司考(卷一)國際私法輔導(dǎo)教材：國際私法概述(電子版)
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第一章 國際私法概述
國際私法作為法律的一個(gè)重要分支，是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。人類社會(huì)出現(xiàn)國家以后，國際社會(huì)逐漸形成。在國際社會(huì)中，不同國家的人民必然會(huì)進(jìn)行交往，建立各種社會(huì)關(guān)系，國際民商事法律關(guān)系就是其中一種。為了調(diào)整和規(guī)范這種關(guān)系，合理解決國際民商事爭(zhēng)議，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，國際私法應(yīng)運(yùn)而生。國際私法學(xué)作為一門法律學(xué)科，是隨著國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。它是以國際私法規(guī)范為研究對(duì)象的學(xué)問。
第一節(jié) 國際私法的概念
一、國際私法的名稱
國際私法可以說是從名稱開始就有爭(zhēng)議的法律部門和法律學(xué)科。直到目前為止，不同的國家和地區(qū)及其學(xué)者，對(duì)國際私法有不同的稱謂。過去和現(xiàn)在較為普遍使用的名稱有：
其一，法則區(qū)別說( theory of statutes)。這是國際私法最初的學(xué)名。這一名稱從13、14世紀(jì)開始為意大利著名學(xué)者巴托魯斯( Bartolus)等使用，以后被意大利、法國和荷蘭等國的學(xué)者延續(xù)使用到17、18世紀(jì)。
其二，私國際法( private international law)。這一名稱是曾任美國最高法院法官的斯托里(J. Story)于1834年在其名著《法律沖突論》中首先提出來的。1843年，法國學(xué)者福利克斯( Foelix)在其著作《私國際法或沖突法論》中開始正式采用這一名稱，其法文為droit international privé。但福利克斯與斯托里的立意大不相同，因?yàn)樗且粋€(gè)把國際私法視為國際法的人。后來，私國際法這個(gè)名稱也傳到了其他國家，為其他國家所采用，如其意大利文為dirittointernazionale privato，其西班牙文為derecho internacional privato，其葡萄牙文為direito internacional privado?，F(xiàn)在，這個(gè)名稱在法國和其他拉丁語系的國家很流行，在英、美等普通法系國家也有學(xué)者采用。
其三，國際私法(international private law)。1841年，德國學(xué)者謝夫納(W. Schaeffner)在其著作《國際私法的發(fā)展》中首先使用這一概念。其德文為Internationales Privatrecht，直譯為英文應(yīng)該是international private law。這一名稱在中國、德國、日本、俄羅斯以及其他東歐國家得到普遍采用。
其四，沖突法( conflicts law)、法律沖突法( the law of the conflict of laws)或法律沖突(theconflict of laws)。荷蘭學(xué)者羅登伯格( Rodenburg)于1653年首先使用de coflictulegum(即沖突法)來稱呼國際私法。以后，荷蘭另一著名國際私法學(xué)者胡伯(U.Huber)也于1684年使用過這一名稱。有趣的是，現(xiàn)在，這個(gè)由大陸法系國家的學(xué)者首先提出來的名稱，已廣泛流傳于英、美等普通法系國家。
除上述名稱外，舊中國把國際私法法規(guī)稱為“法律適用條例”、日本稱為“法例”;另外，還有使用“涉外民事法律適用法”、“國際民法”、“國際民商法”、“國際民事訴訟法”等名稱的。盡管國際私法的名稱五花八門，但一般來說，大陸法系國家及其學(xué)者比較普遍地使用“國際私法"(international private law)或“私國際法”( private international law)，而英、美等普通法系國家及其學(xué)者則更多地使用“沖突法"( theconflict of laws或conflicts law)。國際私法的名稱之所以五花八門，是因?yàn)楦鲊⒎ㄕ吆蛯W(xué)者對(duì)國際私法的對(duì)象和范圍存在著不同的見解。這些不同的名稱，或是強(qiáng)調(diào)它所調(diào)整的法律關(guān)系仍屬民商事法律關(guān)系性質(zhì)，只不過這種民商事法律關(guān)系已超出一國的范圍，或是強(qiáng)調(diào)它要解決的是本國及外國的民商事法律適用的問題，或是強(qiáng)調(diào)它所要解決的法律沖突及其解決法律沖突的手段。無論在理論上還是在實(shí)踐中，對(duì)國際私法究竟用什么名稱來表示較為恰當(dāng)，尚無定論。但筆者認(rèn)為，使用“國際私法”這一名稱相對(duì)來說還是比較合適的，這是因?yàn)椋?1)國際私法雖然不是調(diào)整國家與國家之間關(guān)系的法律，但國際私法調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系超越一國范圍，是一種跨國法律關(guān)系，具有國際性，完全可以冠之“國際”二字。(2)雖然一些國家和學(xué)者否定“公法”和“私法”的劃分，但是，比較法是國際私法之母，要研究國際私法，不得不對(duì)各國的民商事法律進(jìn)行比較研究，因而也不得不考慮西方法學(xué)關(guān)于公法和私法的劃分，而西方法學(xué)通常把民商事法律歸入私法一類。因此，將調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的國際私法稱為“私法”也未嘗不可。(3)在中國，用“國際私法”這一名稱來稱呼這一法律部門或法律學(xué)科已約定俗成。(4)許多國家，如瑞士、土耳其、奧地利等，使用“國際私法”這一名稱來給關(guān)于國際私法的立法命名。(5)國際上最重要的專門從事國際私法統(tǒng)一活動(dòng)的政府間國際組織——“海牙國際私法會(huì)議”( The HagueConference on Private International Law)，亦在其活動(dòng)中廣泛使用“國際私法”這一名稱。
二、國際私法的調(diào)整對(duì)象
(一)國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對(duì)象
