2014年司法考試真題解析——法理學

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    一、單選題
    9. 法律格言說:"法律不能使人人平等,但在法律面前人人是平等的。"關(guān)于該法律格言,下列哪一說法是正確的?( )
    A. 每個人在法律面前事實上是平等的
    B. 在任何時代和社會,法律面前人人平等都是一項基本法律原則
    C. 法律可以解決現(xiàn)實中的一切不平等問題
    D. 法律面前人人平等原則并不禁止在立法上作出合理區(qū)別的規(guī)定
    【正確答案】 D
    【答案解析】 法律面前人人平等,體現(xiàn)的是法的普遍性。近代以來,法的普遍性表現(xiàn)為普遍平等對待性,即要求平等地對待一切人。法的平等是一種規(guī)范上的平等,不是事實平等。法律面前人人平等只是禁止不合理的差別對待,而不是禁止任何差別對待。
    選項A錯誤。法律面前人人平等原則是指對任何人都平等對待與平等保護,并不能直接導致事實上的平等。該項對格言進行了字面上的理解,是錯誤的。
    選項B錯誤。并非在任何時代,法律面前人人平等都是一項基本法律原則。
    選項C錯誤。法律不是萬能的,存在其局限性,僅憑法律是無法解決現(xiàn)實中的一切不平等問題的。"一切"過于絕對。
    選項D正確。法律面前人人平等并不意味著均等,平等原則并不禁止在立法上作出合理區(qū)別的規(guī)定,以形式上的不平等去促進實質(zhì)上的平等。
    10. 關(guān)于法的規(guī)范作用,下列哪一說法是正確的?( )
    A. 陳法官依據(jù)訴訟法規(guī)定主動申請回避,體現(xiàn)了法的教育作用
    B. 法院判決王某行為構(gòu)成盜竊罪,體現(xiàn)了法的指引作用
    C. 林某參加法律培訓后開始重視所經(jīng)營企業(yè)的法律風險防控,反映了法的保護自由價值的作用
    D. 王某因散布謠言被罰款300元,體現(xiàn)了法的強制作用
    【正確答案】 D
    【答案解析】 法的規(guī)范作用分為指引作用、評價作用、預測作用、強制作用和教育作用。法的指引功能(作用)是指法律作為一種行為規(guī)范,為人們提供某種行為模式,指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為,從而對行為者本人的行為產(chǎn)生的影響,也就是說,法的指引功能(作用)是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來實現(xiàn)的,它涉及的對象主要是指本人的行為。
    法的評價功能(作用)是指法律對人們的行為是否合法或違法及其程度,具有判斷、衡量的作用,也就是說,法的評價作用涉及的是法的律他作用,即對他人的行為的評價,這是區(qū)別指引作用(涉本人的行為)和評價作用(涉他人的行為)的關(guān)鍵所在。
    法的預測作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律后果,也就是說,預測作用的對象是人們相互之間的行為,這里的人們應作廣義的理解,即包括國家機關(guān)的行為。
    法的強制作用是指法為保障自己得以充分實現(xiàn),運用國家強制力制裁、懲罰違法行為的作用,也就是說,法的強制作用只能針對違法犯罪人的行為,如果沒有違法犯罪行為的發(fā)生,那么法的強制作用就不能顯現(xiàn)。
    法的教育作用是指通過法律的實施,法律規(guī)范對人們今后的行為發(fā)生的直接或間接的誘導影響,也就是說,法的教育作用針對的是一般人的行為。例如,通過對違法行為實施法律制裁不僅對違法者本人起到警示、警戒的作用,而且也對一般人產(chǎn)生了教育性影響。
    據(jù)此可知,選項A體現(xiàn)了指引作用。選項B體現(xiàn)了強制作用。選項C體現(xiàn)了指引作用,反映了法的保護秩序價值的作用。
    提示:指引自己,評價他人,教育大多數(shù),強制一小撮。
    11. 尹老漢因女兒很少前來看望,訴至法院要求判決女兒每周前來看望1次。法院認為,根據(jù)《老年人權(quán)益保障法》第十八條規(guī)定,家庭成員應當關(guān)心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人;與老年人分開居住的家庭成員,應當經(jīng)??赐騿柡蚶夏耆?。而且,關(guān)愛老人也是中華傳統(tǒng)美德。法院遂判決被告每月看望老人1次。關(guān)于此案,下列哪一說法是錯誤的?( )
    A. 被告看望老人次數(shù)因法律沒有明確規(guī)定,由法官自由裁量
    B. 《老年人權(quán)益保障法》第十八條中沒有規(guī)定法律后果
