司法考試卷一國際私法第七章：區(qū)際法律問題(電子版)
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第七章 區(qū)際法律問題
第一節(jié) 區(qū)際法律沖突與區(qū)際沖突法
一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際沖突法的概念
所謂區(qū)際沖突法，或稱區(qū)際私法、準(zhǔn)國際私法，是指用于解決一個主權(quán)國家內(nèi)部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。區(qū)際沖突法是以區(qū)際法律沖突之解決為對象，因此，了解區(qū)際沖突法有必要先探討區(qū)際法律沖突。
一般說來，一個具有獨特法律制度的地區(qū)即是一個法域。如果一個國家內(nèi)部存在兩個以上具有不同法律制度的地區(qū)，這個國家就是“復(fù)合法域國家”或“多法域國家”。區(qū)際法律沖突正是多法域國家的產(chǎn)物。所謂區(qū)際法律沖突，就是一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。
區(qū)際法律沖突的主要特征如下：
1.區(qū)際法律沖突是在一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生的法律沖突。如果某一法律沖突是一種跨越國界的法律沖突，那么它就不是區(qū)際法律沖突，而是國際法律沖突了。
2.區(qū)際法律沖突是在一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)具有獨特的法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。也就是說，區(qū)際法律沖突是一國內(nèi)部不同法域之間的法律沖突，一國內(nèi)部如無兩個以上的法域，則不存在區(qū)際法律沖突。
3.區(qū)際法律沖突是一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)之間的民商事法律沖突。也就是說，區(qū)際法律沖突是一種私法方面的沖突。
4.區(qū)際法律沖突是在一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)的法律制度之間 的橫向法律沖突。既然在一國內(nèi)部各法域是平等的，各法域法律制度是平等的，那么，各法域法律制度之間的區(qū)際法律沖突必然是橫向的沖突。區(qū)際法律沖突的特點決定了區(qū)際沖突法與國際私法(沖突法是其核心內(nèi)容)的關(guān)系。對此，理論上有區(qū)別說、相似說或同一說、折中說三種不同的觀點。與這三種理論相適應(yīng)，也存在三種類型的實踐：
(1)區(qū)別實踐。一些多法域國家在立法和司法實踐中嚴(yán)格將國際私法和區(qū)際沖突法區(qū)別開來，把兩者視為不同的法律部門。采取這種做法的國家主要有過去的波蘭、蘇聯(lián)和南斯拉夫等。
(2)等同實踐。英美普通法國家在立法和司法實踐中，對區(qū)際沖突法和.國際沖突法不加區(qū)分，都稱之為沖突法，同時適用于解決國際法律沖突和區(qū)際法律沖突。
(3)折中實踐。一些多法域國家在立法實踐中，或者將區(qū)際沖突法規(guī)范和國際私法規(guī)范規(guī)定在同一法律之中，并且以區(qū)際沖突法規(guī)定為主，還規(guī)定，對于含有國際因素的某些民事法律關(guān)系的法律適用未作規(guī)定的，可以適用區(qū)際沖突法的規(guī)定，或者對于區(qū)際法律沖突的解決類推適用國際私法原則，但同時對于區(qū)際法律沖突解決中的特殊問題作了一些例外規(guī)定。
值得說明的是，區(qū)際沖突法與國際私法中的沖突法雖然相似，但其區(qū)別也不容忽視：
(1)兩者的調(diào)整對象有所不同。區(qū)際沖突法調(diào)整的民商事法律關(guān)系是一國內(nèi)部不同地區(qū)之間的民商事法律關(guān)系，而國際私法調(diào)整的民商事法律關(guān)系是涉及外國因素的民商事法律關(guān)系，或者說是國際民商事法律關(guān)系或跨國民商事法律關(guān)系。
(2)兩者解決的民商事法律沖突有所不同。區(qū)際沖突法的任務(wù)是解決一國內(nèi)部具有不同民商事法律制度的地區(qū)之間的民商事法律沖突，而國際私法所解決的民商事法律沖突，則是不同主權(quán)國家之間的民商事法律沖突。
(3)兩者的法律淵源有所不同。區(qū)際沖突法的淵源只可能是國內(nèi)法，而國際私法的淵源除了國內(nèi)法外，還有國際條約和國際慣例。