任何法律部門都有自己的調(diào)整對(duì)象。而法律的調(diào)整對(duì)象就是法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。國際私法也有自己的調(diào)整對(duì)象。一般認(rèn)為，國際私法的調(diào)整對(duì)象就是具有國際因素的民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。就一國而言，國際民商事法律關(guān)系可稱為涉外民商事法律關(guān)系，也可簡稱為涉外民事關(guān)系，即具有涉外因素或外國因素的民商事法律關(guān)系( civil andcommercial legal relations involving foreignelements)。
那么，何為國際民商事法律關(guān)系呢?我們知道，法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)定而結(jié)成的各種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容(權(quán)利與義務(wù))這三個(gè)因素組成。而國際民商事法律關(guān)系就是指該三個(gè)因素中至少有一個(gè)因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系。在主體為國際因素時(shí)，作為民商事法律關(guān)系的主體一方或雙方當(dāng)事人是外國自然人或法人(有時(shí)也可能是外國國家、國際組織或無國籍人)，或者在國外有住所、居所或營業(yè)所的自然人或法人。在客體為國際因素時(shí)，作為民商事法律關(guān)系的標(biāo)的物位于國外。在內(nèi)容為國際因素時(shí)，產(chǎn)生、變更或消滅民商事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在國外。比如說，一個(gè)中國人同一個(gè)美國人在美國締結(jié)一個(gè)合同，對(duì)中國來說，在這一合同關(guān)系中有兩個(gè)國際因素，即有一個(gè)外國人以及締結(jié)合同的事實(shí)發(fā)生在國外。在實(shí)際生活中，國際民商事法律關(guān)系往往不只有一個(gè)因素與國外有聯(lián)系，而可能有兩個(gè)或兩個(gè)以上的因素與國外發(fā)生聯(lián)系。國際民商事法律關(guān)系的國際性質(zhì)并不因其中國際因素的多寡而受到影響。2012年12月10日，最高人民法院通過《關(guān)于適用(中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法)若干問題的解釋(一)》其中的第1條明確規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：(一)當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人;(二)當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外;(三)標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外;(四)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外;(五)可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。”
應(yīng)該指出的是，國際私法上講的國際民商事法律關(guān)系是廣義上的民商事法律關(guān)系。我們知道，民事法律關(guān)系是指平等主體相互之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，包括物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。而在有些國家，公司法關(guān)系、票據(jù)法關(guān)系、海商法關(guān)系、保險(xiǎn)法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等屬商事法律關(guān)系，不屬于一般民事法律關(guān)系。但國際私法所指的國際民商事法律關(guān)系，既包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系和繼承關(guān)系，也包括公司法關(guān)系、票據(jù)法關(guān)系、海商法關(guān)系、保險(xiǎn)法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等。
總之，國際民商事法律關(guān)系是一種國際的或跨國的民商事法律關(guān)系，也就是說，是一種超越一國范圍的民商事法律關(guān)系。它的國際性，使得它同純國內(nèi)民商事法律關(guān)系區(qū)別開來。它的私法性，又使得它同其他具有國際性的法律關(guān)系，如國際公法所調(diào)整的國家與國家之間的關(guān)系，區(qū)別開來。
(二)國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法
國際私法不同于其他法律部門，不僅在于它調(diào)整的社會(huì)關(guān)系為國際民商事法律關(guān)系，而且在于它調(diào)整這種關(guān)系的方法有獨(dú)特之處。國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法有兩種：一種是間接調(diào)整方法;另一種是直接調(diào)整方法。
所謂間接調(diào)整方法，就是在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類國際民商事法律關(guān)系受何種法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定如何調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！边@一規(guī)定只指明，涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并沒有直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。這種指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范被稱為“沖突規(guī)范”( conflict rules)。國際私法的間接調(diào)整方法就是通過借助沖突規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。沖突規(guī)范是國際私法的特有規(guī)范，因而間接調(diào)整方法是國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的獨(dú)特方法。所謂直接調(diào)整方法，就是用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實(shí)體規(guī)范”(substantive rules)來直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法。國內(nèi)法、國際條約和國際慣例中均存在這種直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的規(guī)范。例如，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，就是一個(gè)直接規(guī)定國際貨物銷售合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)體法公約。用這個(gè)公約的實(shí)體規(guī)范來直接調(diào)整國際貨物銷售合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，就是采用國際私法上所講的直接調(diào)整方法。