    C. 法院判決所依據(jù)的法條中規(guī)定了積極義務(wù)和消極義務(wù)
    D. 法院判決主要是依據(jù)道德作出的
    【正確答案】 D
    【答案解析】 選項A說法正確。《老年人權(quán)益保障法》第十八條只是籠統(tǒng)規(guī)定了看望或問候義務(wù),但未明確規(guī)定次數(shù),應當由法官根據(jù)自由裁量權(quán)作出。
    選項B說法正確。所謂法律后果,指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結(jié)果的部分,是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。法律后果分為兩種:(1)合法后果,又稱肯定性后果,表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的保護、許可或獎勵。(2)違法后果,又稱否定性后果,表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的制裁、撤銷、不予保護,或要求賠償、恢復等。從《老年人權(quán)益保障法》第十八條的條文看,只有假定條件和行為模式,未涉及法律后果。
    選項C說法正確。從《老年人權(quán)益保障法》第十八條的條文看,"應當經(jīng)??赐騿柡蚶先?是積極義務(wù),"不得忽視、冷落老年人"是消極義務(wù)。該法院判決對兩種義務(wù)均有涉及。
    選項D說法錯誤。法院必須依法做出判決,該判決是以《老年人權(quán)益保障法》等法律為依據(jù)的,并非依據(jù)道德作出。
    12. 原告與被告系親兄弟,父母退休后與被告共同居住并由其贍養(yǎng)。父親去世時被告獨自料理后事,未通知原告參加。原告以被告侵犯其悼念權(quán)為由訴至法院。法院認為,按照我國民間習慣,原告有權(quán)對死者進行悼念,但現(xiàn)行法律對此沒有規(guī)定,該訴訟請求于法無據(jù),判決原告敗訴。關(guān)于此案,下列哪一說法是錯誤的?( )
    A. 本案中的被告侵犯了原告的經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利
    B. 習慣在我國是一種非正式的法的淵源
    C. 法院之所以未支持原告訴訟請求,理由在于被告侵犯的權(quán)利并非法定權(quán)利
    D. 在本案中法官對判決進行了法律證成
    【正確答案】 A
    【答案解析】 選項A說法錯誤。經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利是憲法規(guī)定的權(quán)利,其中并無悼念權(quán)。
    選項B說法正確。正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料,如憲法、法律、法規(guī)等,主要為制定法。非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力,但具有法律說服力并能夠構(gòu)成法律人的法律決定的大前提的準則來源的那些資料。當代中國的非正式的法的淵源主要包括習慣、判例和政策。
    選項C說法正確。我國法的正式淵源是制定法,而法律中并未明文規(guī)定悼念權(quán),因此不屬于法定權(quán)利。
    選項D說法正確。我國法律受大陸法系影響較深,法院在作出判決時采用演繹推理,即大前提--小前提--結(jié)論,是法律證成的表現(xiàn)。
    13. 張林遺囑中載明:我去世后,家中三間平房歸我妻王珍所有,如我妻今后嫁人,則歸我侄子張超所有。張林去世后王珍再婚,張超訴至法院主張平房所有權(quán)。法院審理后認為,婚姻自由是憲法基本權(quán)利,該遺囑所附條件侵犯了王珍的婚姻自由,違反《婚姻法》規(guī)定,因此無效,判決張超敗訴。對于此案,下列哪一說法是錯誤的?( )
    A. 婚姻自由作為基本權(quán)利,其行使不受任何法律限制
    B. 本案反映了遺囑自由與婚姻自由之間的沖突
    C. 法官運用了合憲性解釋方法
    D. 張林遺囑處分的是其財產(chǎn)權(quán)利而非其妻的婚姻自由權(quán)利
    【正確答案】 A
    【答案解析】 選項A說法錯誤?;橐鲎杂勺鳛榛緳?quán)利必須依法行使,并非不受任何法律限制。
    選項B說法正確。張林在遺囑中限制了王珍的婚姻自由,因此張林的遺囑自由與王珍的婚姻自由發(fā)生了價值沖突。
    選項C說法正確?;橐鲎杂墒菓椃ǖ幕緳?quán)利,在解決遺囑自由和婚姻自由的價值沖突中,法官運用了合憲性解釋方法。
    選項D說法正確。張林的遺囑處分的是其房屋所有權(quán),并非處分其妻的婚姻自由權(quán)利。
