出國留學(xué)司法考試網(wǎng)為您提供2016年司法考試《行政法與行政訴訟法》大綱變化，行政法與行政訴訟法是司法考試的重要學(xué)科之一，關(guān)于行政法與行政訴訟法知識點(diǎn)以及考點(diǎn)的復(fù)習(xí)不要只注重法條的記憶，更要結(jié)合理論知識進(jìn)行理解性的記憶。詳情請看下文。
行政法與行政訴訟法備考提示
本部分的命題理論性逐年增強(qiáng)，新興熱點(diǎn)問題成為考查的重點(diǎn)。在命題設(shè)計(jì)上，改變了過去直接依照法條設(shè)計(jì)題目的方式，很多題目都需要考生運(yùn)用行政法的基本理論知識進(jìn)行分析才能解答。在復(fù)習(xí)的時候，首先要注意行政法的復(fù)習(xí)重點(diǎn)主要在于《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》《行政處罰法》這三大重要的具體行政行為法以及行政法的基本原則，另外《公務(wù)員法》《政府信息公開條例》《機(jī)構(gòu)設(shè)置與編制管理?xiàng)l例》這幾部都是今年比較熱點(diǎn)的法律、法規(guī)，尤其是十八大關(guān)于機(jī)構(gòu)改革相關(guān)方面的變動，考生在復(fù)習(xí)的時候需要特別關(guān)注一下這部分內(nèi)容。另外，《國家賠償法》和《治安管理處罰條例》的相關(guān)法條進(jìn)行了重新的修訂，也需要特別留意一下。最后，《行政復(fù)議法》在復(fù)習(xí)的時候要和《行政訴訟法》的相關(guān)內(nèi)容對比結(jié)合記憶，二者很多知識點(diǎn)上都是相通的，比如說行政復(fù)議的被申請人和行政訴訟的被告之間的對比，行政復(fù)議和行政訴訟在受案范圍上的對比等等。在此特提醒考生在平時的復(fù)習(xí)中要注意理論知識的累積，不能只背法條。
【2016年大綱變化】
在過去五年司法考試中，行政法與行政訴訟法年均分值基本維持在60分左右。近年來對于本部分的考核體現(xiàn)兩個趨勢：一是越來越重視基礎(chǔ)理論的考查，第四卷論述題部分也往往涉及行政法基本原則等理論內(nèi)容;二是考試的內(nèi)容日益細(xì)化，對相關(guān)司法解釋的考核力度超過行政法典本身。
【新增法律法規(guī)】
大綱附錄部分，修訂法律法規(guī)2件：
中華人民共和國治安管理處罰法
(2005年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過根據(jù)2012年10月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改(中華人民共和國治安管理處罰法)的決定》修正)
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修正前 |
修正后 |
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第六十條 有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款： （一）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣或者損毀行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法扣押、查封、凍結(jié)的財物的； （二）偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者提供虛假證言、謊報案情，影響行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法辦案的； （三）明知是贓物而窩藏、轉(zhuǎn)移或者代為銷售的； （四）被依法執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利或者在緩刑、保外就醫(yī)等監(jiān)外執(zhí)行中的罪犯或者被依法采取刑事強(qiáng)制措施的人，有違反法律、行政法規(guī)和國務(wù)院公安部門有關(guān)監(jiān)督管理規(guī)定的行為。 |
第六十條：有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款： （一）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣或者損毀行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法扣押、查封、凍結(jié)的財物的； （二）偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者提供虛假證言、謊報案情，影響行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法辦案的； （三）明知是贓物而窩藏、轉(zhuǎn)移或者代為銷售的； （四）被依法執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利或者在緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行中的罪犯或者被依法采取刑事強(qiáng)制措施的人，有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門的監(jiān)督管理規(guī)定的行為。 |
中華人民共和國國家賠償法
(1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過根據(jù)2010年4月29日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議《關(guān)于修改(中華人民共和國國家賠償法)的決定》第一次修正根據(jù)2012年10月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改(中華人民共和國國家賠償法)的決定》第二次修正)
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修正前 |
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第19條 屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償 責(zé)任： （一）因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰 的； （二）依照刑法第十七條、第十八條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的； （三）依照行政法與行政訴訟法法第15條、第142條第2款規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的； （四）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為； （五）因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的； （六）法律規(guī)定的其他情形。 |
