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債的概念與特征 一、債的概念 債是指特定當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系。我國《民法通則》第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。”可見，我國民事立法是把債作為特定當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系予以規(guī)范的。進一步說，民法上的債，泛指某種特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在這種民事法律關(guān)系中，一方享有請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，而他方則負(fù)有滿足該項請求的義務(wù)。例如，在買賣關(guān)系中，買受人有請求出賣人依約交付出賣物歸其所有的權(quán)利，而出賣人則相應(yīng)地負(fù)有將出賣物交付買受人歸其所有的義務(wù)。在債的法律關(guān)系中，享有權(quán)利的一方稱債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的一方稱債務(wù)人。生活中的合種合同關(guān)系、致人損害而引起的賠償關(guān)系等，都是特定當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系，因而都是債的關(guān)系。
民法上的債不同于民間所稱的債。后者僅指債務(wù)，且一般專指金錢債務(wù)。現(xiàn)代民法中的債的概念既指債務(wù)，也包括債權(quán)，是債權(quán)和債務(wù)的結(jié)合。
二、債的特征 傳統(tǒng)民法中的債包括四項基本制度，即合同、侵權(quán)損害、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理。盡管這四項制度的具體內(nèi)容和構(gòu)成要件、社會功能、指導(dǎo)原則等各不相同，但都產(chǎn)生相同的法律效果，即一方當(dāng)事人有權(quán)向另一方當(dāng)事人請求其為特定行為，形成債的法律關(guān)系。
概括起來，債的特征可表述為如下幾個方面：
(一)債是一種財產(chǎn)法律關(guān)系
民事法律關(guān)系可分為人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系兩大類，債的關(guān)系屬于財產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)關(guān)系是指能以而且應(yīng)當(dāng)以貨幣加以衡量和評價的社會關(guān)系。換言之，債是具有直接的經(jīng)濟利益內(nèi)容的法律關(guān)系，債的主體是為了這種經(jīng)濟上的利益才參加到債的關(guān)系中來。所以，民法的等價有償原則在債的關(guān)系中表現(xiàn)得最為充分，而債的制度也就成為調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的基本法律制度。同時，債反映的財產(chǎn)關(guān)系是動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，即財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，也就是財產(chǎn)由一個主體移轉(zhuǎn)給另一個主體的關(guān)系，這也是債與物權(quán)的主要區(qū)別，物權(quán)反映的是靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，即財產(chǎn)的歸屬、利用關(guān)系。
(二)債是特定的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系
債的當(dāng)事人即債的主體包括債權(quán)人和債務(wù)人，前者享有權(quán)利，后者承擔(dān)義務(wù)，主體雙方都是特定的。債權(quán)人的權(quán)利原則上只對債務(wù)人發(fā)生效力，而債務(wù)人也僅對債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)，例如，甲與乙簽訂一項家具買賣合同，甲為出賣人，乙為買受人，就交付家具而言甲為債務(wù)人，乙為債權(quán)人，就支付家具價款而言甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，乙只能請求甲交付家具。甲只能請求乙支付價款。換言之，在債的關(guān)系中，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的，所以民法理論上將債稱為相對的法律關(guān)系，將債權(quán)稱為對人權(quán)和相對權(quán)，這也是債權(quán)與物權(quán)的不同之處。