    14. 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定:"以營利為目的,在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站,或者為賭博網(wǎng)站擔任代理,接受投注的,屬于刑法第三百零三條規(guī)定的'開設(shè)賭場'"。關(guān)于該解釋,下列哪一說法是不正確的?( )
    A. 屬于法定解釋
    B. 對刑法條文做了擴大解釋
    C. 應當自公布之日起30日內(nèi)報全國人大常委會備案
    D. 運用了歷史解釋方法
    【正確答案】 D
    【答案解析】 由于解釋主體和解釋效力的不同,法律解釋可以分為正式解釋和非正式解釋。正式解釋又叫法定解釋,是由特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。非正式解釋,通常也叫學理解釋,一般是指由學者或者其他個人及組織對法律規(guī)定所作的不具有法律拘束力的解釋。
    法律解釋方法有文義解釋、立法者的目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋等幾種方法。
    選項A說法正確。該解釋由最高人民法院和最高人民檢察院作出,屬于有權(quán)國家機關(guān)作出的具有法律拘束力的解釋,屬于法定解釋。
    選項B說法正確,選項D說法錯誤。文義解釋,是指從法律條文所運用的語言的含義來說明法律規(guī)定的內(nèi)容。根據(jù)解釋尺度的不同,被分為字面解釋、限制解釋與擴大解釋三種。歷史解釋,從該法律制定的歷史背景,以及與過去的同類法律相比較來闡明法律的含義。刑法條文規(guī)定的"賭場"原先是指實體賭場,但隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展,"網(wǎng)絡(luò)賭場"也應納入"賭場"的范疇。因此,對刑法條文作了文義解釋中的擴大解釋,而非歷史解釋。
    選項C說法正確?!吨腥A人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第三十一條規(guī)定,最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋,應當自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。
    15. 關(guān)于法與人權(quán)的關(guān)系,下列哪一說法是錯誤的?( )
    A. 人權(quán)不能同時作為道德權(quán)利和法律權(quán)利而存在
    B. 按照馬克思主義法學的觀點,人權(quán)不是天賦的,也不是理性的產(chǎn)物
    C. 人權(quán)指出了立法和執(zhí)法所應堅持的最低的人道主義標準和要求
    D. 人權(quán)被法律化的程度會受到一國民族傳統(tǒng)、經(jīng)濟和文化發(fā)展水平等因素的影響
    【正確答案】 A
    【答案解析】 選項A說法錯誤。人權(quán)既可以作為道德權(quán)利而存在,也可以作為法律權(quán)利而存在,從根本上講,人權(quán)是一種道德權(quán)利,但為了保障人權(quán)的實現(xiàn),必須被法律化,成為法律上的權(quán)利。
    選項B說法正確。按照馬克思主義法學的觀點,人權(quán)不是天賦的,也不是理性的產(chǎn)物,而是歷史地產(chǎn)生的,最終是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。它的具體內(nèi)容和范圍總是隨著歷史發(fā)展、社會進步而不斷豐富和擴展的。
    選項C說法正確。人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標準,人權(quán)對法的作用之一體現(xiàn)在人權(quán)指出了立法和執(zhí)法所應堅持的最低的人道主義標準和要求。
    選項D說法正確。人權(quán)往往通過法律權(quán)利的形式具體化。哪些人權(quán)能轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利,得到法的保護,取決于以下因素:一是一國經(jīng)濟和文化的法制狀況;二是取決于某個國家的民族傳統(tǒng)和基本國情。
    二、多選題
    51. 《侵權(quán)責任法》第八十七條規(guī)定:從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權(quán)人的,除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償。關(guān)于該條文,下列哪些說法是正確的?( )
