(yù)習(xí)，希望能幫到你們，想了解更多資訊，請(qǐng)關(guān)注出國(guó)留學(xué)網(wǎng)的及時(shí)更新哦。
2018年司法考試法理學(xué)考點(diǎn)預(yù)習(xí)：法的淵源
一、法的淵源的概念
(一)法的淵源含義
法的淵源是指特定法律共同體所承認(rèn)的具有法的約束力或者具有法律說(shuō)服力并能夠作為法律人法律決定大前提的規(guī)范或準(zhǔn)則來(lái)源的資料，如制定法、判例、習(xí)慣、法理等。
(二)正式淵源與非正式淵源
1.分類標(biāo)準(zhǔn)：是否具有國(guó)家制定的法明文規(guī)定的法律效力。
2.正式淵源的含義
正式法源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來(lái)源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對(duì)于正式法源法律人有義務(wù)適用它們。
3.非正式淵源的含義
非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說(shuō)服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的前提的準(zhǔn)則來(lái)源的那些資料，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國(guó)法等。
4.司法實(shí)踐中法院選取的原則：
在司法實(shí)踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，后非正式淵源”。
二、當(dāng)代中國(guó)法的淵源
當(dāng)代中國(guó)法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法。
1.憲法：
(1)憲法屬于最高法，位于一個(gè)國(guó)家法律體系的最頂端;
(2)憲法是授權(quán)法，它授予立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)全力;故從邏輯上來(lái)講憲法先于國(guó)家機(jī)關(guān)產(chǎn)生。
(3)根據(jù)人民主權(quán)理論，制憲權(quán)作為國(guó)家的本源性權(quán)力，只能由人民享有;
(4)按照我國(guó)的憲法規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)修改憲法;全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋?xiě)椃?全國(guó)人大及其常委會(huì)保障憲法的實(shí)施。
2.法律
(1)此處所講法律乃狹義的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全國(guó)人大制定和修改，后者由全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改。全國(guó)人大常委會(huì)作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等，也屬于法律淵源，和法律具有同等的效力。參考《立法法》第七條：
“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律;在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！?BR> 2.法律保留事項(xiàng)(《立法法》第八條)
①國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng);
②各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);
③民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;
④犯罪和刑罰;
⑤對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;
⑥對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;
⑨訴訟和仲裁制度;
⑩必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。
3.法律絕對(duì)保留事項(xiàng)(《立法法》第九條)
(1)第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，
(2)有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。
3.行政法規(guī)(見(jiàn)行政法的相關(guān)內(nèi)容)
4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件
A.地方性法規(guī)
(1)地方性法規(guī)的制定主體(《立法法》第63條)
(2)地方性法規(guī)的規(guī)定事項(xiàng)(《立法法》第64條)
①為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng);
②屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng);
③除立法法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。
(3)較大的市的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序(《立法法》第63條)
①較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。
②省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。
B.民族自治法規(guī)：自治條例和單行條例(《立法法》第66條)
(1)民族自治法規(guī)的制定主體
民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。
(2)民族自治法規(guī)的批準(zhǔn)程序
自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。
(3)民族自治法規(guī)對(duì)法律和行政法規(guī)的變通：
自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門(mén)就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。
【注意】對(duì)于各位考生朋友而言，這里要掌握，依據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，需要批準(zhǔn)才能生效的規(guī)范性法律文件有：較大的市的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。
