2017年司法考試已經(jīng)結(jié)束，出國(guó)留學(xué)網(wǎng)為考生們準(zhǔn)備了2018年國(guó)家司法考試四卷案例分析題，希望能幫到大家，想了解更多資訊，請(qǐng)關(guān)注我們，小編會(huì)第一時(shí)間更新。
2018年國(guó)家司法考試四卷案例分析題(5)
【案例一】
【案情】甲于2012年1月1日借給乙100萬(wàn)元，依雙方約定，乙應(yīng)于2012年12月31日返還借款，月息1.5%.
1.如果甲于達(dá)成借款協(xié)議后反悔，不愿借款給乙，乙可否要求甲承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?
(一)情景一：乙未經(jīng)甲同意，與丙約定由丙承受其對(duì)甲的債務(wù)。
1.乙與丙約定由丙承受其對(duì)甲的債務(wù)，此約定的效力如何?
2.依照乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲起初以丙不是債務(wù)人為由拒絕受償，但是又于2013年1月31日表示受領(lǐng)，試分析當(dāng)事人間的法律關(guān)系的變動(dòng)情況。
(二)情景二：甲雖然承諾不將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，但卻瞞著乙于2012年6月30日將債權(quán)讓售給丁，以借款應(yīng)急。
3.甲將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁的行為效力如何?
4.丁于2012年12月31日向乙出示了甲轉(zhuǎn)讓債權(quán)給自己的證明，請(qǐng)求乙付款時(shí)，才知道乙已經(jīng)于12月初陷于支付不能，丁可否請(qǐng)求甲賠償損害。
【答案】
1.解析：乙不可以要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)樽匀蝗酥g的借款合同為實(shí)踐合同，甲未向乙提供借款，則借款合同不生效，不存在違約責(zé)任的問(wèn)題。
1.解析：債務(wù)承擔(dān)系由新債務(wù)人代替舊債務(wù)人，新債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)和信用等因素會(huì)影響到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。債務(wù)承擔(dān)關(guān)系債權(quán)人利益甚切，實(shí)際上是對(duì)債權(quán)的處分，故必須有債權(quán)人的參與?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”未經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人與第三人之間訂立的債務(wù)承擔(dān)合同尚不能發(fā)生效力，可將其視為效力待定的一個(gè)類型。本題中，乙丙之間的約定未經(jīng)甲同意，屬于效力待定。法律教 育網(wǎng)
2.解析：債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人與第三人所訂立的債務(wù)承擔(dān)合同有同意權(quán)，該權(quán)利在性質(zhì)上為形成權(quán)。丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲拒絕受償?shù)男袨椋挂冶g的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議歸于無(wú)效。所以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人仍為甲和乙，甲可以要求乙償還借款。債權(quán)人的同意權(quán)性質(zhì)上為形成權(quán)，拒絕同意的意思表示作出后不得撤銷。所以，甲于2013年1月31日向丙表示受領(lǐng)，不能視為對(duì)拒絕受償意思表示的撤銷，此時(shí)債務(wù)承擔(dān)協(xié)議已經(jīng)無(wú)效了，丙沒有義務(wù)償還借款。
3.解析：原則上，債權(quán)可以自由讓與。但是，在一些情況下，債權(quán)讓與也受到限制，依當(dāng)事人的約定不得讓與即為其中很重要的一類。債權(quán)人與債務(wù)人約定不得讓與某項(xiàng)債權(quán)的，基于意思自治的原則，債權(quán)人不得讓與。但是，債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于債權(quán)不得讓與的約定并不對(duì)外公示，第三人(債權(quán)受讓人)可能并不知情。因此，如果債權(quán)人違反該約定而將債權(quán)讓與，一般認(rèn)為，當(dāng)受讓人為善意時(shí)，該讓與行為有效，以維護(hù)交易安全。本題中，甲乙約定債權(quán)不得讓與，甲違反約定讓與，從題意看丁為善意，該轉(zhuǎn)讓行為有效。但是，未經(jīng)通知債務(wù)人，對(duì)債務(wù)人不生效力。
4.解析：不能。在債權(quán)讓與中，讓與人對(duì)讓與的債權(quán)有擔(dān)保義務(wù)。讓與人須確保其所讓與的債權(quán)確實(shí)存在，這一點(diǎn)是由債權(quán)讓與屬于處分行為的性質(zhì)決定的(讓與人須具有債權(quán)的處分權(quán))但是，即便在有償轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)合，原則上讓與人的擔(dān)保義務(wù)也僅限于被讓與債權(quán)的真實(shí)性，而不包括保證債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)。易言之，除非讓與合同另有約定，否則讓與人對(duì)于債務(wù)人的支付能力不負(fù)有擔(dān)保義務(wù)，債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)由受讓人承擔(dān)。所以，丁不可因?yàn)橐蚁萦谥Ц恫荒芏蠹踪r償損害。
【案例二】
【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學(xué)生張某500元學(xué)費(fèi)，于2008年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。2010年1月21日，甲在網(wǎng)吧上網(wǎng)，肚子餓了想買些東西吃，卻發(fā)現(xiàn)自己“囊中羞澀”，此時(shí)看見李某正放學(xué)回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領(lǐng)口將其拽到隱蔽處，要李某給保護(hù)費(fèi)，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上并無(wú)其他財(cái)物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說(shuō)起該事時(shí)，乙告訴甲李某的父親是個(gè)富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來(lái)，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。于是，當(dāng)天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來(lái)，并打電話給李某的父親說(shuō)已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報(bào)警。李某的父親在接到電話后馬上報(bào)了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，最好不要犯事，就在夜里2點(diǎn)左右趁乙睡著后，偷偷將李某放了，送他回家，并打算隨后去公安局自首。由于李某家里已經(jīng)有警察埋伏，甲被當(dāng)場(chǎng)抓獲。后經(jīng)甲的帶領(lǐng)，警察將乙抓獲。經(jīng)查明，乙于2005年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，并于2007年6月30日獲假釋出獄。乙出獄后，結(jié)交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾與甲發(fā)生過(guò)一次性關(guān)系，2007年10月，兩人分手。
【問(wèn)題】
1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來(lái)，并打電話給李某的父親說(shuō)已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報(bào)警的行為，是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么?