(4)兩者體現(xiàn)的政策有所不同。用于解決區(qū)際法律沖突的區(qū)際沖突法主要體現(xiàn)多法域國家處理其國家內(nèi)部不同地區(qū)之間的政治、經(jīng)濟、民事等關(guān)系的政策，而用于解決國際法律沖突的國際私法，則更多地體現(xiàn)國家的對外政策。
(5)兩者的性質(zhì)有所不同。國際私法的制定和施行必須考慮到國際因素，必須受制于國際公法的一般原則、規(guī)則和制度。但是，區(qū)際沖突法的制定和實施則不必，而只會受制于其所屬多法域國家國內(nèi)的具體情況，并更多地受到所屬國家憲法或憲法性法律的制約。
(6)兩者在一些具體的規(guī)則及制度上有所不同。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，在連結(jié)點方面，國籍是國際私法中的一個非常重要的連結(jié)點，常常用作確定當(dāng)事人屬人法的依據(jù);而在區(qū)際沖突法中，除了在少數(shù)聯(lián)邦制國家，由于它們承認(rèn)本國公民既有聯(lián)邦國籍又有所屬成員國國籍，國籍作為連結(jié)點仍有一定意義外，在其他多法域國家的區(qū)際沖突法中，國籍這個連結(jié)點完全不起作用。第二，公共秩序保留制度在區(qū)際沖突法和國際私法上的適用也有所不同。一般來說，公共秩序保留制度在解決區(qū)際法律沖突時不適用或適用范圍狹小些，而在解決國際法律沖突時，其適用范圍更廣些。第三，在識別、反致、準(zhǔn)據(jù)法的查明等問題上，區(qū)際沖突法和國際私法也有所不同。如英國上議院(即最高法院)在處理涉及區(qū)際法律沖突的案件時，無須當(dāng)事人舉證來查明英格蘭或蘇格蘭的法律。而對于國際性案件，當(dāng)事人則有義務(wù)證明外國法。第四，在意思自治原則的運用方面，合同當(dāng)事人選擇合同應(yīng)適用的法律的自由受到一定的限制。如按照1926年波蘭區(qū)際私法第9條，當(dāng)事人選擇適用于合同的法律只限于在波蘭有效的法律。第五，在判決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，一般來說，在多法域國家內(nèi)，各法域都會承認(rèn)和執(zhí)行其他法域的法院所作出的判決。
二、區(qū)際法律沖突的解決
從各多法域國家的立法和司法實踐來看，解決區(qū)際法律沖突的途徑有二：一是沖突法解決途徑;一是統(tǒng)一實體法解決途徑。由于區(qū)際法律沖突畢竟是一個主權(quán)國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突，與國家之間的法律沖突有很大的差別，因而多法域國家及其各法域在通過這兩個途徑解決區(qū)際法律沖突時，表現(xiàn)出自己的特點。
(一)區(qū)際沖突法解決途徑
各多法域國家及其法域通過區(qū)際沖突法途徑來解決區(qū)際法律沖突的具體方式并不相同，考察有關(guān)國家的立法和司法實踐，主要有如下幾種方式：
1.制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突。
2.各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法，用來解決自己的法律與其他法域的法律之間的沖突。
3.類推適用國際私法解決區(qū)際法律沖突。
4.對區(qū)際法律沖突和國際法律沖突不加區(qū)分，適用與解決國際法律沖突基本相同的規(guī)則解決區(qū)際法律沖突。
在上述各種通過區(qū)際沖突法途徑解決區(qū)際法律沖突的方式中，最佳方式是多法域國家制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突。
(二)統(tǒng)一實體法解決途徑
區(qū)際沖突法雖然能解決區(qū)際法律沖突，但它并不能最終避免和消除區(qū)際法律沖突。多法域國家及其法域通常會嘗試統(tǒng)一實體法途徑來達到避免和消除區(qū)際法律沖突的目的。通過統(tǒng)一實體法途徑解決區(qū)際法律沖突，就是由多法域國家制定或由多法域國家內(nèi)的法域共同采用統(tǒng)一的民商事實體法，直接適用于有關(guān)跨地區(qū)的民商事法律關(guān)系，從而避免不同法域之間的法律沖突，最終消除區(qū)際法律沖突。這是一種徹底解決區(qū)際法律沖突的方式。
