2017年司法考試已經(jīng)結(jié)束，出國(guó)留學(xué)網(wǎng)為考生們準(zhǔn)備了2018年國(guó)家司法考試四卷案例分析題，希望能幫到大家，想了解更多資訊，請(qǐng)關(guān)注我們，小編會(huì)第一時(shí)間更新。
2018年國(guó)家司法考試四卷案例分析題(3)
【案例一】
【案情】甲、乙國(guó)有企業(yè)與另外7家國(guó)有企業(yè)擬聯(lián)合組建設(shè)立永發(fā)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)永發(fā)公司)，公司章程的部分內(nèi)容是：公司股東會(huì)除召開(kāi)定期會(huì)議外，還可以召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議，臨時(shí)會(huì)議須經(jīng)代表1/2以上表決權(quán)的股東、1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議召開(kāi)。在申請(qǐng)公司設(shè)立登記時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)指出了公司章程中規(guī)定的關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議方面的不合法之處。經(jīng)全體股東協(xié)商后，予以糾正。
2005年3月，永發(fā)公司依法登記設(shè)立，注冊(cè)資本為1億元，其中甲以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資，協(xié)議作價(jià)金額1200萬(wàn)元;乙出資2400萬(wàn)元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集和主持首次股東會(huì)會(huì)議，設(shè)立了董事會(huì)。2005年5月，永發(fā)公司董事會(huì)發(fā)現(xiàn)，甲作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定的價(jià)額，為了使公司股東出資總額仍達(dá)到1億元，董事會(huì)提出了解決方案，即：由甲補(bǔ)足差額;如果甲不能補(bǔ)足差額，則由其他股東按出資比例分擔(dān)該差額。
2006年5月，公司經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的運(yùn)作后，經(jīng)濟(jì)效益較好，董事會(huì)擬定了一個(gè)增加注冊(cè)資本的方案，方案提出將公司現(xiàn)有的注冊(cè)資本由1億元增加到1.5億元。增資方案提交到股東會(huì)討論表決時(shí)，有7家股東贊成增資。7家股東出資總和為5830萬(wàn)元，占表決權(quán)總數(shù)的58.3%;有2家股東不贊成增資，2家股東出資總和為4170萬(wàn)元，占表決權(quán)總數(shù)的41.7%。股東會(huì)通過(guò)增資決議，并授權(quán)董事會(huì)執(zhí)行。
2006年3月，永發(fā)公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因違約被訴至法院，對(duì)方以永發(fā)公司是上海分公司的總公司為由，要求永發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)上述事實(shí)，請(qǐng)按照《公司法》的規(guī)定，分析回答下列問(wèn)題：
1.永發(fā)公司設(shè)立過(guò)程中訂立的公司章程中關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議的規(guī)定是否合法?說(shuō)明理由。
2.永發(fā)公司的首次股東會(huì)議由甲召集和主持是否合法?為什么?
3.永發(fā)公司董事會(huì)作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容是否合法?說(shuō)明理由。
4.永發(fā)公司股東會(huì)作出的增資決議是否合法?說(shuō)明理由。
5.永發(fā)公司是否應(yīng)承擔(dān)上海分公司的違約責(zé)任?說(shuō)明理由。
【答案解析】
1.永發(fā)公司設(shè)立過(guò)程中訂立的公司章程中關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議的提議權(quán)的規(guī)定不合法，《公司法》第40條：“股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開(kāi)。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議?！?BR> 2.永發(fā)公司的首次股東會(huì)會(huì)議由甲召集和主持不合法?！豆痉ā返?9條：“首次股東會(huì)會(huì)議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權(quán)。”因此，首次股東會(huì)會(huì)議應(yīng)由乙召集和主持。
3.永發(fā)公司董事會(huì)作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容不合法?！豆痉ā返?1條：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額;公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。”而并非由其他股東按出資比例分擔(dān)該差額。