C.經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)(《立法法》第65條)
經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。
5.特別行政區(qū)的法律(見(jiàn)《憲法》部分相關(guān)內(nèi)容)
6.規(guī)章
(1)行政規(guī)章包括兩大類：國(guó)務(wù)院各部委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市定法的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制民定、發(fā)布的規(guī)章。
(2)行政規(guī)章是否屬于法的正式織和職的淵源存在爭(zhēng)議。如果認(rèn)為行政規(guī)章屬于法的正式淵源，就與我國(guó)行政訴訟法第53條相沖突，該條規(guī)定：人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。
7.國(guó)際條約、國(guó)際慣例
(1)根據(jù)“條約必須遵守”的國(guó)際慣例，我國(guó)締結(jié)的條約是我國(guó)國(guó)內(nèi)法的淵源。
(2)《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。”
三、正式的法律淵源的效力原則
1.影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：
(1)制定主體;(2)使用范圍;(3)制定時(shí)間。
2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則：
(1)全國(guó)性法律優(yōu)先原則
(2)特別法優(yōu)先原則
(3)后法優(yōu)先或者新法優(yōu)先原則
(4)實(shí)體法優(yōu)先原則
(5)國(guó)際法優(yōu)先原則
(6)省級(jí)人民政府的規(guī)章高于較大的市的人民政府的規(guī)章
(7)法律之間對(duì)于同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的時(shí)候，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。
3.位階出現(xiàn)交叉時(shí)法的淵源之間的沖突原則：
(1)自治條例和單性條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;
(2)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;
(3)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限裁決：
①同一機(jī)關(guān)制定：新法由于舊法;特別法優(yōu)于一般法;新一般與舊特別由制定機(jī)關(guān)裁決。
②地方性法規(guī)和部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致時(shí)：由國(guó)務(wù)院提出處理意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)適用地方性法規(guī)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門(mén)規(guī)章由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。
③部門(mén)規(guī)章之間，部門(mén)規(guī)章與地方性規(guī)章之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致，由國(guó)務(wù)院裁決
④授權(quán)法規(guī)與法律之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。
四、當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源
1.非正式法源對(duì)于正式法源局限性的彌補(bǔ)作用
任何國(guó)家的法的正式淵源都不可能是一個(gè)包羅萬(wàn)象的體系，也就是說(shuō)，它不可能為法律實(shí)踐中的每個(gè)法律問(wèn)題都提供一個(gè)明確的答案，即總會(huì)有一些問(wèn)題不可能從正式的法的淵源中尋找確定的大前提。這包括下列情況：
第一。正式的法源完全不能為法律絕定提供大前提;
第二。使用某種正式的法的淵源會(huì)與公平正義的基本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突;
第三。一項(xiàng)正式的法的淵源可能會(huì)差生兩種解釋的莫能兩可性和不確定性。
在以上三種情況下，法律人為了給法律問(wèn)題提供一個(gè)合理的法律決定就要訴諸于法的非正式的淵源。
2.當(dāng)代中國(guó)的法的非正式淵源主要有：
(1)習(xí)慣
習(xí)慣中為國(guó)家認(rèn)可的那部分具有正式法的淵源的意義，其他部分則是我國(guó)法的非正式淵源。
習(xí)慣之為正式法源必須具備三個(gè)要件：
①客觀要件：必須是一定區(qū)域內(nèi)長(zhǎng)期存在的、為民眾一直遵守且反復(fù)適用的慣行;
②主管要件：參與這一慣行的社會(huì)成員，對(duì)于該慣行的適法性產(chǎn)生確性;
③形式要件：該習(xí)慣以法律的形式表現(xiàn)出來(lái)。
(2)判例
①判例在英美法系屬于法的正式淵源。
②在當(dāng)今的大陸法系，判例的重要性已經(jīng)被大家承認(rèn)。
③判例之所以在法的適用中具有重要性，是因?yàn)樗梢詮浹a(bǔ)制定法的不足。
具體地說(shuō)，任何判例都是法官結(jié)合特定案件事實(shí)將具有一般性和抽象性的制定法規(guī)范具體化的一種結(jié)果，時(shí)也就是說(shuō)判例不再是一般的和抽象的了。這至少為將來(lái)的法官運(yùn)用該制定法解決具體案件摜供了思路、經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)。同理，任何判例都是法官針對(duì)具體案件事實(shí)將具有模糊性和歧義性的制定法進(jìn)行解釋而得到的一種結(jié)果，也就是說(shuō)，任何判例都在一定程度上消除了語(yǔ)言的模糊性和歧義性，使制定法的語(yǔ)言的外延和內(nèi)涵在一定程度土得到厘清。這樣，判例就為將來(lái)的法官適用制定法解決具體案件提供了幫助，至少可以減輕法官的工作負(fù)擔(dān)。
(3)政策
在我國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨的政策屬于法的非正式淵源。中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，其政策對(duì)法律的制定或?qū)嵤┒加兄笇?dǎo)作用。