間接調(diào)整方法和直接調(diào)整方法都是國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的手段，兩者相輔相成，互為補(bǔ)充。這是因?yàn)椋环矫?，由于國際民商事法律關(guān)系含有國際因素，同兩個(gè)或更多的國家有聯(lián)系，而各國法律制度千差萬別，難以統(tǒng)一，不可能對(duì)一切社會(huì)關(guān)系都用實(shí)體規(guī)范直接加以調(diào)整，而需要沖突規(guī)范來緩和矛盾、調(diào)和 沖突，從而間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系。另一方面，由于沖突規(guī)范不直接規(guī)定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，同實(shí)體規(guī)范比較起來缺乏法律應(yīng)具有的預(yù)見性和明確性。隨著國際民商事交往的發(fā)展，僅用沖突規(guī)范間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系難以滿足實(shí)際需要。于是，直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范應(yīng)運(yùn)而生。上述可見，國際私法這兩種調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法同時(shí)并存，是國際民商事交往的實(shí)際情況所決定的。
三、國際私法的定義
各國學(xué)者對(duì)國際私法下過許多不同的定義。有的根據(jù)國際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)來下定義，例如，我國著名法學(xué)家韓德培教授主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《國際私法》給國際私法所下的定義是這樣的：“國際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法的部門?！雹儆械膹慕鉀Q國際民商事法律關(guān)系中民商事法律沖突的角度來下定義，例如，我國著名法學(xué)家李浩培教授給國際私法下的定義是這樣的：國際私法“指在世界各國民法和商法互相歧義的情況下，對(duì)含有涉外因素的民法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律”。②有的從法律適用的角度來下定義，例如，德國國際私法學(xué)者沃爾夫(M.Wolff)認(rèn)為，國際私法是決定幾種同時(shí)有效的法律制度的哪一種可以適用于一組特定的事實(shí)的法律。③有的通過列舉國際私法的內(nèi)容或范圍或規(guī)范來給國際私法下定義，例如，英國國際私法學(xué)者戚希爾(G.C.Cheshire)和諾思(P.M. North)在其所著的《國際私法》一書中就指出，英國法所理解的國際私法是在處理含有涉外因素的案件時(shí)判定以下問題的法律：第一，法院在什么條件下對(duì)案件有管轄權(quán);第二，不同種類的案件應(yīng)適用哪一國法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系;第三，在什么條件下可以承認(rèn)外匡的判決，以及在什么條件下外國判決賦予的權(quán)利可以在英國執(zhí)行。④
上述定義，各有千秋，均反映了國際私法某一方面的特性，但它們都比較傳統(tǒng)。眾所周知，國際私法是一個(gè)在不斷發(fā)展的法律部門，而研究國際私法的法律學(xué)科也在不斷發(fā)展之中。因此，國際私法的定義也應(yīng)該隨著國際私法本身的發(fā)展而發(fā)展。本書對(duì)國際私法作如下定義：國際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并解決國際民商事法律沖突的法律部門。本書之所以使用這個(gè)定義，是因?yàn)槎x無非是揭示概念所反映的事物的本質(zhì)屬性，而根據(jù)事物的本質(zhì)屬性就可以把這一類事物與其他事物區(qū)別開來，給國際私法下定義就應(yīng)該揭示國際私法的本質(zhì)屬性。而國際私法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門，和其他法律部門區(qū)別開來的客觀基礎(chǔ)就是國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是國際民商事法律關(guān)系，而且在調(diào)整國際民商事法律關(guān)系中解決國際民商事法律沖突，并同時(shí)使用直接規(guī)范和間接規(guī)范來實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。
第二節(jié) 國際私法的范圍
國際私法的范圍問題，就是國際私法包括哪些規(guī)范、包括什么內(nèi)容的問題。對(duì)這個(gè)問題，在國內(nèi)外都存在著爭(zhēng)論，學(xué)者們有各種不同的觀點(diǎn)，各國在立法和司法實(shí)踐中亦有不同的主張。
一、在國際私法范圍上的不同主張
首先，英、美普通法系國家的學(xué)者大多主張國際私法就是沖突法，他們認(rèn)為，國際私法只解決三個(gè)問題：第一個(gè)問題是法院在什么情況下對(duì)一個(gè)涉外案件有管轄權(quán);第二個(gè)問題是一國法院在確定自己對(duì)某一涉外案件有管轄權(quán)后，應(yīng)決定適用哪一個(gè)國家的法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù);第三個(gè)問題是在什么條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決。因此，他們認(rèn)為，國際私法的范圍是由三種規(guī)范組成的：對(duì)涉外案件的管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范(也就是法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范)以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。大陸法系國家的學(xué)者也有持這種觀點(diǎn)的。
