司法考試卷一國(guó)際私法第七章：區(qū)際法律問題(電子版)
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第七章 區(qū)際法律問題
第一節(jié) 區(qū)際法律沖突與區(qū)際沖突法
一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際沖突法的概念
所謂區(qū)際沖突法，或稱區(qū)際私法、準(zhǔn)國(guó)際私法，是指用于解決一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。區(qū)際沖突法是以區(qū)際法律沖突之解決為對(duì)象，因此，了解區(qū)際沖突法有必要先探討區(qū)際法律沖突。
一般說(shuō)來(lái)，一個(gè)具有獨(dú)特法律制度的地區(qū)即是一個(gè)法域。如果一個(gè)國(guó)家內(nèi)部存在兩個(gè)以上具有不同法律制度的地區(qū)，這個(gè)國(guó)家就是“復(fù)合法域國(guó)家”或“多法域國(guó)家”。區(qū)際法律沖突正是多法域國(guó)家的產(chǎn)物。所謂區(qū)際法律沖突，就是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說(shuō)是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。
區(qū)際法律沖突的主要特征如下：
1.區(qū)際法律沖突是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生的法律沖突。如果某一法律沖突是一種跨越國(guó)界的法律沖突，那么它就不是區(qū)際法律沖突，而是國(guó)際法律沖突了。
2.區(qū)際法律沖突是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)具有獨(dú)特的法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。也就是說(shuō)，區(qū)際法律沖突是一國(guó)內(nèi)部不同法域之間的法律沖突，一國(guó)內(nèi)部如無(wú)兩個(gè)以上的法域，則不存在區(qū)際法律沖突。
3.區(qū)際法律沖突是一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)之間的民商事法律沖突。也就是說(shuō)，區(qū)際法律沖突是一種私法方面的沖突。
4.區(qū)際法律沖突是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)的法律制度之間 的橫向法律沖突。既然在一國(guó)內(nèi)部各法域是平等的，各法域法律制度是平等的，那么，各法域法律制度之間的區(qū)際法律沖突必然是橫向的沖突。區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)決定了區(qū)際沖突法與國(guó)際私法(沖突法是其核心內(nèi)容)的關(guān)系。對(duì)此，理論上有區(qū)別說(shuō)、相似說(shuō)或同一說(shuō)、折中說(shuō)三種不同的觀點(diǎn)。與這三種理論相適應(yīng)，也存在三種類型的實(shí)踐：
(1)區(qū)別實(shí)踐。一些多法域國(guó)家在立法和司法實(shí)踐中嚴(yán)格將國(guó)際私法和區(qū)際沖突法區(qū)別開來(lái)，把兩者視為不同的法律部門。采取這種做法的國(guó)家主要有過去的波蘭、蘇聯(lián)和南斯拉夫等。
(2)等同實(shí)踐。英美普通法國(guó)家在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)區(qū)際沖突法和.國(guó)際沖突法不加區(qū)分，都稱之為沖突法，同時(shí)適用于解決國(guó)際法律沖突和區(qū)際法律沖突。
(3)折中實(shí)踐。一些多法域國(guó)家在立法實(shí)踐中，或者將區(qū)際沖突法規(guī)范和國(guó)際私法規(guī)范規(guī)定在同一法律之中，并且以區(qū)際沖突法規(guī)定為主，還規(guī)定，對(duì)于含有國(guó)際因素的某些民事法律關(guān)系的法律適用未作規(guī)定的，可以適用區(qū)際沖突法的規(guī)定，或者對(duì)于區(qū)際法律沖突的解決類推適用國(guó)際私法原則，但同時(shí)對(duì)于區(qū)際法律沖突解決中的特殊問題作了一些例外規(guī)定。