4.永發(fā)公司股東會(huì)作出的增資決議不合法?！豆痉ā返?4條：“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)?！倍腊l(fā)公司討論表決時(shí)，同意的股東的出資額占表決權(quán)總數(shù)的58.3%，未超過(guò)2/3的比例。因此，增資決議不能通過(guò)。
5.永發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)上海分公司的違約責(zé)任。《公司法》第14條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)?！?BR> 【案例二】
【案情】肖某為了騙取保險(xiǎn)金，花1萬(wàn)元買(mǎi)來(lái)一輛二手名牌轎車(chē)，通過(guò)在某國(guó)有保險(xiǎn)公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員的好友楊某經(jīng)辦，向該保險(xiǎn)公司謊報(bào)轎車(chē)價(jià)值為20萬(wàn)元，投保車(chē)輛盜搶、毀損險(xiǎn)之后，肖某找趙某(男，15歲)，給趙某5000元報(bào)酬，請(qǐng)趙某將停在肖某自家平房前的轎車(chē)燒毀。趙某問(wèn)為什么，肖某說(shuō)那是鄰居的車(chē)，要燒掉報(bào)復(fù)鄰居。趙某說(shuō)沒(méi)問(wèn)題，10天以內(nèi)解決。趙某拿錢(qián)后帶上同學(xué)吳某(男，15歲)一起吃喝、上網(wǎng)吧。吳某問(wèn)趙某哪來(lái)的許多錢(qián)，趙某告以實(shí)情，并請(qǐng)吳某幫忙，吳某答應(yīng)，并搞來(lái)一大瓶汽油放在趙某家，準(zhǔn)備點(diǎn)火用。
此間，肖某擔(dān)心轎車(chē)離自己家太近，燒車(chē)會(huì)燒到自家和鄰居的房屋，就打電話告訴趙某放棄燒車(chē)，并讓趙某將5000元錢(qián)退回。趙某已將錢(qián)花去大半，無(wú)法償還，聽(tīng)后十分著急，一邊答應(yīng)停止行動(dòng)，過(guò)幾天退錢(qián)，一邊通知吳某就在當(dāng)晚行動(dòng)。吳某答應(yīng)，約定當(dāng)晚在燒車(chē)地點(diǎn)匯合。晚上，趙某帶上汽油瓶到燒車(chē)地點(diǎn)，吳某因害怕未去。趙某久等吳某未果，遂決定單獨(dú)行動(dòng)。趙某將汽油潑到車(chē)上，點(diǎn)火燒車(chē)，然后躲在一邊察看動(dòng)靜。趙某見(jiàn)火越燒越大，十分害怕，急忙打電話報(bào)火警，并急叫附近四鄰滅火。由于趙某報(bào)警、喊人救火及時(shí)，僅燒毀轎車(chē)、烤糊了臨近該轎車(chē)的幾間房屋的門(mén)窗和屋檐，未造成其他后果。
事后，肖某向保險(xiǎn)公司索賠，保險(xiǎn)公司派楊某核定險(xiǎn)損事故。楊某明知肖某虛報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值、惡意制造了這起保險(xiǎn)事故，但考慮是朋友關(guān)系，還是給其出具了保險(xiǎn)事故評(píng)估證明，致使保險(xiǎn)公司全額賠付肖某20萬(wàn)元保險(xiǎn)金。
案發(fā)后，楊某在審訊期間主動(dòng)交代：在3個(gè)月前曾利用職務(wù)上便利虛構(gòu)一起車(chē)險(xiǎn)事故，從本公司騙領(lǐng)到5萬(wàn)元賠款，據(jù)為己有。
【問(wèn)題】根據(jù)有關(guān)刑法規(guī)定及刑法原理，對(duì)本案進(jìn)行全面分析。
【答案解析】
1.對(duì)于肖某而言，他首先虛報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值、故意制造保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金的行為，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。其次，他為了騙取保險(xiǎn)金，唆使趙某放火燒車(chē)，構(gòu)成放火罪共犯。
對(duì)于楊某而言，他明知肖某虛報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值、故意制造保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金而為其辦理保險(xiǎn)、出具虛假保險(xiǎn)事故評(píng)估證明，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪共犯。在審訊期間他如實(shí)交代從本公司騙領(lǐng)的5萬(wàn)元賠款，根據(jù)我國(guó)《刑法》第382條的規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”因此楊某還構(gòu)成貪污罪。
對(duì)于趙某而言，他放火燒車(chē)的行為，危害了公共安全，根據(jù)我國(guó)《刑法》第114條的規(guī)定：“放火、決水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！鼻亿w某年滿15周歲，放火罪屬于已滿14周歲不滿16周歲的人承擔(dān)的8種罪之一，因此趙某構(gòu)成放火罪。