其次，法國的國際私法學(xué)者多數(shù)認(rèn)為國際私法包括這樣幾種規(guī)范：國籍法規(guī)范(這是因?yàn)榉▏援?dāng)事人的本國法作為屬人法，以國籍作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)。應(yīng)該注意的是，法國的國際私法學(xué)者講國籍問題不僅僅是從解決國籍沖突的角度去講的，而是一般地討論國籍問題)、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范以及有關(guān)涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范。受法國法影響的其他國家的學(xué)者也有持這種觀點(diǎn)的。
再次，德國和日本的多數(shù)學(xué)者以及受德國法影響的其他國家的學(xué)者認(rèn)為，國際私法的全部任務(wù)或主要目的是解決在國際民商事法律關(guān)系中適用何種法律的問題。換言之，國際私法只解決法律沖突問題，國際私法僅包括調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范或法律適用規(guī)范。
最后，東歐各國國際私法學(xué)者對(duì)國際私法的范圍，雖有種種不同的看法，但在理論與實(shí)踐中，比較普遍的觀點(diǎn)是主張把關(guān)于外國人的民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范都包括在國際私法范圍之內(nèi)。我國著名法學(xué)家韓德培教授主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《國際私法》也持這種觀點(diǎn)。另外，這里應(yīng)該介紹一下和上述這種觀點(diǎn)相近的一種觀點(diǎn)。我國著名國際私法專家姚壯教授和任繼圣教授在其合著的《國際私法基礎(chǔ)》一書中認(rèn)為，國際私法除了包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟程序與仲裁程序規(guī)范外，還包括國內(nèi)法中專門調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范(簡稱專用實(shí)體規(guī)范)。
從上述關(guān)于國際私法范圍方面的不同主張我們可看出兩點(diǎn)：第一，沖突規(guī)范，或稱為法律適用規(guī)范，或稱為法律選擇規(guī)范，無論在哪一種觀點(diǎn)中，都被視為國際私法的規(guī)范，因此，我們可以說，沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范。第二，大多數(shù)學(xué)者，包括一些把國際私法和沖突法兩個(gè)概念完全等同起來的學(xué)者，都認(rèn)為應(yīng)該把沖突規(guī)范以外的但與調(diào)整國際民商事法律關(guān)系和解決國際民商事法律沖突有關(guān)的一些規(guī)范納入國際私法范圍。因此，在國際私法的范圍問題上，不宜采取過于絕對(duì)化的觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，要正確地認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，必須從法律發(fā)展的觀點(diǎn)出發(fā)。為了解決國際民商事法律關(guān)系中法律適用上的沖突現(xiàn)象，歷史上最早采取的辦法是用沖突規(guī)范來進(jìn)行準(zhǔn)據(jù)法的選擇。但是，由于這種沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而這種辦法只是一種間接調(diào)整國際民商事法律亨：系的方法，運(yùn)用起來有時(shí)不免缺乏明確性.預(yù)見性和針對(duì)性，而且?guī)聿簧購?fù)雜的法律問題。隨著國際民商事關(guān)系日趨發(fā)達(dá)，為了便于國際民商事交往，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，國際社會(huì)便開始制定直接調(diào)整某些國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。這種統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除國際民商事法律沖突的作用。因此，它們也是在解決國際民商事法律沖突的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是與沖突規(guī)范并行的調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的法律規(guī)范。沖突規(guī)范用間接的方式調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范用直接的方式調(diào)整國際民商事法律關(guān)系。而且，把這兩種方式放在同一個(gè)法律部門來考量，有助于解決哪一種方式調(diào)整某種國際民商事法律關(guān)系更好的問題。在某些領(lǐng)域，如在國際貿(mào)易領(lǐng)域，采取可以避免和消除法律沖突問題的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范來調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，意味著有關(guān)國家之間能夠更密切地合作，有更多共同的利益。但在有些領(lǐng)域，如繼承、婚姻和家庭等方面的問題，通過采取中突規(guī)范加以調(diào)整更具有現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)楦鲊谶@些方面的歷史和文化傳統(tǒng)的差異，使各國很難達(dá)成一致，制定有關(guān)國際條約。
綜上所述，筆者認(rèn)為，國際私法應(yīng)包括外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范和國際民商事爭(zhēng)議解決規(guī)范。
