2016司法考試犯罪論背誦版
出國留學(xué)網(wǎng)司法考試專欄為考生整理了2016司法考試犯罪論背誦版，歡迎閱讀，希望對(duì)考生能有所幫助。
1、犯罪論是整個(gè)刑法總則的中樞，是司法考試中理論最強(qiáng)、難度最大、最容易丟分的部分。首先，必須要明確犯罪論與刑罰論在整個(gè)刑法學(xué)科中的各自定位和功能。前者是關(guān)系到定罪(定性)的問題，后者則是關(guān)系到量刑(定量)的問題。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪卻肯定不能量刑。換言之，有罪不一定有刑，但無罪卻肯定無刑。
2、犯罪論主要解決如下幾個(gè)問題：
(1)罪與非罪，即行為是否構(gòu)成犯罪?這里要提示一點(diǎn)，即使是無罪，也不一定是合法行為。須知，違法不一定是犯罪，但犯罪卻一定是違法，而且是最嚴(yán)重的違法。故非罪的行為，即不承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，可能依然需要承擔(dān)民事責(zé)任或行政責(zé)任。
(2)是否完成，即行為是犯罪既遂還是犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止?
(3)單獨(dú)犯罪還是共同犯罪，即是否構(gòu)成共同犯罪?(4)一罪還是數(shù)罪，即罪數(shù)形態(tài)問題。此外，在司法考試中，還包括如下考點(diǎn)：犯罪構(gòu)成理論、構(gòu)成要件要素、犯罪的分類等。
3、在犯罪構(gòu)成問題上，命題人的觀點(diǎn)是二階層體系，亦即，犯罪構(gòu)成由違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件組成。違法構(gòu)成要件不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個(gè)要件。違法構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性(違法性)的要件(由于在責(zé)任階層不使用構(gòu)成要件概念，故可以將違法構(gòu)成要件稱為構(gòu)成要件，亦即，構(gòu)成要件=違法構(gòu)成要件;由于違法性由客觀要素決定，故也可以稱為客觀構(gòu)成要件)，于此中討論違法阻卻事由;責(zé)任要件是表明行為具有非難可能性(有責(zé)性)的要件，于此討論責(zé)任阻卻事由。
4、從實(shí)質(zhì)上說，犯罪的實(shí)體是違法(法益侵害性)與有責(zé)(非難可能性)，與之相對(duì)應(yīng)，作為犯罪的成立條件，就必須由表明法益侵害性的違法構(gòu)成要件與表明非難可能性的責(zé)任要件。這就是二階層犯罪論體系的大致輪廓。通俗地講，二階層犯罪論體系，即違法性構(gòu)成要件與責(zé)任要件，前者主要講解兩個(gè)問題，即構(gòu)成要件符合性和違法性阻卻事由，后者也講解兩個(gè)問題，即主觀構(gòu)成要件符合性和有責(zé)性阻卻事由。通常來講，所謂違法，即行為為法律所不允許，在法律上是無價(jià)值、反價(jià)值的;有責(zé)，是指對(duì)行為人的非難可能性。
5、在二階層犯罪論體系之下，認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持從客觀到主觀、從違法到有責(zé)的過程，而不能相反。違法性不是由故意、過失決定的，而是由結(jié)果、行為等客觀要素決定的。責(zé)任要素是為了解決主觀歸責(zé)的問題，即在客觀地決定了行為性質(zhì)及其后果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過失等責(zé)任要素所要解決的問題。所謂“主客觀相統(tǒng)一”，并不是只要具有主觀要素與客觀要素即可，而是要在行為具有違法性的前提下考察責(zé)任要素。所以，必須先討論行為的客觀違法性，然后再考察行為人的有責(zé)性。對(duì)此，可參見2013/2/61之D項(xiàng)、2010/2/59之C項(xiàng)、2003/2/4。
6、客觀的構(gòu)成要件要素，即為說明行為外部的、客觀方面的要素，如行為、結(jié)果、行為對(duì)象等。主觀的構(gòu)成要件要素，即為說明行為人內(nèi)心的、主觀方面的要素，如故意、過失、目的、動(dòng)機(jī)等。對(duì)此，可參見2014/2/4之A項(xiàng)、2012/2/51之A項(xiàng)。
