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司法考試卷二刑法考點(diǎn)：作為與不作為
1.概念
作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動(dòng)物或者自然力等等。
不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。
2.不作為犯罪的分類
真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報(bào)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。
不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。
【特別提示】
1、真正的不作為犯源于刑法的明文規(guī)定，不存在是否違反罪刑法定的問題。但不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定的問題。
2、刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。
3.作為與不作為的關(guān)系
(1)作為與不作為的競(jìng)合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
例如，甲駕駛機(jī)動(dòng)車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。
(2)作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容。法律教育網(wǎng)例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實(shí)施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。
【特別提示】：不要形成這樣的思維定勢(shì)，即一個(gè)犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實(shí)際上，有些犯罪的行為方式想當(dāng)復(fù)雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結(jié)合的方式。判斷一個(gè)犯罪是哪種方式，首先要判斷構(gòu)成犯罪的行為內(nèi)容，即哪個(gè)或哪些行為是刑法要評(píng)價(jià)的內(nèi)容，再根據(jù)其內(nèi)容判斷表現(xiàn)方式。
【經(jīng)典考題】甲因家中停電而點(diǎn)燃蠟燭時(shí)，意識(shí)到蠟燭沒有放穩(wěn)，有可能傾倒引起火災(zāi)，但想到如果就此引起火災(zāi)，反而可以獲得高額的保險(xiǎn)賠償，于是外出吃飯，后來果然引起火災(zāi)，并將鄰居家的房屋燒毀。甲以失火為由向保險(xiǎn)公司索賠，獲得賠償。對(duì)于此案，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.就放火罪而言，甲的行為屬于不作為犯
B.就放火罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合C.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于不作為犯
D.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合【破題要領(lǐng)】： 本題主要考核作為與不作為的判斷與區(qū)分。
(1)就放火罪本身來說，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。但就本案來說，甲家中停電而點(diǎn)蠟燭，這一行為本身是一個(gè)社會(huì)中立行為，跟犯罪沒有關(guān)系。構(gòu)成犯罪的是甲應(yīng)當(dāng)采取措施防止火災(zāi)而故意不采取防止措施的行為，這一行為方式屬于不作為方式。A選項(xiàng)正確。
(2)如果說甲的放火罪行為是作為與不作為的結(jié)合，那么縱觀本案，與作為相聯(lián)系的行為只有點(diǎn)蠟燭的行為。但這一行為在刑法上并不是被禁止的行為，只是因?yàn)樵撔袨?，甲?fù)有防止發(fā)生火災(zāi)的作為義務(wù)，換言之，作為先行行為的點(diǎn)蠟燭行為本身不是犯罪行為。相應(yīng)地，不能說甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
(3)就詐騙罪來說，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。不作為的詐騙行為表現(xiàn)為：被騙人已經(jīng)陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，行為人負(fù)有告訴對(duì)方真相的義務(wù)，但沒有履行這一義務(wù)，而是通過自己的行為維持或者強(qiáng)化了對(duì)方的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而使得對(duì)方基于該錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)。本案中，甲使用欺騙方法，向保險(xiǎn)公司主動(dòng)提出保險(xiǎn)理賠(保險(xiǎn)公司不會(huì)主動(dòng)理賠)，致使保險(xiǎn)公司產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)為自己應(yīng)該理賠，進(jìn)而處分了保險(xiǎn)金。這一行為屬于作為的表現(xiàn)方式。CD選項(xiàng)錯(cuò)誤。
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