國際商事仲裁規(guī)范是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員、仲裁當(dāng)事人以及仲裁參與人運(yùn)用仲裁方式解決各種國際商事爭(zhēng)議時(shí)所遵循的規(guī)范。這種規(guī)范涉及仲裁范圍、仲裁協(xié)議、仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁裁決、仲裁費(fèi)用、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面的內(nèi)容。由于國際商事仲裁是替代司法訴訟的最為重要的解決國際商事爭(zhēng)議的方式之一，國際商事仲裁法日益受到人們的重視，在國際私法中的地位越來越重要。
總之，國際私法集外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范、國際民商事爭(zhēng)議解決規(guī)范于一體，集直接規(guī)范和間接規(guī)范于一體，集實(shí)體規(guī)范、法律適用規(guī)范和程序規(guī)范于一體，是最早的跨越傳統(tǒng)的國內(nèi)法和國際法界限的法律部門或法律分支。作為一門法律學(xué)科，國際私法則是最早的一門傳統(tǒng)的國內(nèi)法學(xué)和國際法學(xué)的交叉學(xué)科或邊緣學(xué)科。
第三節(jié) 國際私法的淵源
簡言之，法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。法在這種意義上的淵源是多種多樣的，并且隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展而不斷演變和發(fā)展，不同的國家在這方面也有所不同。國際私法的淵源是指國際私法的表現(xiàn)形式，它主要包括國內(nèi)法淵源和國際法淵源兩個(gè)方面。
一、國內(nèi)法淵源
任何國家都在不同程度上把調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的規(guī)范規(guī)定在國內(nèi)法中，因此，國內(nèi)法成為國際私法的一個(gè)主要淵源。國內(nèi)法淵源主要包括國內(nèi)立法、國內(nèi)判例等。
(一)國內(nèi)立法
在成文法國家，國際私法規(guī)范大都規(guī)定在國內(nèi)立法中。即使在普通法系國家，國際私法規(guī)范在其國內(nèi)立法中也多有反映。國際私法所包括的外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范，均可見于國內(nèi)立法中。
關(guān)于外國人的民商事法律地位規(guī)范，有的國家集中規(guī)定在外國人法律地位法中，有的國家分別在憲法、民法、商法、民事訴訟法、仲裁法以及其他單行法規(guī)中加以規(guī)定。關(guān)于沖突規(guī)范，最早以國內(nèi)立法方式規(guī)定沖突規(guī)范的是1756年《巴伐利亞法典》。以后，又有1794年《普魯士邦一般法典》。但是，具有重大影響的是1804年《法國民法典》。迄今為止，世界上大多數(shù)國家主要以如下四種不同的立法方式在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)范：(1)在民法典的不同編章中分別列入相關(guān)的沖突規(guī)范，如《法國民法典》;(2)在民法典中列入專章或?qū)＞幈容^系統(tǒng)地對(duì)沖突規(guī)范加以規(guī)定，如1966年《葡萄牙民法典》;(3)在單行法規(guī)中就該法規(guī)所涉問題規(guī)定沖突規(guī)范，如英國《1882年匯票法》;(4)以專門法典或單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖突規(guī)范，如1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》。關(guān)于國際民事訴訟程序規(guī)范，大多見于各國民事訴訟法中，如日本《民事訴訟法典》第51、200、514、515條;也有將之與國際私法的其他規(guī)范規(guī)定在一起的，如1982年和2007年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》。而關(guān)于國際商事仲裁的規(guī)范，一般在各國的仲裁法、民事訴訟法或者國際私法典或法規(guī)中加以規(guī)定，如1996年《英國仲裁法》、1994年《意大利民事訴訟法典》第四卷第八編、1987年《瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第十二章等。
在我國現(xiàn)行國際私法的國內(nèi)立法中，關(guān)于外國人的民商事法律地位規(guī)范主要規(guī)定在憲法、民法通則、對(duì)外貿(mào)易法、公司法、《國家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)條例》、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》等法律法規(guī)中。
含有沖突規(guī)范的我國國內(nèi)立法有：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、繼承法、民法通則、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、收養(yǎng)法、海商法、《外國人在中華八民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》、票據(jù)法、民用航空法和合同法等。民法通則設(shè)有專章(第八章)對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用問題作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。特別要提到的是，2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法是一部單行、統(tǒng)一、比較全面的關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用方面的立法，共有8章52條，已于2011年4月1日起施行?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定了它與其他法律的關(guān)系，有三層意思：一是涉外民事關(guān)系適用的法律，原則上依照新法確定;二是其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，比如海商法、票據(jù)法和民用航空法等，依照其規(guī)定;三是新法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。第三點(diǎn)表明該法實(shí)際上是把最密切聯(lián)系原則作為“兜底原則”，用來解決所有那些法律未作規(guī)定的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，避免了在涉外民事關(guān)系法律適用方面留下漏洞。該法第51條還規(guī)定，民法通則第146條和第147條、繼承法第36條與新法不一致，適用新法。