7、記述的構(gòu)成要件要素，即與構(gòu)成要件要素相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只需要進(jìn)行事實(shí)判斷、知覺的、感性的認(rèn)識(shí)即可確定的要素，即不需要法官進(jìn)行價(jià)值判斷即可斷定的要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素，即為與構(gòu)成要件要素相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，需要通過一系列的價(jià)值判斷和理性分析才可確定的要素。記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素，看似很抽象，很復(fù)雜，但可以這樣形象地理解和記憶：通過感性的認(rèn)識(shí)、不假思索即可作出判斷的，即為記述的構(gòu)成要件要素;通過理性的認(rèn)識(shí)、認(rèn)真琢磨才能作出判斷的，即為規(guī)范的構(gòu)成要件要素。對(duì)此，可參見2014/2/4之A項(xiàng)、2012/2/51之B項(xiàng)。
8、司法考試中常見的規(guī)范的構(gòu)成要件要素總結(jié)如下：國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員、公私財(cái)物、他人占有的財(cái)物、侮辱、誹謗、猥褻、淫穢物品、入戶搶劫的“戶”、數(shù)額較大、數(shù)額巨大、嚴(yán)重殘疾、泄憤報(bào)復(fù)、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、依法、不正當(dāng)利益。另請(qǐng)注意一個(gè)細(xì)節(jié)：毒品是記述的構(gòu)成要件要素，而非規(guī)范的構(gòu)成要件要素。
9、在規(guī)范的構(gòu)成要件要素的場(chǎng)合，不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要求行為人認(rèn)識(shí)到刑法規(guī)范的保護(hù)所涉及的事實(shí)關(guān)系即可，或者說，行為人以自己的認(rèn)識(shí)水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評(píng)價(jià)即可。以“淫穢物品”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素為例，當(dāng)一般人將刑法上的淫穢物品理解為不能公開的黃色物品時(shí)，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己所販賣的是一般人所指的不能公開的黃色物品，那么，行為人就具有販賣淫穢物品的故意。換言之，只要行為人認(rèn)識(shí)到了一般人會(huì)認(rèn)為其販賣的為淫穢物品，且事實(shí)上也確實(shí)是淫穢物品，就可以認(rèn)定行為人認(rèn)識(shí)到了自己所販賣的是淫穢物品?？傊?，對(duì)規(guī)范的構(gòu)成要件要素，只需達(dá)到概括性認(rèn)識(shí)程度即可。對(duì)此，可參見2011/2/5之B項(xiàng)、2010/2/51之A項(xiàng)、2008/2/2之A項(xiàng)。
10、積極的構(gòu)成要件要素，即積極地、正面地表明成立犯罪所必須具備的要素。消極的構(gòu)成要件要素，即否定犯罪性的構(gòu)成要件要素。如《刑法》第389條第3款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”。對(duì)此，可參見2014/2/4之B項(xiàng)、2008四川/2/51之D項(xiàng)。
11、共同的構(gòu)成要件要素，指犯罪構(gòu)成共同要件中為任何犯罪的成立都必須具備的要素。如犯罪主體、犯罪行為、罪過，就是任何犯罪的成立都必須具備的構(gòu)成要件要素。非共同的構(gòu)成要件要素，指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必須具備的要素。如身份、目的、犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)、犯罪結(jié)果等，只是部分犯罪的成立所必須具備的構(gòu)成要件要素。
12、成文的構(gòu)成要件要素，指刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素。絕大多數(shù)構(gòu)成要件要素都是成文的構(gòu)成要件要素。不成文的構(gòu)成要件要素，指刑法條文雖然表面上沒有明文規(guī)定，但根據(jù)刑法條文之間的相互關(guān)系、刑法條文對(duì)相關(guān)要素的描述所確定的，而為成立犯罪所必須具備的要素。對(duì)此，可參見2014/2/4之C項(xiàng)。須知，不成文的構(gòu)成要件要素的形成，絕非因?yàn)榱⒎ǖ氖韬鏊?，相反恰恰可能是因?yàn)橐恍┍娝苤脑颍⒎ㄓ幸鉃橹?，這是刑法用語簡(jiǎn)潔性的需要。換言之，成文是為了強(qiáng)調(diào)，不成文是為了簡(jiǎn)潔，但并不代表不要求。
13、不作為的成立條件有四：
(1)行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定義務(wù)，即有義務(wù)。
(2)行為人能夠履行特定義務(wù)，即有能力。
(3)行為人不履行特定義務(wù)，即不履行。
