2016年二級建造師備考的考生們，建筑工程法規(guī)考點“合同履行”熟悉掌握了嗎？跟著出國留學網(wǎng)二級建造師頻道一起來看一下，希望考生都能多熟悉考點，更多考點、試題以及考試資訊請持續(xù)關(guān)注本頻道。
2016年二級建造師《建筑工程法規(guī)》考點：合同履行
2040合同履行
合同法享有的權(quán)利，主要包括抗辨權(quán)，代位權(quán)和撤銷權(quán)。
2041掌握合同履行的規(guī)定
合同履行，是指合同當事人雙方依據(jù)合同條款的規(guī)定，實現(xiàn)各自享有的權(quán)利，并承擔各自負有的義務(wù)。合同的履行，就其實質(zhì)來說，是合同當事人在合同生效后，全面地、適當?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為。
一、合同履行的原則
1、全面、適當履行的原則
2、遵循誠實信用的原則
3、公平合理，促進合同履行的原則
4、當事人一方不得擅自變更合同的原則
二、合同履行的主體(合同內(nèi)主體有效)
合同履行的主體包括完成履行的一方(履行人)和接受履行的一方(履行受領(lǐng)人)。
完成履行的一方首先是債務(wù)人，也包括債務(wù)人的代理人。
第三人的不履行債務(wù)或者不履行債務(wù)約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。人任水月至時生效。附終止所附的條件則是將來可能發(fā)生也可能不發(fā)生，
三、合同條款空缺
(一)合同條款空缺的概念
合同條款空缺是指所簽訂的合同中約定的條款存在缺陷或者空白點，使得當事人無法按照所簽訂的合同履約的法律事實。
為了維護合同當事人的正當權(quán)益，法律規(guī)定允許當事人之間可以約定，采取措施，補救合同條款空缺的問題。
(二)解決合同條款空缺的原則
“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。”
(三)解決合同條款空缺的具體規(guī)定
1.適用于普通商品的具體規(guī)定
(1)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。
(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
(4)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。
(5)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。
(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。
2.適用于政府定價或者政府指導價商品的具體規(guī)定
政府定價是指對于一些特殊的商品，政府不允許當事人根據(jù)供給和需求自行決定價格，而是由政府直接為該商品確定價格。
執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行;價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行;價格下降時，按照原價格執(zhí)行。(正常履行，按支付價，誰逾期，對誰不利)
二、建設(shè)工程合同履行糾紛處理
包括六個方面：
(一)解除建設(shè)工程施工合同的條件問題
在合同履行過程中，由于一些條件的出現(xiàn)會導致合同當事人解除合同，《解釋》中對于解除合同的條件及
其法律后果作出了進一步的規(guī)定。
1.發(fā)包人請求解除合同的條件
承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
(1)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;
(2)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;
(3)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;
(4)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
2.承包人請求解除合同的條件
發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
(1)未按約定支付工程價款的;
(2)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的;
(3)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
上述三種情形均屬于發(fā)包人違約。因此，合同解除后，發(fā)包人還要承擔違約責任。
3.合同解除后的法律后果
(1)《合同法》關(guān)于合同解除的相關(guān)法律規(guī)定
合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。
合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。
(2)《解釋》中關(guān)于合同解除的相關(guān)規(guī)定
根據(jù)《解釋》第10條規(guī)定：
1)建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款;
2)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，按照下列情況處理：
①修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;
②修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。
3)因一方違約導致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此而給對方造成的損失。
(二)建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定情況下責任承擔問題
導致工程質(zhì)量不合格的原因很多，其中由發(fā)包人的原因，也有承包商的原因。其責任的承擔應(yīng)該根據(jù)具體的情況分別作出處理。
1、因承包商過錯導致質(zhì)量不符合約定的處理
因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當承擔違約責任。
因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持
《建建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為的，責令改正，處以罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
2、因發(fā)包人過錯導致質(zhì)量不符合約定的處理
建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料。原始資料必須真實、準確、齊全。
發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：
1.提供的設(shè)計有缺陷;
2.提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準;
3.直接指定分包人分包專業(yè)工程。
承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。
違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責令改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款：
1.迫使承包方以低于成本的價格競標的;
2.任意壓縮合理工期的;
3.明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強制性標準，降低工程質(zhì)量的;
4.施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查或者審查不合格，擅自施工的;
5.建設(shè)項目必須實行工程監(jiān)理而未實行工程監(jiān)理的;
6.未按照國家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)的;
7.明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的;
8.未按照國家規(guī)定將竣工驗收報告、有關(guān)認可文件或者準許使用文件報送備案的。”