2.吳某的行為構(gòu)成放火罪既遂，因?yàn)閰悄澈挖w某構(gòu)成放火罪的共犯，雖然在實(shí)施放火行為的時(shí)候吳某沒(méi)有去，只有趙某一個(gè)人實(shí)施了放火行為。且趙某的放火行為已造成具體危險(xiǎn)，構(gòu)成放火罪危險(xiǎn)犯既遂。按照共犯“一部行為全部責(zé)任”的原則，吳某雖然未直接參與犯罪實(shí)行，但他的退出沒(méi)有防止危害結(jié)果的發(fā)生，所以隨趙某放火罪既遂而既遂。
3.趙某、吳某犯罪時(shí)不滿18周歲，根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，應(yīng)從輕或者減輕處罰;吳某在共同犯罪中起輔助作用，是放火罪的從犯，根據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰;楊某主動(dòng)交代不同種罪行(貪污)，成立自首，根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。
【案例三】
【案情】雷某與洪某因?yàn)橐恍┬∈露Y(jié)仇。一日，洪某趁雷某上班之際來(lái)到雷某家，雷某剛滿10周歲的兒子獨(dú)自一人在家，洪某沖進(jìn)去將雷某家的電視機(jī)砸壞，雷某之子上去阻攔，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之時(shí)，雷某下班回家，見(jiàn)狀驚恐萬(wàn)分，為使兒子免遭不測(cè)，順手拿起一根鐵棍，追過(guò)去將洪某****在地，洪某當(dāng)即昏迷，經(jīng)送醫(yī)院搶救，仍致其重傷。本案經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋瑳Q定對(duì)雷某取保候?qū)?，雷某依法向公安機(jī)關(guān)交納了保證金，并由其公司總經(jīng)理李某擔(dān)任保證人。偵查終結(jié)后移送人民檢察院審查起訴，檢察院認(rèn)為雷某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，于是作出“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。被害人洪某不服，向同級(jí)人民法院提起刑事自訴，法院以未經(jīng)申訴為由拒絕受理。雷某對(duì)該不起訴決定也不服，自收到?jīng)Q定書(shū)之日起第9日向上一級(jí)人民檢察院提出申訴，上一級(jí)人民檢察院仍然維持了不起訴的決定。
【問(wèn)題】本案訴訟程序有何不當(dāng)之處?并說(shuō)明理由。
【答案解析】
本案訴訟程序的不當(dāng)之處有：
1.公安機(jī)關(guān)對(duì)雷某采取取保候?qū)?，不?yīng)既要求交納保證金，又要求提出保證人。不能要求被取保候?qū)徣送瑫r(shí)提供保證人并交納保證金。
《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第21條規(guī)定，基于《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，即人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。
2.檢察院認(rèn)為雷某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)作出“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。檢察院應(yīng)當(dāng)作出“依法定情形不追究刑事責(zé)任”的不起訴決定。
《刑事訴訟法》第142條規(guī)定，犯罪嫌疑人有本法第15條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。本案中雷某的行為屬于第15條中“其他法律(刑法)規(guī)定免予追究刑事責(zé)任”的情形，應(yīng)作出法定不起訴的決定。
3.法院不應(yīng)以“未經(jīng)申訴”為由，拒絕受理被害人洪某的刑事自訴。被害人可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。
《刑事訴訟法》第145條規(guī)定，被害人對(duì)檢察院的不起訴決定不服的，可以向上一級(jí)檢察院申訴，檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。
4.檢察院不應(yīng)受理被不起訴人雷某在接到不起訴決定書(shū)的第9日才提出的申訴。申訴期限只有7天。
《刑事訴訟法》第146條規(guī)定，對(duì)人民檢察院依照本法第142條第2款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書(shū)后7日以內(nèi)向人民檢察院申訴。
5.上一級(jí)人民檢察院不應(yīng)受理被不起訴人的申訴，并作出處理決定。被不起訴人只能向作出決定的人民檢察院申訴。
《高檢規(guī)則》第303條規(guī)定，被不起訴人對(duì)人民檢察院依照刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定作出的不起訴決定不服，自收到不起訴決定書(shū)后7日以內(nèi)提出申訴的，應(yīng)當(dāng)由作出決定的人民檢察院立案復(fù)查，由控告申訴部門(mén)辦理。
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