    A. 規(guī)定的是責任自負原則的例外情形
    B. 是關(guān)于法律解釋方法位階的規(guī)定
    C. 規(guī)定的是確定性規(guī)則
    D. 是體現(xiàn)司法公正原則的規(guī)定
    【正確答案】 AC
    【答案解析】 選項A正確。法律責任,是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。責任自負是現(xiàn)代法律責任制度的基本原則,但也有例外,比如公平責任?!肚謾?quán)責任法》第八十七條規(guī)定的是為他人的侵害行為承擔補償責任,因此是責任自負原則的例外。
    選項B錯誤。法律解釋方法的位階為文義解釋--體系解釋--立法者目的解釋--歷史解釋--比較解釋--客觀目的解釋。題干與法律解釋方法及其位階無關(guān),是關(guān)于法律責任的規(guī)定。
    選項C正確。按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同,法律規(guī)則可以分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。確定性規(guī)則,是指內(nèi)容本身已明確肯定,無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。委任性規(guī)則,是指內(nèi)容尚未確定,而只規(guī)定某種概括指示,由相應國家機關(guān)通過相應途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。準用性規(guī)則,是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們的具體行為模式,而是可以援引或參照其他相應內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則?!肚謾?quán)責任法》第八十七條明確規(guī)定了行為模式和法律后果,內(nèi)容本身已明確肯定,屬于確定性規(guī)則。
    選項D錯誤。本法條的公平責任是立法公正的體現(xiàn),不是司法公正。
    52. 新郎經(jīng)過緊張籌備準備迎娶新娘?;槎Y當天迎親車隊到達時,新娘卻已飛往國外,由其家人轉(zhuǎn)告將另嫁他人,離婚手續(xù)隨后辦理。此事對新郎造成嚴重傷害。法院認為,新娘違背誠實信用和公序良俗原則,侮辱了新郎人格尊嚴,判決新娘賠償新郎財產(chǎn)損失和精神撫慰金。關(guān)于本案,下列哪些說法可以成立?( )
    A. 由于缺乏可供適用的法律規(guī)則,法官可依民法基本原則裁判案件
    B. 本案法官運用了演繹推理
    C. 確認案件事實是法官進行推理的前提條件
    D. 只有依據(jù)法律原則裁判的情形,法官才需提供裁判理由
    【正確答案】 ABC
    【答案解析】 選項A正確。就適用條件而言,通常情況下,窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則。毀棄婚約的后果在我國民法中并未有明文規(guī)定,但誠實信用和公序良俗原則是我國民法的基本原則,在無法律規(guī)定的情況下,可依基本原則裁判案件。
    選項B正確。我國是成文法國家,采用演繹推理的推論方式。演繹推理是從大前提和小前提中必然地推導出結(jié)論的推論,成文法國家一般采取演繹推理的方式,大前提是法律,小前提是案件事實,結(jié)論是判決。
    選項C正確。在三段論式的演繹推理中,法律規(guī)定是推理的大前提,案件事實是推理的小前提。
    選項D錯誤。裁判理由是任何裁判都需要提供的。"只有"表述絕對。
    53. 王某戀愛期間承擔了男友劉某的開銷計20萬元。后劉某提出分手,王某要求劉某返還開銷費用。經(jīng)過協(xié)商,劉某自愿將該費用轉(zhuǎn)為借款并出具了借條,不久劉某反悔,以不存在真實有效借款關(guān)系為由拒絕還款,王某訴至法院。法院認為,"劉某出具該借條系本人自愿,且并未違反法律強制性規(guī)定",遂判決劉某還款。對此,下列哪些說法是正確的?( )
    A. "劉某出具該借條系本人自愿,且并未違反法律強制性規(guī)定"是對案件事實的認定
    B. 出具借條是導致王某與劉某產(chǎn)生借款合同法律關(guān)系的法律事實之一
    C. 因王某起訴產(chǎn)生的民事訴訟法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系
    D. 本案的裁判是以法律事件的發(fā)生為根據(jù)作出的
    【正確答案】 ABC
