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2017年司法考試一卷《法理學(xué)》考點：法律思維的特點
第二章 法的運行
【考點】法律思維的特點
法律思維的特點(道德判斷和法律判斷的適當分離、論證優(yōu)于結(jié)論、法律判斷是價值判斷而不僅僅是形式邏輯等)
(1)法律思維的核心特征是價值判斷，而不是形式邏輯。是說一個法律人做出一個法律決定，他不僅僅是一個個形式的邏輯，而更多的是包含他的價值、他的情感、他的立場而做的價值判斷。過去山東淄博推出了一個新舉措，就是用電腦來量刑。把電腦設(shè)計了一個程序，程序具體規(guī)定了在什么情節(jié)下該當判處什么刑罰。法官只要把案情輸進去，系統(tǒng)就會自動得出判決結(jié)果。當時，法院很希望能夠推廣電腦量刑技術(shù)。但注意法律思維的核心特征不是一個輸入情節(jié)再由電腦來量刑的形式邏輯。而應(yīng)當要包括法官本身的價值的判斷。因此，電腦量刑技術(shù)是要進行理性思考的。
(2)法律思維的前提是法律與道德的適當分離。法律和道德的關(guān)系是法理學(xué)中一個重要問題。根據(jù)法律道德是否存在必然聯(lián)系，分為自然法學(xué)派和實證主義法學(xué)派。自然法學(xué)派認為法律一定符合道德的要求。一個不符合道德的法律不僅不是一個好的法律，根本不是一個法律，簡稱惡法，非法。但實證主義法學(xué)派認為，法律是法律，道德是道德。法律，沒有善惡的標準問題。因此，只要一個法律是通過正當?shù)闹黧w制定出來的，則他就是一個合格的法律，是有效的，簡稱惡法也是法，惡法亦法。
例如曾經(jīng)，有律師提議要為孝立法，因為當今社會發(fā)生了太多不孝的事情，因此要講孝道，把孝明確的規(guī)定為法律。那么該不該為孝立法呢?
例如，有人曾提出，應(yīng)當在刑法中增加兩個新罪名，一是見死不救罪，二是見危不救罪。
以上的立法建議就是法律和道德的關(guān)系問題。要注意法律和道德是有分離的，不能用道德思維來看待法律現(xiàn)象。法律是法律，道德是道德，法律僅僅是最低限度的道德。道德要求揚善，法律要求不得為非作歹。因此是不一樣的。因此，我們的看法是法律歸法律，道德歸道德。像孝，見死不救，見危不救，不應(yīng)該成為法律調(diào)整的對象，而應(yīng)該是道德調(diào)整的內(nèi)容。
(3)論證過程優(yōu)于結(jié)論。在中國，許多法官在做出判決時，往往是非常簡單的，根據(jù)原告和被告的說法和根據(jù)查明的事實再運用法條作出一個結(jié)論。這種簡單的處理方式，經(jīng)常不能讓當事人心服口服。這也是導(dǎo)致現(xiàn)實生活中執(zhí)行難的非常重要的原因。
一個法律思維正確的是要論證的過程要充分，要比結(jié)論還重要。就我國的現(xiàn)狀來說，在未來的法治建設(shè)過程中，法官更應(yīng)該注重說理，注重論證。不僅僅是簡單依據(jù)法律來判決。而更多是要從包括習(xí)慣和法理等正當性在內(nèi)的這些因素對判決書加強說明。
(4)程序優(yōu)于實體。法治要通過兩個方式實現(xiàn)，通過形式法治和實質(zhì)法治來達到一種爭論的法治。程序和實體之間，程序要優(yōu)先，因為程序具有價值，程序還能夠保障實體的正義。
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