3、發(fā)包人擅自使用后出現(xiàn)質(zhì)量問題的處理
建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位進行竣工驗收。
建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當具備下列條件：
1.完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容;
2.有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料;
3.有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告;
4.有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件;
5.有施工單位簽署的工程保修書。
建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。
建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。
違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責令改正，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;造成損失的，依法承擔賠償責任：
1.未組織竣工驗收，擅自交付使用的;
2.驗收不合格，擅自交付使用的
3.對不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗收的。
(三)對竣工日期的爭議問題
工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。
但是在實際操作過程中去容易出現(xiàn)一些特殊的情形并最終導致關(guān)于竣工日期的爭議的產(chǎn)生。這些情形主要表現(xiàn)在：
1、 由于建設(shè)單位和施工單位對于工程質(zhì)量是否符合合同約定產(chǎn)生爭議而導致對竣工日期的爭議。
鑒定結(jié)果是合格的，就涉及到以哪天作為竣工日期的問題了。
建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。(歸建設(shè)單位過錯)
從這個規(guī)定我們看到，應(yīng)該以提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期。
2、由于發(fā)包人拖延驗收而產(chǎn)生的對實際竣工日期的爭議
發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。
建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。
3、由于發(fā)包人擅自使用工程而產(chǎn)生的對于實際竣工驗收日期的爭議
建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
(四)對計價方法的爭議問題
對計價方法的糾紛主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、因變更引起的糾紛
在工程建設(shè)過程中，變更是普遍存在的。盡管變更的表現(xiàn)形式紛繁復(fù)雜，但是其對于工程款的支付的影響卻僅僅表現(xiàn)在兩個方面：
(1)工程量的變化導致價格的糾紛
調(diào)整單價時會涉及到兩個因素：一是工程量增減幅度達到多少就要調(diào)整單價。二是將單價調(diào)整到多少。
(2)工程質(zhì)量標準的變化導致價格的糾紛
當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。
因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。
2、因工程質(zhì)量驗收不合格導致的糾紛
建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第3條規(guī)定處理。也即：
1)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;
2)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
3、因利息而產(chǎn)生的糾紛
在實踐中，對于利息的支付容易在兩個方面產(chǎn)生糾紛：一是利息的計付標準，二是何時開始計付利息當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
1)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;
2)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;
3)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。
4、因合同計價方式產(chǎn)生的糾紛
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定：合同價可以采用以下方式：
1)固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整。
2)可調(diào)價。合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。
3)成本加酬金。合同總價由成本和建設(shè)單位支付給施工單位的酬金兩部分構(gòu)成。當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。
(五)對工程量的爭議問題
1、工程結(jié)算的程序
1)承包方應(yīng)當在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。
2)發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。
3)發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。
4)發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應(yīng)當委托工程造價咨詢單位進行竣工結(jié)算審核。
5)發(fā)包方應(yīng)當在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。
發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。
發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應(yīng)當作為工程決算的依據(jù)。
2、關(guān)于確認工程量引起的糾紛
1)對未經(jīng)簽證但事實上已經(jīng)完成的工程量的確認
工程量的確認應(yīng)以工程師的確認為依據(jù)，只有經(jīng)過工程師確認的工程量才能進行工程款的結(jié)算，否則，即使施工單位完成了相應(yīng)的工程量，也由于屬于單方面變更合同內(nèi)容而不能得到相應(yīng)的工程款。
工程師的確認異簽證為依據(jù)。
法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
2)對于確認工程量的時間的糾紛
當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。
(六)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題(只對工程優(yōu)先權(quán))6個月
1、《擔保法》與《合同法》在工程款優(yōu)先受償權(quán)問題上的沖突
2、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的司法解釋
1.人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。(銀行小于承包人)
2.消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。(買受人大于承包人)
3.建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
4.建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
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