(三)債是以特定行為(給付)為客體的法律關(guān)系
債的客體是指債權(quán)和債務(wù)共同指向的對象，也稱為債的標(biāo)的。因為債的本質(zhì)是債權(quán)人得請求債務(wù)人為特定行為，所以債的客體就是債權(quán)人得請求債務(wù)人實施的行為，行為就是債權(quán)債務(wù)的載體。作為債的客體的行為在民法理論上稱為“給付”，它是債法上特有的抽象概念，包括諸如支付金錢、交付貨物、提供勞務(wù)、完成工作、轉(zhuǎn)移權(quán)利等各種由債務(wù)人所實施的特定行為。
第二節(jié) 債的分類 一、意定之債與法定之債 按照債的設(shè)定及其內(nèi)容是否允許當(dāng)事人以自由意思決定，債可以分為意定之債與法定之債。
意定之債，是指債的發(fā)生及其內(nèi)容由當(dāng)事人依其自由意思決定的債。合同之債為意定之債。法定之債，是指債的發(fā)生及其內(nèi)容均由法律規(guī)定的債。侵權(quán)行為之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟鶎俜ǘㄖ畟?BR> 區(qū)分意定之債與法定之債的意義在于，前者貫徹意思自治原則，在債的客體、內(nèi)容及債務(wù)不履行的責(zé)任等方面均可由當(dāng)事人約定；而在后者，債的發(fā)生及效力均由法律規(guī)定。
二、特定物之債與種類物之債 根據(jù)債的標(biāo)的物的性質(zhì)，債可分為特定物之債與種類物之債。
(一)特定物之債
特定物之債簡稱特定之債。特定之債有廣義與狹義之分。廣義的特定之債是指各種特定給付的債，既包括給付特定的物，也包括給付特定的勞務(wù)、權(quán)利等。狹義的特定之債僅指債務(wù)人應(yīng)給付特定的物的債，即以特定物為標(biāo)的物的債。我們這里所說的特定之債是指狹義的特定之債。其根本特征在于，債的標(biāo)的物于債成立之時即已特定，具有不可替代性。特定之債的意義在于：
1．債務(wù)人只能以給付特定的標(biāo)的物履行義務(wù)，債權(quán)人也只能要求債務(wù)人交付特定的標(biāo)的物。原則上，當(dāng)事人不能以其他標(biāo)的物代替約定的標(biāo)的物給付。
2．在特定的標(biāo)的物滅失時，發(fā)生債的履行不能，債務(wù)人不負(fù)履行責(zé)任。但如標(biāo)的物的滅失是可歸責(zé)于債務(wù)人的事由發(fā)生的，則債務(wù)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
3．轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的特定之債，當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間和風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間。
(二)種類物之債
種類物之債簡稱種類之債。種類之債有廣義與狹義之分。廣義的種類之債，是指各種種類給付的債，如給付某類種類物，提供某類勞務(wù)，轉(zhuǎn)移某類權(quán)利等。狹義的種類之債，僅指以種類物為標(biāo)的物的債。我們這里所說的種類之債即指狹義的種類之債。根本特征在于其標(biāo)的物為種類物，于債成立之時當(dāng)事人僅以一定的數(shù)量和質(zhì)量確定標(biāo)的物種類之債的法律意義在于：
1．債的標(biāo)的物是不特定的，具有可替代性。因此，在債成立之時，當(dāng)事人需要確定標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量。如標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量不確定或不能確定，則債不能成立。
2．在約定的標(biāo)的物發(fā)生毀損滅失時，一般不發(fā)生履行不能。因種類之債的標(biāo)的物具有可替代性，因而債務(wù)人在其標(biāo)的物部分滅失時，仍然可以用余下的標(biāo)的物履行債務(wù)，而不發(fā)生債的履行不能。一般說來，只有在債務(wù)人所有的該種類物全部滅失時，才發(fā)生債的履行不能。