2.甲和乙是否構(gòu)成共同犯罪?
3.對(duì)甲是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?
4.甲具有哪些法定的量刑情節(jié)?
5.對(duì)乙是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?
【答案】
1.(1)甲的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。甲在其生日當(dāng)天出于嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來(lái)的行為構(gòu)成非法拘禁行為。雖然生日當(dāng)天甲未滿16周歲，對(duì)非法拘禁行為不負(fù)刑事責(zé)任，但其非法拘禁行為一直延續(xù)到第二天凌晨2點(diǎn)，甲此時(shí)已滿16周歲，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，構(gòu)成非法拘禁罪。
(2)乙的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。因?yàn)橐遗c甲合謀出于嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來(lái)的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。
2.甲與乙為共同犯罪，共同構(gòu)成非法拘禁罪。
3.對(duì)甲應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。因?yàn)榧走€在搶劫罪的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，直接根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定，將非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。
4.甲具有如下法定的量刑情節(jié)：(1)甲犯非法拘禁罪時(shí)未滿18周歲，對(duì)其應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實(shí)已經(jīng)準(zhǔn)備投案，應(yīng)視為自動(dòng)投案，可以認(rèn)定為自首，對(duì)其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構(gòu)成立功，對(duì)其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過(guò)程中處于從犯地位，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
5.對(duì)乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄后未滿16周歲，與未滿14周歲的****偶爾發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，因此，該行為不構(gòu)成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時(shí)，其假釋考驗(yàn)期已滿，不應(yīng)再撤銷假釋并進(jìn)行數(shù)罪并罰。
【案例三】
【案情】甲省環(huán)保廳發(fā)布《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》，明確規(guī)定該省各級(jí)環(huán)境保護(hù)行政管理部門在實(shí)施管理的過(guò)程中可以采取查封、扣押的強(qiáng)制措施，還可以處以一定數(shù)額的罰款。A企業(yè)是一家化工企業(yè)，A企業(yè)所在地乙縣環(huán)保局根據(jù)群眾舉報(bào)，依據(jù)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》對(duì)該企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行了扣押，查明A企業(yè)生產(chǎn)中嚴(yán)重問(wèn)題：
【問(wèn)題】
1.本案中有哪些行政行為?哪些屬于行政訴訟的受案范圍?
2.如何確定本案的被告、級(jí)別管轄和起訴期限?請(qǐng)分別說(shuō)明。
3.如果被告不提供證據(jù)，法院該如何處理?
4.法院只審理合法性問(wèn)題，不審理合理性問(wèn)題的說(shuō)法是否正確?為什么?
5.A企業(yè)在向乙縣政府提出復(fù)議的過(guò)程中能否對(duì)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》提出附帶審查的要求?為什么?
6.法院對(duì)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》是否可以進(jìn)行審查?若進(jìn)行審查，經(jīng)審查后對(duì)該《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》應(yīng)如何處理?
【答案】
1.(1)①甲省環(huán)保廳發(fā)布《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》;
②乙縣環(huán)保局扣押A企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品、乙縣環(huán)保局對(duì)A企業(yè)的罰款;
③乙縣政府的復(fù)議決定。
(2)②、③都屬于行政訴訟的受案范圍。
2.(1)被告是乙縣政府。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。在本案件中復(fù)議機(jī)關(guān)乙縣政府加重了對(duì)A企業(yè)的行政處罰，屬于復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的情形，應(yīng)以乙縣政府為被告。
(2)乙縣所在地的中級(jí)人民法院。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》，被告為縣級(jí)以上人民政府的案件屬于應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件。本案的被告是乙縣政府，所以應(yīng)由乙縣政府所在地的中級(jí)法院管轄。
(3)起訴的期限是自收到復(fù)議決定書15日內(nèi)。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。在本案中A企業(yè)對(duì)復(fù)議決定不服，應(yīng)該在收到復(fù)議決定書15日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。
3.視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)，該具體行政行為應(yīng)被判決撤銷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，被告不提供證據(jù)或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政沒有相應(yīng)的證據(jù)，行政行為沒有合法的根據(jù)，法院應(yīng)予以撤銷。
4.不正確。根據(jù)《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查;但是，行政處罰顯失公正的，法院可以判決變更。因此，法院一般只審查被訴具體行政行為的合法性，但對(duì)行政處罰還可以審查其合理性。本案中的罰款屬于行政處罰。
5.可以。根據(jù)《行政復(fù)議法》，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定(即除規(guī)章、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令之外的抽象行政行為)不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。本案中《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》是省環(huán)保廳發(fā)布的規(guī)定，在行政復(fù)議時(shí)可以附帶請(qǐng)求審查。
6.可以;經(jīng)審查后，應(yīng)不承認(rèn)其效力。理由如下：(1)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)定(即除規(guī)章、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令之外的抽象行政行為)合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力;人民法院可以在裁判理由中對(duì)行政規(guī)定是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述。(2)根據(jù)行政處罰法，法律、法規(guī)、規(guī)章之外的文件不得設(shè)定和具體規(guī)定行政處罰;根據(jù)行政強(qiáng)制法，法律、法規(guī)以外的文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。故《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》設(shè)定查扣、罰款均是違法的。
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