在國際民事訴訟方面，我國民事訴訟法第四編對(duì)涉外民事訴訟程序作了特別規(guī)定。《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》對(duì)涉外海事訴訟也作了相應(yīng)的規(guī)定。
在國際商事仲裁方面，比較重要的國內(nèi)立法有：1954年《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于在中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)內(nèi)設(shè)立對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)的決定》，1958年《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于在中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)內(nèi)設(shè)立海事仲裁委員會(huì)的決定》，1980年《國務(wù)院關(guān)于將對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)改稱為對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的通知》，1988年《國務(wù)院關(guān)于將對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)改名為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和修訂仲裁規(guī)則的批復(fù)》和《國務(wù)院關(guān)于將海事仲裁委員會(huì)改名為中國海事仲裁委員會(huì)和修訂仲裁規(guī)則的批復(fù)》以及1994年《中華人民共和國仲裁法》。我國民事訴訟法也對(duì)涉外仲裁問題作了規(guī)定。
(二)國內(nèi)判例
一般而言，普通法系國家為判例法國家，大陸法系國家為成文法國家。然而，在國際私法上，判例作為一種法律淵源，無論是對(duì)普通法系國家來說還是對(duì)大陸法系國家來說，都具有重要的意義。在普通法系國家，權(quán)威的法院判決作為先例，對(duì)下級(jí)法院具有拘束力，起著法律的作用。判例作為國際私法的一種淵源，自不待言。在這些國家，除少數(shù)單行法中有一些成文的沖突規(guī)范之外，大部分沖突規(guī)范的表現(xiàn)形式為法院判例。由于沖突規(guī)范散見于法院判例之中，內(nèi)容零散，系統(tǒng)的匯集和整理工作一般都由學(xué)者或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)來完成。例如在美國，美國法學(xué)會(huì)( American Law Institute)這個(gè)非官方的機(jī)構(gòu)承擔(dān)了沖突法的編纂工作。1934年由比爾(J.H.Beale)任報(bào)告員出版了《沖突法重述》.1971年又以里斯(W.L.M. Reese)為報(bào)告員出版了《沖突法重述(第二次)》。在不少大陸法系國家，判例也是國際私法的一種淵源，即使在有系統(tǒng)成文國際私法立法的國家亦然。例如在法國，其最高法院的不少著名判例成為法國國際私法的先例。在許多大陸法系國家，成文國際私法立法對(duì)國際私法問題的規(guī)定并不是很充分，故法院判例在調(diào)整國際民商事法律關(guān)系和解決國際民商事法律沖突方面發(fā)揮著重要作用。所以，要真正了解大陸法系國家的國際私法，不能不研究其判例。
在我國，判例不是法律的淵源，當(dāng)然也不是國際私法的淵源。不過，《最高人民法院公報(bào)》上刊載的國際私法案例是了解我國國際私法實(shí)踐的一個(gè)重要途徑。
(三)司法解釋
在我國，司法解釋是指國家最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，就司法實(shí)踐中具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋。1981年，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出了《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”作為針對(duì)應(yīng)用法律并對(duì)司法實(shí)踐加以總結(jié)和升華的最高人民法院的司法解釋，由于其對(duì)法院的審判活動(dòng)具有約束力，實(shí)際上已成為我國法律的一種淵源。雖然我國許多立法都含有國際私法的規(guī)定，但不少規(guī)定不夠全面、系統(tǒng)、具體和明確。因此，最高人民法院在對(duì)有關(guān)法律進(jìn)行解釋的同時(shí)，對(duì)其中的國際私法規(guī)定也作了大量的解釋。比較重要的涉及國際私法規(guī)定的最高人民法院的司法解釋有：1985年9月11日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法)若干問題的意見》;1986年1月31日最高人民法院《關(guān)于涉外海事訴訟管轄的具體規(guī)定》;1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部《關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書若干問題的通知》;1987年4月10日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行我國加入的(承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約)的通知》;1987年10月19日最高人民法院《關(guān)于適用(涉外經(jīng)濟(jì)合同法)若干問題的解答》(已隨《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》廢止而失效);1987年12月10日最高人民法院《轉(zhuǎn)發(fā)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部(關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