2016司法考試刑法防衛(wèi)考點
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正當防衛(wèi)
(一)成立要件：五項條件
1.起因條件：必須存在不法侵害行為。
(1)只能針對人的行為。對動物的自發(fā)侵害進行反擊不成立正當防衛(wèi);動物受人驅(qū)使襲擊他人，被害人無論是對動物進行反擊，還是對驅(qū)使動物的人進行反擊，都成立正當防衛(wèi)。
(2)不存在不法侵害以為存在不法侵害對他人進行打擊是假想防衛(wèi)，定過失犯罪或意外事件。
2.時間條件：不法侵害必須正在發(fā)生。
也就是不法侵害即已經(jīng)開始，并且尚未結(jié)束。否則是事先的防衛(wèi)和事后的防衛(wèi)(防衛(wèi)不適時)，構(gòu)成故意犯罪。
(1)開始的時間：一般情況下，自不法侵害人著手實施不法侵害行為時開始。但在不法侵害的現(xiàn)實危險十分明顯、緊迫，待其著手實行后無法避免危害結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。
(2)結(jié)束的時間：不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束包括侵害人被制服、自動停止侵害、逃離現(xiàn)場、已經(jīng)造成損害后并且不可能造成更嚴重的損害后果。
事后防衛(wèi)：在不法侵害行為結(jié)束后進行防衛(wèi)屬事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)考得較多，按故意犯罪處理。
一個重要例外：在財產(chǎn)犯罪中，行為雖然已經(jīng)結(jié)束，現(xiàn)場還來得及挽回損失的(因為財產(chǎn)還沒有完全脫離控制)，應(yīng)當認為不法侵害尚未結(jié)束，可以實行正當防衛(wèi)。
3.主觀條件：必須具有防衛(wèi)的意圖。
中國刑法學(xué)界傳統(tǒng)上認為，主觀上具有防衛(wèi)的意圖，是指主觀上是為了保護合法利益。
新的觀點認為，防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志兩個方面。防衛(wèi)認識是指行為人認識到對方正在實施不發(fā)侵犯行為;防衛(wèi)意志是指行為人主觀上是為了保護合法利益。
防衛(wèi)挑撥、互毆、偶然防衛(wèi)主觀上不是為了保護合法利益，不成立正當防衛(wèi)。
4.對象條件：必須是針對加害人。
針對其他人不成立正當防衛(wèi)。
對象錯誤常見的是圍魏救趙，不成立正當防衛(wèi)，但可成立緊急避險。
5.限度條件：不得超過必要的限度。
理論上一般概括為：大體制止不法侵害行為的發(fā)生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的損害。
防衛(wèi)過當
是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。
重點注意罪名。
防衛(wèi)過當不是獨立的罪名，一般定過失犯罪，定過失致人死亡罪或過失致人重傷罪。
為什么要定過失呢?因為通常只有防衛(wèi)的故意，沒有傷害或殺人的故意。
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