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2018年司法考試二卷《刑法》習(xí)題答案：刑罰裁量
【內(nèi)容提要】
刑法裁量，簡(jiǎn)稱(chēng)量刑，是指法院對(duì)于犯罪分子依法裁量決定刑法的一種刑事審判活動(dòng)。它在定罪的基礎(chǔ)上，決定對(duì)犯罪分子是否判處刑罰、判處何種刑罰和刑度，以及判處的刑罰是否必須立即執(zhí)行。量刑對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)、實(shí)現(xiàn)刑罰的目的、貫徹刑法基本原則和政策都具有重要的作用。
量刑應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“以犯罪事實(shí)為根據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩”的原則。貫徹以犯罪事實(shí)為根據(jù)的原則，必須查清犯罪事實(shí)，確定犯罪性質(zhì)，分析犯罪情節(jié)，判斷犯罪的社會(huì)危害程度。貫徹以刑事法律為準(zhǔn)繩的原則，必須依照刑法分則對(duì)具體犯罪規(guī)定的量刑幅度，選擇確定與犯罪分子的罪行相適應(yīng)的刑種和刑期;依照刑法總則關(guān)于負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的原則的規(guī)定，作出對(duì)犯罪分子是否從重、從輕、減輕或者免除處罰的決定;依照刑法總則關(guān)于各種刑罰方法和刑罰制度的適用對(duì)象與適用條件等的規(guī)定，適用各種刑罰方法與刑罰制度。
刑法裁量的情節(jié)，簡(jiǎn)稱(chēng)量刑情節(jié)，是指法院對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)，作為決定刑罰輕重或者免除處罰根據(jù)的各種事實(shí)情況。刑法裁量情節(jié)分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)兩類(lèi)。法定情節(jié)是指刑法明文規(guī)定的，在量刑時(shí)必須予以考慮的情節(jié)。它可以分為總則情節(jié)與分則情節(jié)、應(yīng)當(dāng)情節(jié)與可以情節(jié)、從嚴(yán)情節(jié)(即從重處罰情節(jié))與從寬情節(jié)(包括從輕、減輕、免除處罰情節(jié))。從重處罰，是指在法定刑的限度以內(nèi)，判處相對(duì)較重的刑罰。從輕處罰，是指在法定刑的限度以內(nèi)，判處相對(duì)較輕的刑罰。減輕處罰，是指判處低于法定最低刑的刑罰。免除處罰，是指對(duì)犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。酌定情節(jié)是指刑法雖然沒(méi)有明文規(guī)定，但根據(jù)立法精神和審判實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，在量刑時(shí)也需要酌情考慮的情節(jié)。這些情節(jié)包括犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪對(duì)象、犯罪分子的一貫表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度等。
累犯是指因犯罪受過(guò)一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的犯罪分子。累犯分為一般累犯和危害國(guó)家安全罪累犯兩類(lèi)。一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子。其構(gòu)成條件是：主觀條件――前后罪都是故意犯罪;刑度條件――前罪的宣告刑是有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上的刑罰;時(shí)間條件――后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免(或者假釋考驗(yàn)期滿)以后5年以內(nèi)。危害國(guó)家安全罪累犯是指犯危害國(guó)家安全罪受過(guò)刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯危害國(guó)家安全罪的犯罪分子。其構(gòu)成條件是：前后罪都是危害國(guó)家安全罪;前罪被判處刑罰;后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后。對(duì)于累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，不適用緩刑，不得假釋。
自首分為一般自首和特別自首(準(zhǔn)自首)。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為。特別自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰;其中，犯罪較輕的，可以免除處罰;犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
立功分為一般立功與重大立功兩種。一般立功是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為。重大立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人重大犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他重大案件的，或者阻止他人重大犯罪活動(dòng)的，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)的，或者對(duì)國(guó)家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)等表現(xiàn)的行為。對(duì)于有一般立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰;犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
數(shù)罪并罰是對(duì)一人所犯數(shù)罪的合并處罰。我國(guó)刑法中的數(shù)罪并罰，是指法院對(duì)一行為人在法定時(shí)間內(nèi)所犯的數(shù)罪分別定罪量刑后，依照法定的并罰原則即刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。數(shù)罪并罰的原則包括并科原則(相加原則)、吸收原則、限制加重原則和折衷原則(綜合原則)。我國(guó)刑法對(duì)數(shù)罪中有判處死刑或者無(wú)期徒刑的，采用吸收原則，即只執(zhí)行一個(gè)死刑或者無(wú)期徒刑;對(duì)數(shù)罪中各罪被判處的刑罰均為有期徒刑、拘役或者管制的，采用限制加重原則，即在數(shù)刑的總和刑期以下、數(shù)刑中的最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑罰，但是管制最高不能超過(guò)3年，拘役最高不能超過(guò)1年，有期徒刑最高不能超過(guò)20年;對(duì)數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，即采用附加刑與主刑并科原則。我國(guó)刑法對(duì)適用數(shù)罪并罰規(guī)定了3種情況：一是判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，根據(jù)前述數(shù)罪并罰的原則實(shí)行數(shù)罪并罰;判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的，數(shù)罪并罰的方法是“先并后減”，公式是：仍應(yīng)執(zhí)行的刑期=(前宣告刑+后宣告刑)-已執(zhí)行的刑期;判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前犯新罪的，數(shù)罪并罰的方法是“先減后并”，公式是：仍應(yīng)執(zhí)行的刑期=(前宣告刑-已執(zhí)行的刑期)+后宣告刑[說(shuō)明：這兩個(gè)公式的加號(hào)表示根據(jù)前述數(shù)罪并罰的原則實(shí)行并罰，而不是數(shù)學(xué)上的簡(jiǎn)單相加]。
緩刑是附條件不執(zhí)行原判主刑的刑罰制度。我國(guó)刑法中的緩刑，是指法院對(duì)被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為暫緩執(zhí)行原判刑罰，確實(shí)不致再危害社會(huì)的，規(guī)定一定的考驗(yàn)期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗(yàn)期內(nèi)，如果不再犯新罪，未被發(fā)現(xiàn)漏罪，也沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)或者公安部門(mén)有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。緩刑可以分為一般緩刑與特殊緩刑兩種。一般緩刑應(yīng)當(dāng)具備3個(gè)條件：宣告刑為3年以下有期徒刑或者拘役;根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì);犯罪分子不是累犯。特殊緩刑又稱(chēng)戰(zhàn)時(shí)緩刑，其條件是：適用的時(shí)間必須是在戰(zhàn)時(shí);適用的對(duì)象只能是被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人;適用的根據(jù)是對(duì)犯罪軍人宣告緩刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。緩刑由公安機(jī)關(guān)考察。緩刑的考驗(yàn)期限：宣告刑為拘役的，為原判刑期以上1年以下，但是不能少于2個(gè)月;宣告刑為有期徒刑的，為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。緩刑的效力：對(duì)一般緩刑而言，其效力只及于主刑，即如果不存在撤銷(xiāo)緩刑的條件，只是不執(zhí)行原判主刑，原判有附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行;對(duì)特殊緩刑而言，其效力及于罪與刑，即如果犯罪的軍人確有立功表現(xiàn)，不但不執(zhí)行原判刑罰，還可以撤銷(xiāo)原判刑罰，不以犯罪論處。緩刑的撤銷(xiāo)條件：在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的;在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)其判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的;在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門(mén)有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。
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