3．轉(zhuǎn)移所有權(quán)的種類之債，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間不能在標(biāo)的物特定之前，在法律沒有另外規(guī)定或當(dāng)事人無另外約定時，標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物的風(fēng)險也自交付時轉(zhuǎn)移給債權(quán)人負(fù)擔(dān)。
區(qū)分特定之債與種類之債的意義在于：其一，在特定之債，除非債務(wù)履行前標(biāo)的物已滅失，債務(wù)人不得以其他標(biāo)的物代為履行，而種類之債則無此問題；其二，在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況下，特定之債標(biāo)的物的所有權(quán)可自債成立時發(fā)生轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移，而種類之債標(biāo)的物的所有權(quán)及其意外滅失風(fēng)險則自交付時起轉(zhuǎn)移。
三、簡單之債與選擇之債 根據(jù)債的履行是否可以選擇，債可分為簡單之債與選擇之債。
簡單之債，也稱為單純之債或不可選擇之債，是指債的履行標(biāo)的唯一或單一，債務(wù)人只能按照該種標(biāo)的向債權(quán)人履行的債。當(dāng)事人不僅不能選擇其他的標(biāo)的履行，而且在履行時間、方式、地點等方面都無選擇的余地。因為簡單之債的當(dāng)事人在債的履行上并無選擇性，所以簡單之債又稱為不可選擇之債。
選擇之債，是指債的履行標(biāo)的有數(shù)種，當(dāng)事人須從中選擇一種來履行的債。選擇之債須具備以下兩個條件。
1．在債的履行上有可選擇性。債的履行上有可選擇性，是指在債的成立之始就有兩種以上的履行可供選擇?？晒┻x擇的數(shù)種履行，可以是標(biāo)的種類上的不同，如債務(wù)人給付金錢或提供勞務(wù)；可以是標(biāo)的物的不同，或勞務(wù)的內(nèi)容不同；也可以是履行時間上的不同，履行方式的不同，履行地點的不同。凡在債的給付標(biāo)的、履行時間、方式、地點等諸方面可供選擇的債，都為選擇之債。
2．在債的履行標(biāo)的特定后才能履行。選擇之債的履行標(biāo)的雖有數(shù)種，但當(dāng)事人只能從中確定一種履行，也只有在履行標(biāo)的確定后當(dāng)事人才能履行債。如無須確定債的履行標(biāo)的就可以履行，則該債不為選擇之債。
四、按份之債與連帶之債
對于多數(shù)人之債，根據(jù)多數(shù)人一方當(dāng)事人相互之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不同，可分為按份之債和連帶之債。
(一)按份之債
按份之債，是指債的一方當(dāng)事人為多數(shù)，且多數(shù)人一方的當(dāng)事人各自按照確定的份額分享權(quán)利或者分擔(dān)義務(wù)的債。
在外國一些立法上有可分之債的多數(shù)人之債。我國臺灣地區(qū)民法上也規(guī)定有可分之債。按份之債與可分之債相類似，但區(qū)分的角度不同?？煞种畟鶑娬{(diào)的是債的標(biāo)的的可分性，與不可分之債相對應(yīng)，是從債的標(biāo)的上的特征對多數(shù)人之債的分類。而按份之債是從主體上的特征對多數(shù)人之債的區(qū)分，強調(diào)的是多數(shù)人一方主體當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
按份之債包括按份債權(quán)和按份債務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第86條規(guī)定：“債權(quán)人為二人以上的，按照確定的份額分享權(quán)利。債務(wù)人為二人以上的，按照確定的份額分擔(dān)義務(wù)。”二人以上的債權(quán)人按照確定份額分享權(quán)利的，即為按份債權(quán)；債務(wù)人二人以上，各自按照確定份額分擔(dān)義務(wù)的，則為按份債務(wù)。按份之債的成立應(yīng)具備四個條件。
1．債權(quán)人或者債務(wù)人為二人以上。在單一之債中不可能發(fā)生一方當(dāng)事人之間的權(quán)利或義務(wù)的份額問題，所以只有在債的當(dāng)事人一方或雙方為多數(shù)人時，才會成立按份之債。
2．債的標(biāo)的是可分的。所謂債的標(biāo)的可分，是指該債的標(biāo)的經(jīng)分割后并不損害其性質(zhì)或價值。因此，按份之債的標(biāo)的物只能是可分物。如果債的標(biāo)的是不可分的，則當(dāng)事人之間不可能按一定份額分享權(quán)利或分擔(dān)義務(wù)。