第19條 屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任： （一）因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的； （二）依照刑法第十七條、第十八條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的； （三）依照行政法與行政訴訟法法第15條、第173條第2款、第273條第2款、第279條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的； （四）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為； （五）因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的； （六）法律規(guī)定的其他情形。 |
【命題思路】
本條規(guī)定了國家不承擔(dān)責(zé)任的6種情況。在6種情況中，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的性質(zhì)有一定的差別。其中，個人行為和公民自傷和自殘的行為，均不符合國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，屬于國家賠償責(zé)任不成立的情形。第(六)種情形是一種概括式的情形，實(shí)際上是為擴(kuò)大國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形提供便利條件。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，凡是法律沒有明確規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，國家都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這種概括式規(guī)定并不可取。第(三)種情形為本次修正條款，包括以下考點(diǎn)：
1.《行政法與行政訴訟法法》第15條規(guī)定：有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(1)情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的;(2)犯罪已過追訴時效期限的;(3)經(jīng)特赦令免除刑罰的;(4)依照刑罰告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律規(guī)定免于追究刑事責(zé)任的。上述六種情況中，第(2)種至第(4)種情況和第(6)種情況，屬于犯罪人具有犯罪事實(shí)的情形，不符合無罪羈押賠償原則，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，對第(1)種和第(5)種情況，則應(yīng)進(jìn)一步明確。根據(jù)罪刑法定原則，因情節(jié)輕微、危害不大而不認(rèn)為是犯罪的，應(yīng)當(dāng)理解為是依刑法規(guī)定不構(gòu)成犯罪，而不是司法機(jī)關(guān)主觀認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。對于第(5)種情況，國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況而異。如果受害人是因自己的自傷、自殘行為或者是因?yàn)樽约旱捏w質(zhì)等自然原因而死亡的，即意味著司法機(jī)關(guān)沒有實(shí)施違法行為，不產(chǎn)生國家賠償責(zé)任。但是，如果受害人的死亡是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)實(shí)施了刑訊逼供、暴力侮辱、違法使用武器或者警械等違法行為死亡的，即符合國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.《行政法與行政訴訟法法》第173條第2款，第273條第2款，第279條規(guī)定的是在特定情形下的不起訴，主要為酌定不起訴情形，其中后兩項(xiàng)規(guī)定為最新修訂的《國家賠償法》新增加的內(nèi)容。行政法與行政訴訟法法第173條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微的，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴的決定。”第273條第2款規(guī)定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗(yàn)期內(nèi)沒有上述情形，考驗(yàn)期滿的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)做出不起訴決定。”第279條規(guī)定：“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”
【經(jīng)典試題】
1.關(guān)于合理行政原則，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.遵循合理行政原則是行政活動區(qū)別于民事活動的主要標(biāo)志
B.合理行政原則屬實(shí)質(zhì)行政法治范疇
C.合理行政原則是一項(xiàng)獨(dú)立的原則，與合法行政原則無關(guān)
D.行政機(jī)關(guān)發(fā)布的信息應(yīng)準(zhǔn)確是合理行政原則的要求之一
答案：B
解析：合法行政是行政法的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。實(shí)行合法行政原則是行政活動區(qū)別于民事活動的主要標(biāo)志。由此A和C說法錯誤，不當(dāng)選。
合理行政原則的主要含義是行政決定應(yīng)當(dāng)具有合理性，屬于實(shí)質(zhì)行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。由此B說法正確，當(dāng)選。
D項(xiàng)中的“行政機(jī)關(guān)發(fā)布的信息應(yīng)準(zhǔn)確”這是誠實(shí)守信原則的體現(xiàn)，由此D說法錯誤。
2.關(guān)于國家行政機(jī)構(gòu)，下列哪些說法是不正確的?
A.國家糧食局是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)
B.國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室是主管臺灣事務(wù)的辦事機(jī)構(gòu)
C.財政部的司級內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的增設(shè)由財政部審核，國務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)
D.國務(wù)院學(xué)位委員會是國務(wù)院組成部門
答案：ACD
解析：A不正確，國家糧食局是國務(wù)院組成部門管理的國家行政機(jī)構(gòu);
C不正確，國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)的司級內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的增設(shè)、撤銷或合并，經(jīng)國務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)審核方案，報國務(wù)院批準(zhǔn)。
D不正確，國務(wù)院學(xué)位委員會是國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。
3.公務(wù)員小張、小王同屬一個單位，二人因共同違紀(jì)行為受到單位處罰，小張的處分是撤職，小王的處分是警告。關(guān)于小王和小張，下列說法不正確的是?
