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2017司法考試卷二刑法考點(diǎn)：刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，對(duì)它生效前未經(jīng)審判、判決未確定或者未裁定的行為是否具有追溯適用效力，如果具有適用效力，則是有溯及力，否則就是沒(méi)有溯及力。罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往。
我國(guó)刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取了從舊兼從輕的原則。在1949年10月1日至1997年9月30日這段期間所發(fā)生的行為，如果未經(jīng)法院審判或判決未確定，應(yīng)按不同情況分別處理：
(1)行為時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪的，適用行為時(shí)的法律，即不追究刑事責(zé)任，現(xiàn)行刑法沒(méi)有溯及力。
(2)行為時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，而現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的，適用現(xiàn)行刑法，即不追究刑事責(zé)任，現(xiàn)行刑法具有溯及力。
(3)行為時(shí)的法律與現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照現(xiàn)行刑法總則第4章第8節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照行為時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即現(xiàn)行刑法沒(méi)有溯及力，但是，如果現(xiàn)行刑法的處刑比行為時(shí)的法律處刑輕，則應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行刑法，即刑法具有溯及力。刑法第12條規(guī)定的“處刑較輕”，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。
法定刑較輕是指法定最高刑較輕;如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
(4)現(xiàn)行刑法施行前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。
根據(jù)刑法第12條的精神以及有關(guān)司法解釋，以下幾點(diǎn)值得注意：
(1)對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判，超過(guò)追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過(guò)追訴期限的，是否追究刑事責(zé)任，適用1979年刑法(即行為時(shí)法，以下簡(jiǎn)稱舊刑法)第77條的規(guī)定。
(2)對(duì)于酌定減輕處罰、累犯的認(rèn)定、自首的認(rèn)定、立功的認(rèn)定、緩刑的撤銷、假釋的適用與撤銷等問(wèn)題，應(yīng)堅(jiān)持從舊兼從輕的原則，即有利于行為人的原則進(jìn)行處理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用舊刑法第59條第2款的規(guī)定。
(3)對(duì)于舊刑法沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，根據(jù)舊刑法需要類推處理而沒(méi)有處理的，不管現(xiàn)行刑法是否規(guī)定為犯罪，都不得以類推方式定罪量刑。
(4)如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪，而行為連續(xù)或繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對(duì)1997年10月1日以后的行為適用現(xiàn)行刑法追究刑事責(zé)任。
此外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2001年12月7日《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》，司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間;對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理;對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋;對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒(méi)有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。
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