    【答案解析】 選項A正確。法律關(guān)系產(chǎn)生的條件:一是法律規(guī)范,二是法律事實。所謂法律事實,就是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。法院認定案件事實的依據(jù)標準是法律事實,對"是否自愿"以及"是否違反法律強制規(guī)定"屬于對案件事實的認定。
    選項B正確。出具借條的行為直接導致了借款合同法律關(guān)系的發(fā)生。
    選項C正確?;诓煌姆诸悩藴?,可對法律關(guān)系進行不同分類。按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同,可分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系。第一性法律關(guān)系,是人們之間依法建立的不依賴其他法律關(guān)系而獨立存在的或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。由此產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系,就是第二性法律關(guān)系。在實體和程序法律關(guān)系中,實體法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系,由此產(chǎn)生程序法律關(guān)系(訴訟法律關(guān)系)是第二性法律關(guān)系。
    選項D錯誤。依是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移作標準,可以將法律事實大體上分為兩類,即法律事件和法律行為。法律事件是法律規(guī)定的、不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件又分為社會事件和自然事件兩種。本案裁判的依據(jù)是當事人之間意志自由且不違背法律強制性規(guī)定的法律行為,而不是法律事件。
    54. 關(guān)于我國司法解釋,下列哪些說法是錯誤的?( )
    A. 林某認為某司法解釋違背相關(guān)法律,遂向全國人大常委會提出審查建議,這屬于社會監(jiān)督的一種形式
    B. 司法解釋的對象是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)
    C. 司法解釋僅指最高法院對審判工作中具體應用法律、法令問題的解釋
    D. 全國人大法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查認為司法解釋同法律規(guī)定相抵觸的,可以直接撤銷
    【正確答案】 BCD
    【答案解析】 選項A說法正確。法律監(jiān)督體系分為國家法律監(jiān)督體系和社會法律監(jiān)督體系。國家機關(guān)的監(jiān)督,包括國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的監(jiān)督。社會監(jiān)督,即非國家機關(guān)的監(jiān)督,指由各政黨、各社會組織和公民依照憲法和法律,對各種法律活動的合法性所進行的監(jiān)督。
    《監(jiān)督法》三十二條第二款規(guī)定,前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議,由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究,必要時,送有關(guān)專門委員會進行審查、提出意見。因此,如果認為司法解釋違背法律,公民個人也可以向全國人大常委會提出審查建議,該做法屬于社會監(jiān)督形式。
    選項B、C說法錯誤。司法解釋包括審判解釋和檢察解釋。審判解釋是由最高人民法院對凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題所作出的解釋;檢察解釋是指由最高人民檢察院對凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題所作出的解釋。司法解釋的對象不包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)。
    選項D說法錯誤?!侗O(jiān)督法》三十三條規(guī)定,全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查認為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸,而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的,可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案,或者提出由全國人民代表大會常務(wù)委員會作出法律解釋的議案,由委員長會議決定提請常務(wù)委員會審議。據(jù)此可知,全國人大法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查認為司法解釋同法律規(guī)定相抵觸的,不可以直接撤銷。