個(gè)問題)的通知》;1988年2月1日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》;1988年4月2日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)的若干問題的意見(試行)》;1991年8月13日最高人民法院《關(guān)于中國公民申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》;1992年3月4日最高人民法院、外交部、司法部《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關(guān)程序的通知》;1992年5月16日最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定(試行)》;1992年7月14日最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》;1992年9月19日司法部、最高人民法院、外交部《關(guān)于印發(fā)(關(guān)于執(zhí)行海牙送達(dá)公約的實(shí)施辦法)的通知》;1994年7月6日最高人民法院《關(guān)于海事法院拍賣被扣押船舶清償債務(wù)的規(guī)定》;1998年1月15日最高人民法院《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》;1999年12月1日最高人民法院《關(guān)于人民法院受理申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》;2001年9月11日最高人民法院《關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》;2001年12月25日最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》;2002年6月11日最高人民法院《關(guān)于向外國公司送達(dá)司法文書能否向其駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)并適用留置送達(dá)問題的批復(fù)》;2005年12月26日最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國仲裁法)若干問題的解釋》;2006年7月17日最高人民法院《關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》;2007年6月11日最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(現(xiàn)已廢止);2009年2月16日最高人民法院《關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》、2012年12月10日最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋(一)》以及2013年1月21日最高人民法院《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請(qǐng)求的規(guī)定》等。在我國，大量的司法解釋存在表明，要了解和掌握我國的國際私法實(shí)踐，必須了解和掌握最高人民法院的有關(guān)司法解釋。否則，就不可能知道我國國際私法實(shí)踐的全貌。
二、國際法淵源
國際私法的國際法淵源包括國際條約和國際慣例兩方面。無論在中國還是在外國，國際法都是國際私法的一個(gè)重要淵源。這是由國際私法的調(diào)整對(duì)象——國際民商事法律關(guān)系的國際性所決定的。
(一)國際條約
國際條約系指國際法主體之間所締結(jié)并受國際法支配的國際書面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)的文書內(nèi)，也不論其特定的名稱是什么。國際條約有多邊國際條約和雙邊國際條約之分。國際條約，尤其是多邊國際公約在國際私法的統(tǒng)一化過程中發(fā)揮著日益重要的作用。在世界各國以及海牙國際私法會(huì)議、國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)、美洲國家組織等國際組織的共同努力下，在私法領(lǐng)域，大量的國際條約被制訂，私法的國際統(tǒng)一正在迅速發(fā)展，一個(gè)被稱為“國際統(tǒng)一私法”或“統(tǒng)一國際私法”或“私法國際統(tǒng)一法”的法律分支正在形成。特別值得一提的是，在國際私法領(lǐng)域，一些重要的多邊國際公約不僅對(duì)締約國有約束力，而且對(duì)非締約國也產(chǎn)生了一定的影響。可以這樣說，要了解現(xiàn)代國際私法，不去了解有關(guān)的國際統(tǒng)一私法條約是不行的。
下面，介紹一下我國在國際私法領(lǐng)域締結(jié)或參加的國際公約和同外國締結(jié)的雙邊條約的情況。
無論是多邊國際條約還是雙邊國際條約，只要我國依法定程序締結(jié)或參加，均對(duì)我國有拘束力。我國民法通則第142條第2款明確規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！边@實(shí)際上是在民事領(lǐng)域把國際條約置于優(yōu)先于國內(nèi)法適用的地位。最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法)若干問題的解釋(一)》第9條更明確規(guī)定：“當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會(huì)公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。”不難看出，我國締結(jié)或參加的統(tǒng)一國際私法公約和同外國締結(jié)的有關(guān)國際私法的雙邊條約，是我國國際私法的重要組成部分。
迄今為止，我國締結(jié)或參加的有關(guān)國際私法的國際公約，還為數(shù)不多。到目前為止，我國加入了比較多的涉及外國人的法律地位、國際統(tǒng)一實(shí)體私法、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁的國際公約，尚未加入任何專門的沖突法國際公約。
