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2018年司法考試《法理學(xué)》備考輔導(dǎo)：正式與非正式的法的淵源
正式的法的淵源與非正式的法的淵源
法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。正式的法的淵源指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來(lái)源的那些資料。如憲法、法律、法規(guī)等。主要是制定法。那些能夠從國(guó)家制定的規(guī)范性法律的明確條文中得到的，為正式淵源。那些不能夠從國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件淵源，而僅僅是表現(xiàn)為由法律意義的準(zhǔn)則和管理，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等，是非法的淵源。法官在適用法律時(shí)，首先適用正式的法的淵源，沒(méi)有正式的法的淵源時(shí)才使用非正式的法的淵源。
注意：判例也是非正式的法律淵源。作為法律淵源就，能夠作為法官裁判的依據(jù)。
判例法包括兩個(gè)部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法國(guó)家，判例法具有遵循先例的效果。同時(shí)判例法還有程序先于權(quán)利的特點(diǎn)。因?yàn)樵谟?guó)普通法法院，如果想去普通法院起訴，首先應(yīng)當(dāng)向國(guó)王審請(qǐng)令狀，這些令狀的種類(lèi)和范圍都是有規(guī)定的。只有先審請(qǐng)令狀才有可能去法院爭(zhēng)取權(quán)利。因此是程序先于權(quán)利。
判例法國(guó)家也有制定法，如英國(guó)，美國(guó)。在英國(guó)，制定法的地位要高于判例法，制定法可以修改判例法。美國(guó)也有成文的憲法，1787年的憲法。但在大陸法律國(guó)家也日益重視對(duì)判例法的作用。如法國(guó)，法國(guó)雖說(shuō)是成文法國(guó)家，但其行政法幾乎全由行政法院的判例產(chǎn)生。在我國(guó)，案例指導(dǎo)制度日益受到重視，我國(guó)也越來(lái)越重視判例法的地位和作用。