    55. 甲騎車經(jīng)過乙公司在小區(qū)內(nèi)的某施工場地時,由于施工場地濕滑摔倒致骨折,遂訴至法院請求賠償。由于《民法通則》對"公共場所"沒有界定,審理過程中雙方對施工場地是否屬于《民法通則》中的"公共場所"產(chǎn)生爭議。法官參考《刑法》、《集會游行示威法》等法律和多個地方性法規(guī)對"公共場所"的規(guī)定后,對"公共場所"作出解釋,并據(jù)此判定乙公司承擔賠償責任。關(guān)于此案,下列哪些選項是正確的?( )
    A. 法官對"公共場所"的具體含義的證成屬于外部證成
    B. 法官運用了歷史解釋方法
    C. 法官運用了體系解釋方法
    D. 該案表明,同一個術(shù)語在所有法律條文中的含義均應作相同解釋
    【正確答案】 AC
    【答案解析】 選項A正確。法律適用的過程是一個證成過程,法律證成分為內(nèi)部證成和外部證成,即法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導出來,屬于內(nèi)部證成;對法律決定所依賴的前提的證成屬于外部證成?!睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定的"公共場所"是法官審理時進行演繹推理(內(nèi)部證成)的大前提,對"公共場所"具體含義的證成屬于外部證成。
    選項B錯誤,選項C正確。歷史解釋是指依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實對某個法律規(guī)定進行解釋。體系解釋,也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系中,聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。本案中,法官參考《刑法》、《集會游行示威法》等法律和地方性法規(guī)對"公共場所"的規(guī)定后,對"公共場所"作出解釋,這屬于體系解釋,而未涉及歷史解釋。
    選項D錯誤。同一個術(shù)語在所有法律條文中的含義均應作相同解釋的說法過于絕對,時差境別可能會導致語義的差別。
    三、不定項
    91. 下列構(gòu)成法律責任競合的情形是:( )
    A. 方某因無醫(yī)師資格開設(shè)診所被衛(wèi)生局沒收非法所得,并被法院以非法行醫(yī)罪判處3年有期徒刑
    B. 王某通話時,其手機爆炸導致右耳失聰,可選擇以侵權(quán)或違約為由追究手機制造商法律責任
    C. 林某因故意傷害罪被追究刑事責任和民事責任
    D. 戴某用10萬元假幣購買一塊勞力士手表,其行為同時觸犯詐騙罪與使用假幣罪
    【正確答案】 D
    【答案解析】 法律責任的競合,是指由于某種法律事實的出現(xiàn),導致兩種或者兩種以上的法律責任產(chǎn)生,而這些責任之間相互沖突的現(xiàn)象。法律責任的競合的特點為:數(shù)個法律責任的主體為同一法律主體;責任主體實施了一個行為;該行為符合兩個或者兩個以上的法律責任構(gòu)成要件;數(shù)個法律責任之間相互沖突。
    選項A、C錯誤。法律責任的競合是指數(shù)個法律責任之間相互沖突。如果數(shù)個法律責任可以被其中之一所吸收,如某犯罪行為的刑事責任吸收了其行政責任;或者可以并存,如某犯罪行為的刑事責任與附帶民事賠償責任被同時追究,則不存在責任競合的問題。
    選項B錯誤。因王某手機爆炸導致右耳失聰,產(chǎn)生的是侵權(quán)責任和違約責任的競合。但對于手機制造商來說,只承擔產(chǎn)品侵權(quán)責任,并不承擔違約責任。
    選項D正確。使用假幣購買手表是一個行為,應構(gòu)成詐騙罪與使用假幣罪的想象競合犯,擇一重罪處罰。
    【提示】司法部公布的答案是BD。
    92. "法律人適用法律的最直接目標就是要獲得一個合理的決定。在法治社會,所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性。"對于這一段話,下列說法正確的是:( )
    A. 正當性是實質(zhì)法治的要求
    B. 可預測性要求法律人必須將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上
    C. 在歷史上,法律人通常借助法律解釋方法緩解可預測性與正當性之間的緊張關(guān)系