(4)造成或者可能造法益侵害結(jié)果，即不履行特定義務(wù)與造成危害結(jié)果之間必須具有因果關(guān)系。換言之，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結(jié)果回避可能性。對(duì)此，可參見2010/2/52之A項(xiàng)、2008四川/2/52之D項(xiàng)。
14、不作為的義務(wù)來源有三：
(1)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。又分為三種：①對(duì)危險(xiǎn)物的管理義務(wù);②對(duì)他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù);③對(duì)自己先行行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)。
(2)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。又分為三種：①基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù);②基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù);③基于自愿(合同或自愿接受)而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。
(3)基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。又分為兩種：①對(duì)自己支配的建筑物、汽車等場(chǎng)所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù);②對(duì)發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)。
15、不作為犯可以分為純正(真正)的不作為犯和不純正(不真正)的不作為犯兩種，前者如故意殺人罪、過失致人死亡罪、逃稅罪。后者如遺棄罪、丟失槍支不報(bào)罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪。另請(qǐng)注意：緊急避險(xiǎn)者，對(duì)于遭受損害的無辜第三者具有作為義務(wù)。正當(dāng)防衛(wèi)行為一般不能成為不作為犯罪的義務(wù)來源，但如果因不救助而導(dǎo)致了不應(yīng)有的后果時(shí)，對(duì)其不救助行為應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。對(duì)此，可參見2013/2/7。
16、犯罪構(gòu)成理論中所探討的危害結(jié)果是狹義的，即現(xiàn)實(shí)的、物質(zhì)的、直接的損害后果。過失犯罪與間接故意犯罪都是結(jié)果犯，無結(jié)果則無犯罪，危害結(jié)果是決定犯罪成立與否的標(biāo)志。對(duì)于直接故意犯罪中的結(jié)果犯而言，法定的危害結(jié)果是犯罪既遂與否的標(biāo)志。對(duì)于直接故意犯罪中的危險(xiǎn)犯、行為犯、舉動(dòng)犯而言，危害結(jié)果只對(duì)量刑具有影響，而與定罪無關(guān)。
17、因果關(guān)系是每年必考的考點(diǎn)。首先必須明確的是：因果關(guān)系中的“因”特指犯罪的實(shí)行行為，合法行為和犯罪預(yù)備行為都談不上因果關(guān)系問題。因果關(guān)系中的“果”特指犯罪行為所直接必然引起的結(jié)果，間接、偶然引起的結(jié)果都談不上因果關(guān)系問題。獨(dú)立的行為與危害結(jié)果之間，均具有因果關(guān)系。換言之，單獨(dú)都不能，結(jié)果才能。
18、行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時(shí)便認(rèn)為存在著因果關(guān)系，并非唯一條件時(shí)才肯定條件關(guān)系。換言之，一個(gè)結(jié)果完全可能由數(shù)個(gè)行為造成(多因一果)，因此，在認(rèn)定某種行為是結(jié)果的原因時(shí)，不能輕易否定其他行為同樣也是該結(jié)果發(fā)生的原因。反之，一個(gè)行為可能造成數(shù)個(gè)結(jié)果(一因多果)，所以，在認(rèn)定某種行為造成了某一結(jié)果時(shí)，也不要輕易否認(rèn)該行為同時(shí)造成了其他結(jié)果。
19、因果關(guān)系是行為人對(duì)其行為負(fù)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，最終是否負(fù)刑事責(zé)任以及負(fù)何種刑事責(zé)任還需要一定的主觀罪過。換言之，有因果關(guān)系的，不一定有刑事責(zé)任。但是，有刑事責(zé)任的，肯定有因果關(guān)系。在特殊體質(zhì)的人死亡的案例中，尤其要注意這一點(diǎn)。對(duì)此，可參見2012/2/6。