值得說(shuō)明的是，區(qū)際沖突法與國(guó)際私法中的沖突法雖然相似，但其區(qū)別也不容忽視：
(1)兩者的調(diào)整對(duì)象有所不同。區(qū)際沖突法調(diào)整的民商事法律關(guān)系是一國(guó)內(nèi)部不同地區(qū)之間的民商事法律關(guān)系，而國(guó)際私法調(diào)整的民商事法律關(guān)系是涉及外國(guó)因素的民商事法律關(guān)系，或者說(shuō)是國(guó)際民商事法律關(guān)系或跨國(guó)民商事法律關(guān)系。
(2)兩者解決的民商事法律沖突有所不同。區(qū)際沖突法的任務(wù)是解決一國(guó)內(nèi)部具有不同民商事法律制度的地區(qū)之間的民商事法律沖突，而國(guó)際私法所解決的民商事法律沖突，則是不同主權(quán)國(guó)家之間的民商事法律沖突。
(3)兩者的法律淵源有所不同。區(qū)際沖突法的淵源只可能是國(guó)內(nèi)法，而國(guó)際私法的淵源除了國(guó)內(nèi)法外，還有國(guó)際條約和國(guó)際慣例。
(4)兩者體現(xiàn)的政策有所不同。用于解決區(qū)際法律沖突的區(qū)際沖突法主要體現(xiàn)多法域國(guó)家處理其國(guó)家內(nèi)部不同地區(qū)之間的政治、經(jīng)濟(jì)、民事等關(guān)系的政策，而用于解決國(guó)際法律沖突的國(guó)際私法，則更多地體現(xiàn)國(guó)家的對(duì)外政策。
(5)兩者的性質(zhì)有所不同。國(guó)際私法的制定和施行必須考慮到國(guó)際因素，必須受制于國(guó)際公法的一般原則、規(guī)則和制度。但是，區(qū)際沖突法的制定和實(shí)施則不必，而只會(huì)受制于其所屬多法域國(guó)家國(guó)內(nèi)的具體情況，并更多地受到所屬國(guó)家憲法或憲法性法律的制約。
(6)兩者在一些具體的規(guī)則及制度上有所不同。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，在連結(jié)點(diǎn)方面，國(guó)籍是國(guó)際私法中的一個(gè)非常重要的連結(jié)點(diǎn)，常常用作確定當(dāng)事人屬人法的依據(jù);而在區(qū)際沖突法中，除了在少數(shù)聯(lián)邦制國(guó)家，由于它們承認(rèn)本國(guó)公民既有聯(lián)邦國(guó)籍又有所屬成員國(guó)國(guó)籍，國(guó)籍作為連結(jié)點(diǎn)仍有一定意義外，在其他多法域國(guó)家的區(qū)際沖突法中，國(guó)籍這個(gè)連結(jié)點(diǎn)完全不起作用。第二，公共秩序保留制度在區(qū)際沖突法和國(guó)際私法上的適用也有所不同。一般來(lái)說(shuō)，公共秩序保留制度在解決區(qū)際法律沖突時(shí)不適用或適用范圍狹小些，而在解決國(guó)際法律沖突時(shí)，其適用范圍更廣些。第三，在識(shí)別、反致、準(zhǔn)據(jù)法的查明等問題上，區(qū)際沖突法和國(guó)際私法也有所不同。如英國(guó)上議院(即最高法院)在處理涉及區(qū)際法律沖突的案件時(shí)，無(wú)須當(dāng)事人舉證來(lái)查明英格蘭或蘇格蘭的法律。而對(duì)于國(guó)際性案件，當(dāng)事人則有義務(wù)證明外國(guó)法。第四，在意思自治原則的運(yùn)用方面，合同當(dāng)事人選擇合同應(yīng)適用的法律的自由受到一定的限制。如按照1926年波蘭區(qū)際私法第9條，當(dāng)事人選擇適用于合同的法律只限于在波蘭有效的法律。第五，在判決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，一般來(lái)說(shuō)，在多法域國(guó)家內(nèi)，各法域都會(huì)承認(rèn)和執(zhí)行其他法域的法院所作出的判決。
二、區(qū)際法律沖突的解決