    D. 在法治國家,法律決定的可預測性是理當崇尚的一個價值目標
    【正確答案】 ABCD
    【答案解析】 選項A正確。在法治社會,所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性。法律決定的可預測性是形式法治的要求,它的正當性是實質(zhì)法治的要求。
    選項B、D正確??深A測性意味著做法律決定的人在做決定的過程中應該盡可能的避免武斷和恣意。這就是要求必須將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上,而且必須要按照一定的方法適用法律規(guī)范。對在特定的一個時間段內(nèi)的特定國家的法律人來說,法律決定的可預測性具有初始的優(yōu)先性。因為對于特定國家的法律人來說,首先理當崇尚的是法律的可預測性。
    選C正確。法律決定的可預測性與正當性之間存在著一定的緊張關(guān)系,實質(zhì)上,這種緊張關(guān)系就是形式法治與實質(zhì)法治之間的緊張關(guān)系的一種體現(xiàn)。法律人通過法律解釋就是要對一般性法律規(guī)范和個別案件適用的縫隙進行縫合,就是要解決規(guī)范和事實之間的緊張關(guān)系。
    93. 關(guān)于法的發(fā)展、法的傳統(tǒng)與法的現(xiàn)代化,下列說法正確的是:( )
    A. 中國的法的現(xiàn)代化是自發(fā)的、自下而上的、漸進變革的過程
    B. 法律意識是一國法律傳統(tǒng)中相對比較穩(wěn)定的部分
    C. 外源型法的現(xiàn)代化進程帶有明顯的工具色彩,一般被要求服務(wù)于政治、經(jīng)濟變革
    D. 清末修律標志著中國法的現(xiàn)代化在制度層面上的正式啟動
    【正確答案】 BCD
    【答案解析】 選項A錯誤,選項C正確。根據(jù)法的現(xiàn)代化的動力來源,法的現(xiàn)代化過程大體上可以分為內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代化。內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新。這種現(xiàn)代化是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的、漸進變革的過程。這種類型的法的現(xiàn)代化是在西方文明的特定社會歷史背景中孕育、發(fā)展起來的。外源型法的現(xiàn)代化是指在外部環(huán)境影響下,社會受外力沖擊,引起思想、政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的變革,最終導致法律文化領(lǐng)域的革新。在這種法的現(xiàn)代化過程中,外來因素是最初的推動力。其特點在于:(1)具有被動性。一般表現(xiàn)為在外部因素的壓力下(或由于外來干涉,或由于殖民統(tǒng)治,或由于經(jīng)濟上的依附關(guān)系),本民族的有識之士希望通過變法以圖民族強盛。(2)具有依附性。這種情況下展開的法的現(xiàn)代化進程,帶有明顯的工具色彩,一般被要求服務(wù)于政治、經(jīng)濟變革。法律改革的"合法性"依據(jù),并不在于法律本身,而在于它的服務(wù)對象的合理性。(3)具有反復性。由于法的現(xiàn)代化不是社會自身力量演變的自然結(jié)果,所以,在通往現(xiàn)代化的進程中,傳統(tǒng)的本土文化與現(xiàn)代的外來文化之間矛盾比較尖銳,法的現(xiàn)代化過程經(jīng)常出現(xiàn)反復。從起因上看,中國法的現(xiàn)代化明顯屬于外源型法的現(xiàn)代化。
    選項B正確。法的傳統(tǒng)之所以可以延續(xù),在很大程度上是因為法律意識強有力的傳承作用,即一個國家的法律制度可以經(jīng)常隨著國家制度和政權(quán)結(jié)構(gòu)的變化而變化,但是人們的法律意識卻相對比較穩(wěn)定,具有一定的連續(xù)性。因此,法律意識可以使一個國家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。
    選項D正確。1902年,英日美葡四國表示,在清政府改良司法"皆臻完善"之后,愿意放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。為此,清政府下詔,令沈家本、伍廷芳等主持修律,以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機,中國法的現(xiàn)代化在制度層面上正式啟動了。
    
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