1949年以來，我國與其他國家締結(jié)了大量的雙邊條約和協(xié)定，涉及許多領(lǐng)域和問題。在民商事方面，有商務(wù)條約、通商航海條約、貿(mào)易協(xié)定、支付協(xié)定和貿(mào)易支付協(xié)定、交貨共同條件議定書、貨款協(xié)定、經(jīng)濟(jì)援助協(xié)定、領(lǐng)事條約與協(xié)定、關(guān)于相互賦予最惠國待遇的協(xié)定、關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)的換文和議定書、關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)定、關(guān)于投資保護(hù)的協(xié)定以及民商事司法協(xié)助協(xié)定等。在這些雙邊條約或協(xié)定中，既含有關(guān)于外國人的民商事法律地位規(guī)范和調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范，也含有沖突規(guī)范和有關(guān)國際訴訟程序與國際商事仲裁的規(guī)范。特別值得一提的是，自1987年我國同法國簽訂司法協(xié)助協(xié)定以來，截至2010年3月5日，我國已先后與外國簽訂了民(商)事司法協(xié)助條約17項(xiàng)，民(商)刑事司法協(xié)助條約19項(xiàng)，刑事司法協(xié)助條約27項(xiàng)，極大地便利了我國同其他締約國在民商事領(lǐng)域開展司法協(xié)助。
(二)國際慣例
國際慣例，又稱為國際習(xí)慣，它也是一種國際行為規(guī)范。國際慣例可分為兩類：一類為屬于法律范疇的國際慣例;另一類為屬于非法律范疇的國際慣例。前者具有法律效力，而后者不具有法律效力。從法律意義上講，《國際法院規(guī)約》第38條給國際習(xí)慣下過一個(gè)權(quán)威定義，即“作為通例( general practice)之證明而經(jīng)接受為法律者”。這就是說，國際習(xí)慣是在國際交往中逐漸形成的具有法律效力的規(guī)范。上述定義表明，構(gòu)成國際習(xí)慣必須具備兩個(gè)條件，或者說國際習(xí)慣包括兩個(gè)構(gòu)成因素：一是客觀因素或物質(zhì)因素，即各國共同實(shí)踐，重復(fù)類似行為，形成“通例”;一是主觀因素或心理因素，即被“接受為法律”，或者說被公認(rèn)具有法律約束力。屬于法律范疇的國際慣例依法律規(guī)范的性質(zhì)可劃分為強(qiáng)制性的國際慣例和任意性的國際慣例。前者具有直接的、普遍的約束力，當(dāng)事人必須遵守;而后者不具有直接的、普遍的約束力，不能自動(dòng)地適用，一般只有在當(dāng)事人約定或選擇適用時(shí)才具有約束力。屬于法律范疇的國際慣例也可以劃分為國際私法上的國際慣例和國際公法上的國際慣例。
在國際私法范圍內(nèi)，也有兩種不同的國際慣例：一種是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的國際慣例，即強(qiáng)制性的國際慣例。例如，通過長期國際實(shí)踐形成的“國家及其財(cái)產(chǎn)豁免”原則就屬于這種慣例。另一種是只有經(jīng)過當(dāng)事人選擇，才對(duì)其有約束力的國際慣例，即任意性的國際慣例。比如，在國際貿(mào)易中存在的“離岸價(jià)格”FOB、“到岸價(jià)格”CIF等常見的貿(mào)易條件。任意性的國際慣例一般只有經(jīng)過國家認(rèn)可才有法律約束力。
在國際私法中，國際慣例大量存在。在外國人的民商事法律地位方面，如有“國民待遇”原則等。在沖突法方面，如有“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”原則、“公共秩序”原則、“意思自治”原則、“既得權(quán)的尊重與保護(hù)”原則、“場(chǎng)所支配行為”原則等。在國際民事訴訟程序方面，如有“程序問題依法院地法”原則等。但較多的是在長期商業(yè)實(shí)踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來并用于解決國際商事問題的任意性的實(shí)體法慣例，也就是通常所說的國際商事慣例、國際商業(yè)慣例或者國際貿(mào)易慣例。例如，在貿(mào)易方面，主要有國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國際商事合同通則》(2004年修訂本)，國際商會(huì)制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則@ 2010》，國際法協(xié)會(huì)制定的《1932年華沙一牛津規(guī)則》和美國商會(huì)、美國進(jìn)口商協(xié)會(huì)及美國全國對(duì)外貿(mào)易協(xié)會(huì)所組成的聯(lián)合委員會(huì)通過的《1941年美國對(duì)外貿(mào)易定義修訂本》等。在支付方面，主要有國際商會(huì)制定的《ICC跟單信用證統(tǒng)一慣例》(2006年修訂本)和《托收統(tǒng)一規(guī)則》(1995年修訂本)等。在擔(dān)保方面，主要有國際商會(huì)制定的《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》(1978年)和《見索即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》(1991年)等。在運(yùn)輸和保險(xiǎn)方面，主要有國際商會(huì)制定的《聯(lián)合運(yùn)輸單證統(tǒng)一規(guī)則》(1975年修訂本)，國際海事委員會(huì)制定的《1974年約克一安特衛(wèi)普規(guī)則》以及英國倫敦保險(xiǎn)協(xié)會(huì)制定的《倫敦保險(xiǎn)協(xié)會(huì)貨物保險(xiǎn)條款》等。
我國在調(diào)整國際民商事法律關(guān)系、解決國際民商事法律沖突、處理國際民商事法律爭(zhēng)議時(shí)，也依法適用國際慣例或習(xí)慣。按我國法律規(guī)定，對(duì)于國際商事慣例的適用，一般須由當(dāng)事人選擇適用。只有當(dāng)事人選擇適用的國際商事慣例，才對(duì)該當(dāng)事人有約束力。而在當(dāng)事人未選擇適用國際商事慣例時(shí)，適用國際商事慣例只發(fā)生于法律對(duì)有關(guān)事項(xiàng)未加規(guī)定的情況。我國民法通則第142條第3款明確規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！辈贿^，應(yīng)當(dāng)注意的是，該通則第150條又規(guī)定，適用國際慣例“不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”，也就是說不得違背我國的公共秩序。
【本章主要法律規(guī)定】
1.民法通則第8章
2.涉外民事關(guān)系法律適用法第1、8章
3.最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法)若干問題的解釋(一)》
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