從各多法域國(guó)家的立法和司法實(shí)踐來(lái)看，解決區(qū)際法律沖突的途徑有二：一是沖突法解決途徑;一是統(tǒng)一實(shí)體法解決途徑。由于區(qū)際法律沖突畢竟是一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突，與國(guó)家之間的法律沖突有很大的差別，因而多法域國(guó)家及其各法域在通過這兩個(gè)途徑解決區(qū)際法律沖突時(shí)，表現(xiàn)出自己的特點(diǎn)。
(一)區(qū)際沖突法解決途徑
各多法域國(guó)家及其法域通過區(qū)際沖突法途徑來(lái)解決區(qū)際法律沖突的具體方式并不相同，考察有關(guān)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐，主要有如下幾種方式：
1.制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來(lái)解決區(qū)際法律沖突。
2.各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法，用來(lái)解決自己的法律與其他法域的法律之間的沖突。
3.類推適用國(guó)際私法解決區(qū)際法律沖突。
4.對(duì)區(qū)際法律沖突和國(guó)際法律沖突不加區(qū)分，適用與解決國(guó)際法律沖突基本相同的規(guī)則解決區(qū)際法律沖突。
在上述各種通過區(qū)際沖突法途徑解決區(qū)際法律沖突的方式中，最佳方式是多法域國(guó)家制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來(lái)解決區(qū)際法律沖突。
(二)統(tǒng)一實(shí)體法解決途徑
區(qū)際沖突法雖然能解決區(qū)際法律沖突，但它并不能最終避免和消除區(qū)際法律沖突。多法域國(guó)家及其法域通常會(huì)嘗試統(tǒng)一實(shí)體法途徑來(lái)達(dá)到避免和消除區(qū)際法律沖突的目的。通過統(tǒng)一實(shí)體法途徑解決區(qū)際法律沖突，就是由多法域國(guó)家制定或由多法域國(guó)家內(nèi)的法域共同采用統(tǒng)一的民商事實(shí)體法，直接適用于有關(guān)跨地區(qū)的民商事法律關(guān)系，從而避免不同法域之間的法律沖突，最終消除區(qū)際法律沖突。這是一種徹底解決區(qū)際法律沖突的方式。
各多法域國(guó)家對(duì)本國(guó)內(nèi)的區(qū)際法律沖突采取何種方式加以解決，具體做法各不相同，但從宏觀的角度看，無(wú)一不是同時(shí)通過區(qū)際沖突法途徑和統(tǒng)一實(shí)體法途徑來(lái)解決區(qū)際法律沖突的。一般而言，多法域國(guó)家及其法域一開始總是用沖突規(guī)范來(lái)解決區(qū)際法律沖突，但沖突規(guī)范只能解決法律適用上的沖突，并不能根除區(qū)際法律沖突，顯然有其局限性。于是，統(tǒng)一實(shí)體法途徑就受到人們關(guān)注。然而，統(tǒng)一實(shí)體法雖然克服了沖突法的缺陷，但要在一個(gè)多法域國(guó)家實(shí)現(xiàn)全國(guó)實(shí)體法的統(tǒng)一，也不是一件容易的事，甚至根據(jù)一些多法域國(guó)家的體制，在其國(guó)內(nèi)要統(tǒng)一實(shí)體法完全是不可能的事。即使在那些實(shí)現(xiàn)全國(guó)實(shí)體法統(tǒng)一的多法域國(guó)家，一般在此之前也須經(jīng)過一個(gè)用區(qū)際沖突法解決區(qū)際法律沖突的階段。在有些多法域國(guó)家，通過統(tǒng)一區(qū)際沖突法來(lái)解決區(qū)際法律沖突，常常是它們實(shí)現(xiàn)通過統(tǒng)一實(shí)體法來(lái)解決區(qū)際法律沖突的前奏。從一些多法域國(guó)家解決區(qū)際法律沖突的實(shí)踐看，區(qū)際沖突法的集中統(tǒng)一化和不同法域的實(shí)體法律不斷統(tǒng)一化已成為一種趨勢(shì)。
三、中國(guó)區(qū)際法律沖突的解決步驟