A.小張受到撤職處分的同時，要按照規(guī)定降低級別
B.小王在6個月內(nèi)不得晉升職務(wù)和級別，不得晉升工資檔次
C.小張?jiān)?4個月內(nèi)不得晉升職務(wù)和級別，不得晉升工資檔次
D.解除小張的處分后，不視為恢復(fù)小張的原職務(wù)
答案： B
解析：《公務(wù)員法》第58條規(guī)定：“公務(wù)員在受處分期間不得晉升職務(wù)和級別，其中受記過、記大過、降級、撤職處分的，不得晉升工資檔次。受處分的期間為：警告，六個月;記過，十二個月;記大過，十八個月;降級、撤職，二十四個月。受撤職處分的，按照規(guī)定降低級別。”小王受到的是警告處分，因此在處分期間，可以晉升工資，據(jù)此，B項(xiàng)錯誤。根據(jù)該條規(guī)定，AC兩項(xiàng)均正確。
該法第59條第2款規(guī)定：“解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務(wù)不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復(fù)原級別、原職務(wù)。”據(jù)此，D項(xiàng)正確。
所以本題正確答案為B.
4.白云區(qū)公安分局在查處朱某的旅館時，朱某之妻黃某曾多方阻撓公安人員執(zhí)法，該局民警葉某便以阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)為由，當(dāng)場決定處以黃某罰款100元的治安處罰，并拒絕其申辯，立即填寫罰款決定書交予黃某并要求當(dāng)場繳納。關(guān)于該處罰，下列說法正確的是：
A.民警葉某不得當(dāng)場決定給予黃某100元罰款
B.民警葉某不得要求黃某當(dāng)場繳納100元罰款
C.民警葉某不得當(dāng)場交付罰款100元的決定書
D.該行政處罰決定不成立，黃某可以拒絕
答案：BD
解析：根據(jù)《治安管理處罰法》第100條規(guī)定，違反治安管理行為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，處警告或者二百元以下罰款的，可以當(dāng)場作出治安管理處罰決定。因此葉某可以當(dāng)場作出罰款決定，A項(xiàng)錯誤。
《行政處罰法》第47條、48條規(guī)定了當(dāng)場繳納罰款的情形，而此處不符合法律的規(guī)定，因此，葉某不得要求當(dāng)場交納100元的罰款，B項(xiàng)正確，當(dāng)選。
根據(jù)《治安管理處罰法》101條規(guī)定，當(dāng)場作出治安管理處罰決定的，人民警察應(yīng)當(dāng)向違反治安管理行為人出示工作證件，并填寫處罰決定書。處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場交付被處罰人;有被侵害人的，并將決定書副本抄送被侵害人。所以，C項(xiàng)不正確。
根據(jù)《行政處罰法》第41條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立;當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。因此，D項(xiàng)正確。
5.黃某與張某之妻發(fā)生口角，被張某打成輕微傷。某區(qū)公安分局決定對張某拘留五日。黃某認(rèn)為處罰過輕遂向法院起訴，法院予以受理。下列哪些選項(xiàng)是正確的?
A.某區(qū)公安分局在給予張某拘留處罰后，應(yīng)及時通知其家屬
B.張某之妻為本案的第三人
C.本案既可以由某區(qū)公安分局所在地的法院管轄，也可以由黃某所在地的法院管轄
D.張某不符合申請暫緩執(zhí)行拘留的條件
答案：AD
解析：《治安管理處罰法》第97條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向被處罰人宣告治安管理處罰決定書，并當(dāng)場交付被處罰人;無法當(dāng)場向被處罰人宣告的，應(yīng)當(dāng)在二日內(nèi)送達(dá)被處罰人。決定給予行政拘留處罰的，應(yīng)當(dāng)及時通知被處罰人的家屬。故A項(xiàng)正確。
《行政訴訟法》第27條規(guī)定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。本題中，張某同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，故張某為本案的第三人，并不是張某之妻，故B項(xiàng)錯誤。
《行政訴訟法》第17條規(guī)定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。根據(jù)該規(guī)定，本題非經(jīng)復(fù)議的案件，故管轄法院為區(qū)公安分局所在地的法院，C項(xiàng)錯誤。
《治安管理處罰法》第107條規(guī)定，被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。本題并不是被處罰人提起行政訴訟，所以張某不符合申請暫緩執(zhí)行行政拘留的條件，D項(xiàng)正確。
6.下列哪些情形屬于國家賠償?shù)姆秶?
A.警察王某之子玩弄王某手槍走火，致人傷殘的
B.章某因盜竊被判刑后，為達(dá)到保外就醫(yī)目的而自傷的
C.民事訴訟中，申請人提供擔(dān)保后，法院未及時采取保全措施致使判決無法執(zhí)行，給申請人造成損失的
D.警察接到報警后，拒不出警造成財物被搶劫的
答案：CD
解析：依《國家賠償法》第5條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為國家不予賠償，故不選A.
依《國家賠償法》第19條規(guī)定，因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的國家不予賠償，故不選B.
依《國家賠償法》第38條規(guī)定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。故選C.
依《國家賠償法》第4條規(guī)定，D情形屬于國家賠償范圍。
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