3．按份之債必須是基于同一原因產(chǎn)生的。
4．法律沒有另外規(guī)定或當(dāng)事人沒有另外約定。
(二)連帶之債
連帶之債，是指債的多數(shù)人一方的各當(dāng)事人都有權(quán)請求另一方履行全部債務(wù)或者都負(fù)有義務(wù)向?qū)Ψ铰男腥總鶆?wù)的債。連帶之債是以同一給付為標(biāo)準(zhǔn)的，連帶之債的多數(shù)人一方相互間有連帶關(guān)系。若債權(quán)人一方為多數(shù)且有連帶關(guān)系，則為連帶債權(quán)；若債務(wù)人一方為多數(shù)且有連帶關(guān)系，則為連帶債務(wù)。
《民法通則》第87條：“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”連帶之債的成立應(yīng)具備三個條件。
1．債的一方或雙方為多數(shù)主體。這是多數(shù)人之債的根本特征，也是連帶之債成立的先決條件。
2．以同一給付為標(biāo)的。如果標(biāo)的不同，不能成立連帶之債。連帶之債的標(biāo)的是否須為可分的，有肯定與否定兩種不同的觀點?？隙ㄕf認(rèn)為，連帶之債的標(biāo)的應(yīng)該以可分為限，因為連帶之債的債權(quán)人得依其選擇對于債務(wù)人之一人或數(shù)人或全體，同時或先后請求全部或一部分給付。如果標(biāo)的為不可分，債權(quán)人則不能請求債務(wù)人為一部分給付。所以，標(biāo)的為不可分時，不能成立連帶之債，而只能成立準(zhǔn)連帶債務(wù)。否定說認(rèn)為，連帶之債不以標(biāo)的可分者為限。在標(biāo)的不可分時，仍可成立連帶之債，不過因其標(biāo)的不可分，債權(quán)人不得請求為一部分給付。我們認(rèn)為，只要多數(shù)人一方主體相互間的權(quán)利義務(wù)份額在債履行前是不確定的，并且也是不能確定的，就為連帶之債。況且，依我國《民法通則》的規(guī)定，在連帶之債中，債務(wù)人負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，并不以債務(wù)人能否清償部分債務(wù)為連帶之債成立的條件。當(dāng)然，在債的標(biāo)的不可分時，連帶之債的債權(quán)人請求債務(wù)人履行時，債務(wù)人只能就全部債務(wù)履行，而不可能僅就部分給付履行。
3．多數(shù)主體一方各當(dāng)事人之間有連帶關(guān)系。這是連帶之債的根本特征，也是由連帶之債有同一的目的所決定的。所謂連帶關(guān)系，是指就多數(shù)債權(quán)人或者多數(shù)債務(wù)人中一人發(fā)生效力的事項，對于其他債權(quán)人或者債務(wù)人也發(fā)生同樣的效力。例如，某一債權(quán)人接受了債務(wù)人的全部債務(wù)的履行時，其他債權(quán)人的債權(quán)同樣歸于消滅；某一債務(wù)人履行了全部債務(wù)時，其他債務(wù)人對債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)也歸于消滅；某一債務(wù)人以抵銷、提存等方法而清償全部債務(wù)時，其他債務(wù)人的清償義務(wù)也歸于消滅。
五、單一之債與多數(shù)人之債 債的任何一方主體都既可以是單數(shù)的一人，也可以是復(fù)數(shù)的多人。根據(jù)債的主體進行劃分，可以將債分為單一之債和多數(shù)人之債。
單一之債，是指債權(quán)主體一方和債務(wù)主體一方都僅為一人的債。多數(shù)人之債，是指債權(quán)主體和債務(wù)主體至少有一方為二人以上的債。在單一之債中，只有兩個當(dāng)事人；而在多數(shù)人之債中，因為債的一方至少為兩人以上，不僅存在著債的各方之間的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，而且還存在多數(shù)人一方內(nèi)部之間各當(dāng)事人之間的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。