各多法域國家對本國內(nèi)的區(qū)際法律沖突采取何種方式加以解決，具體做法各不相同，但從宏觀的角度看，無一不是同時通過區(qū)際沖突法途徑和統(tǒng)一實體法途徑來解決區(qū)際法律沖突的。一般而言，多法域國家及其法域一開始總是用沖突規(guī)范來解決區(qū)際法律沖突，但沖突規(guī)范只能解決法律適用上的沖突，并不能根除區(qū)際法律沖突，顯然有其局限性。于是，統(tǒng)一實體法途徑就受到人們關(guān)注。然而，統(tǒng)一實體法雖然克服了沖突法的缺陷，但要在一個多法域國家實現(xiàn)全國實體法的統(tǒng)一，也不是一件容易的事，甚至根據(jù)一些多法域國家的體制，在其國內(nèi)要統(tǒng)一實體法完全是不可能的事。即使在那些實現(xiàn)全國實體法統(tǒng)一的多法域國家，一般在此之前也須經(jīng)過一個用區(qū)際沖突法解決區(qū)際法律沖突的階段。在有些多法域國家，通過統(tǒng)一區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突，常常是它們實現(xiàn)通過統(tǒng)一實體法來解決區(qū)際法律沖突的前奏。從一些多法域國家解決區(qū)際法律沖突的實踐看，區(qū)際沖突法的集中統(tǒng)一化和不同法域的實體法律不斷統(tǒng)一化已成為一種趨勢。
三、中國區(qū)際法律沖突的解決步驟
隨著“一國兩制”構(gòu)想的提出及香港、澳門地區(qū)的回歸，我國的區(qū)際法律沖突問題越來越引人注意。如何解決內(nèi)地與港澳臺地區(qū)之間的法律沖突，理論與實務(wù)界提出了種種方案。從區(qū)際沖突法途徑看，首先，各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法是可行而不可取的，因為采用這樣的方式，會引起各法域的區(qū)際沖突法本身的沖突。這種沖突的存在大大增加了區(qū)際法律沖突的復(fù)雜性。其次，由于區(qū)際沖突法是用以解決一國內(nèi)部不同法域之間的法律沖突的，它畢竟與解決國際法律沖突的國際私法有很大的差別，因此，在解決我國區(qū)際法律沖突時，也不宜完全適用國際私法來解決，至多作為權(quán)宜之計，在短時期內(nèi)參照適用國際私法來解決區(qū)際法律沖突。最后，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法解決我國的區(qū)際法律沖突可取而不可行。按照香港特別行政區(qū)基本法和澳門特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，中央立法機關(guān)無權(quán)制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，因此，直接通過中央立法機關(guān)制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突的可能性不存在。
從統(tǒng)一實體法途徑看，應(yīng)該說，解決區(qū)際法律沖突最好的方法應(yīng)該是制定全國統(tǒng)一的實體法來避免和消除區(qū)際法律沖突。不過，因為中國內(nèi)地、香港、澳門和臺灣地區(qū)的法律相互差異很大，故要實現(xiàn)全國實體法的統(tǒng)一不是輕而易舉的事情，而且，實行“一國兩制”，就意味著要在一定時期內(nèi)肯定各地區(qū)法律制度存在的差異，急于統(tǒng)一實體法也是與“一國兩制”的精神相違背的。統(tǒng)一全國實體法，最終實現(xiàn)在我國消除區(qū)際法律沖突，是我們的理想和目的，不過其實現(xiàn)只能是漸進的。
根據(jù)以上分析，我們設(shè)想，中國區(qū)際法律沖突的解決步驟應(yīng)該是這樣的：
首先，中國內(nèi)地、香港、澳門和臺灣地區(qū)分別制定自己的區(qū)際沖突法或參照適用各自的國際私法來解決區(qū)際法律沖突。巨前在中國內(nèi)地，對于涉港澳臺民商事案件，都是參照國際私法來加以處理的。①2011年1月1日開始施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定》，亦規(guī)定根據(jù)法律和司法解釋中的法律適用規(guī)則，確定涉臺案件的準(zhǔn)據(jù)法。其次，在上述各地區(qū)充分協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，用以解決區(qū)際法律沖突。最后，仍然在充分協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，通過在某些問題上制定全國統(tǒng)一的實體法或上述各地區(qū)分別采用相同或類似的實體法，以便在所涉問題上避免和消除區(qū)際法律沖突。這一步驟可以在條件具備時與上一個步驟同步發(fā)展。
①為行文方便起見，本章在有關(guān)我國大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)的事項上，均將大陸地區(qū)稱為內(nèi)地。另需說明的是，第一節(jié)改寫自韓德培主編：《國際私法》(第2版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第19章，作者為黃進教授。
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