隨著“一國(guó)兩制”構(gòu)想的提出及香港、澳門地區(qū)的回歸，我國(guó)的區(qū)際法律沖突問題越來(lái)越引人注意。如何解決內(nèi)地與港澳臺(tái)地區(qū)之間的法律沖突，理論與實(shí)務(wù)界提出了種種方案。從區(qū)際沖突法途徑看，首先，各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法是可行而不可取的，因?yàn)椴捎眠@樣的方式，會(huì)引起各法域的區(qū)際沖突法本身的沖突。這種沖突的存在大大增加了區(qū)際法律沖突的復(fù)雜性。其次，由于區(qū)際沖突法是用以解決一國(guó)內(nèi)部不同法域之間的法律沖突的，它畢竟與解決國(guó)際法律沖突的國(guó)際私法有很大的差別，因此，在解決我國(guó)區(qū)際法律沖突時(shí)，也不宜完全適用國(guó)際私法來(lái)解決，至多作為權(quán)宜之計(jì)，在短時(shí)期內(nèi)參照適用國(guó)際私法來(lái)解決區(qū)際法律沖突。最后，制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法解決我國(guó)的區(qū)際法律沖突可取而不可行。按照香港特別行政區(qū)基本法和澳門特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，中央立法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，因此，直接通過中央立法機(jī)關(guān)制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法來(lái)解決區(qū)際法律沖突的可能性不存在。
從統(tǒng)一實(shí)體法途徑看，應(yīng)該說(shuō)，解決區(qū)際法律沖突最好的方法應(yīng)該是制定全國(guó)統(tǒng)一的實(shí)體法來(lái)避免和消除區(qū)際法律沖突。不過，因?yàn)橹袊?guó)內(nèi)地、香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)的法律相互差異很大，故要實(shí)現(xiàn)全國(guó)實(shí)體法的統(tǒng)一不是輕而易舉的事情，而且，實(shí)行“一國(guó)兩制”，就意味著要在一定時(shí)期內(nèi)肯定各地區(qū)法律制度存在的差異，急于統(tǒng)一實(shí)體法也是與“一國(guó)兩制”的精神相違背的。統(tǒng)一全國(guó)實(shí)體法，最終實(shí)現(xiàn)在我國(guó)消除區(qū)際法律沖突，是我們的理想和目的，不過其實(shí)現(xiàn)只能是漸進(jìn)的。
根據(jù)以上分析，我們?cè)O(shè)想，中國(guó)區(qū)際法律沖突的解決步驟應(yīng)該是這樣的：
首先，中國(guó)內(nèi)地、香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)分別制定自己的區(qū)際沖突法或參照適用各自的國(guó)際私法來(lái)解決區(qū)際法律沖突。巨前在中國(guó)內(nèi)地，對(duì)于涉港澳臺(tái)民商事案件，都是參照國(guó)際私法來(lái)加以處理的。①2011年1月1日開始施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》，亦規(guī)定根據(jù)法律和司法解釋中的法律適用規(guī)則，確定涉臺(tái)案件的準(zhǔn)據(jù)法。其次，在上述各地區(qū)充分協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，用以解決區(qū)際法律沖突。最后，仍然在充分協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，通過在某些問題上制定全國(guó)統(tǒng)一的實(shí)體法或上述各地區(qū)分別采用相同或類似的實(shí)體法，以便在所涉問題上避免和消除區(qū)際法律沖突。這一步驟可以在條件具備時(shí)與上一個(gè)步驟同步發(fā)展。
①為行文方便起見，本章在有關(guān)我國(guó)大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)的事項(xiàng)上，均將大陸地區(qū)稱為內(nèi)地。另需說(shuō)明的是，第一節(jié)改寫自韓德培主編：《國(guó)際私法》(第2版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第19章，作者為黃進(jìn)教授。
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