區(qū)分單一之債與多數(shù)人之債的意義就在于這兩類債的復(fù)雜程度不同。在單一之債中，因為債權(quán)主體和債務(wù)主體都僅為一人，當(dāng)事人之間的關(guān)系簡單明了，而在多數(shù)人之債中，因為至少有一方主體為二人以上，所以當(dāng)事人之間不僅有債權(quán)主體與債務(wù)主體雙方之間的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，而且在多數(shù)一方當(dāng)事人之間還有相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間的關(guān)系比較復(fù)雜。對于多數(shù)人之債，只有正確地確定多數(shù)人一方當(dāng)事人之間的關(guān)系的性質(zhì)，才能正確地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。
六、主債與從債 在存在從屬關(guān)系的兩個債中，根據(jù)其不同地位，可分為主債和從債。
主債是指能夠獨立存在，不以其他債的存在為前提的債。從債是指不能獨立存在，必須以主債的存在為存在前提的債。主債和從債是相互對應(yīng)的，沒有主債不發(fā)生從債，沒有從債也無所謂主債。主債與從債之分常見于設(shè)有擔(dān)保的債中，被擔(dān)保的債(如買賣合同、借貸合同之債)為主債，為擔(dān)保該債而設(shè)之債(如保證合同、抵押合同之債)為從債。
第三節(jié) 債的主要發(fā)生原因 債的發(fā)生原因，又稱債的發(fā)生根據(jù)。因為任何法律關(guān)系的發(fā)生、變更和終止都是以一定的法律事實為根據(jù)的，所以債的發(fā)生原因也就是引起債的關(guān)系產(chǎn)生的法律事實。能引起債發(fā)生的法律事實主要有以下幾種：
一、合同 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
合同依法成立后，即在當(dāng)事人間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此合同是債的發(fā)生根據(jù)?；诤贤a(chǎn)生的債為合同之債。因合同是雙方或多方的民事法律行為，只有各方的意思表示一致才能成立，所以合同之債又稱為合意之債。合同之債是當(dāng)事人根據(jù)其利益依其意思自行設(shè)定的，因此合同之債屬于意定之債。但合同之債不等同于意定之債，意定之債還包括基于單方法律行為而發(fā)生的債。
合同之債是當(dāng)事人在平等基礎(chǔ)上自愿設(shè)定的，它是民事主體主動參與民事活動，積極開展各種經(jīng)濟交往的法律表現(xiàn)。同時，只有依法成立的合同才能產(chǎn)生合同之債。它是最常見的、最主要的債的發(fā)生原因。
二、侵權(quán)行為 侵權(quán)行為，是指不法地侵害他人的財產(chǎn)、人身或者其他合法權(quán)益的事實行為。
在民事活動中民事主體的合法權(quán)益受法律的保護，任何人都負(fù)有不得非法侵害的義務(wù)。行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。受侵害的當(dāng)事人一方有權(quán)請求侵害人賠償損失，侵害人則負(fù)的賠償損失的義務(wù)。因此，因侵權(quán)行為的實施在受害人與侵害人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵權(quán)行為也是債的發(fā)生原因。因侵權(quán)行為而發(fā)生的債稱為侵權(quán)行為之債。
我國《民法通則》中未將侵權(quán)行為規(guī)定于債權(quán)中，而是在民事責(zé)任一章中規(guī)定了侵權(quán)的民事責(zé)任。而侵權(quán)行為人正是通過侵權(quán)行為之債來承擔(dān)其侵權(quán)的民事責(zé)任的，所以，《民法通則》在民事責(zé)任中規(guī)定侵權(quán)行為，并不是否認(rèn)侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因。
三、不當(dāng)?shù)美?/strong>
(一)不當(dāng)?shù)美母拍?BR> 《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”所謂不當(dāng)?shù)美?，就是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實。在這一事實中，取得不當(dāng)利益的一方稱為受益人或不當(dāng)?shù)美?，受到損失的一方稱為受害人或受損人，受益人與受損人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受益人應(yīng)將所得的不當(dāng)利益返還給受損人。
(二)不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件
不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件包括以下四個方面：
1．須一方受有利益
所謂一方受有利益，是指一方當(dāng)事人因一定的事實結(jié)果而使其得到一定的財產(chǎn)利益。受有財產(chǎn)利益也就是財產(chǎn)總量的增加，包括財產(chǎn)的積極增加和消極增加。財產(chǎn)的積極增加即積極受有利益，是指財產(chǎn)權(quán)的增強或財產(chǎn)義務(wù)的消滅。這既包括所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利的取得，也包括占有的取得，還包括財產(chǎn)權(quán)利的擴張及其效力的增強、財產(chǎn)權(quán)利限制的消除等。財產(chǎn)的消極增加即消極受有利益，是指財產(chǎn)本應(yīng)減少而沒有減少，其既包括本應(yīng)支出的費用沒有支出，也包括本應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)而未承擔(dān)以及所有權(quán)上應(yīng)設(shè)定負(fù)擔(dān)的而未設(shè)定等情形。
2．須他方受有損失
這里的所謂損失，是指因一定的事實結(jié)果使財產(chǎn)利益的總額減少，既包括積極損失，也包括消極損失。積極損失，又稱為直接損失，是指現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少；消極損失，又稱為間接損失，是指財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加，亦即應(yīng)得財產(chǎn)利益的損失。這里的應(yīng)得利益是指在正常情形下可以得到的利益，并非指必然得到的利益。例如，沒有合法根據(jù)地居住他人的空房，所有人也就失去對該房的使用收益的利益，盡管該利益不是所有人必然得到的，也不失為其損失。
3．須一方受利益與他方受損失間有因果關(guān)系
所謂受利益與受損失間有因果關(guān)系，是指他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關(guān)聯(lián)性。即使受損失與受利益不是同時發(fā)生的，具有不同的表現(xiàn)形式，有不同的范圍，也不影響二者間因果關(guān)系的存在。
關(guān)于受益與受損失間的因果關(guān)系，并非要求受益與受損必須基于同一原因事實，即由于同一原因使一方受有利益，他方受有損失。如果受利益與受損失是由兩個不同的原因事實造成的，但二者間有牽連關(guān)系，也應(yīng)視為具有因果關(guān)系。依《民法通則》第92條的規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得利益并造成他人損失，即構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，因此，只要他人的損失是由取得不當(dāng)利益造成的，或者如果沒有其不當(dāng)利益的取得，他人就不會造成損失，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受益與受損間有因果關(guān)系。
4．須無合法根據(jù)
沒有合法根據(jù)，是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實質(zhì)性條件。在社會交易中，任何利益的取得都須有合法的根據(jù)，或是直接依據(jù)法律，或是依據(jù)民事法律行為。不是直接根據(jù)法律或者根據(jù)民事法律行為取得利益的，其取得利益就是沒有合法根據(jù)的，亦即沒有法律上的原因，該得利即為不正當(dāng)?shù)?。?dāng)事人于取得利益時沒有合法根據(jù)，其利益的取得當(dāng)然為沒有合法根據(jù)的，其取得利益時雖有合法根據(jù)但其后該根據(jù)喪失的，該利益的取得也為沒有合法根據(jù)。
(三)不當(dāng)?shù)美畟奶幚?BR> 不當(dāng)?shù)美故芤嫒伺c受損人之間發(fā)生不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，受損人享有請求返還不當(dāng)?shù)美臋?quán)利，所以不當(dāng)?shù)美畟奶幚砜蓮囊韵聝蓚€方面說明：
1．不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與其他請求權(quán)的關(guān)系
(1)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有物返還請求權(quán)的關(guān)系
在一方侵占他人的財物，或者一方基于無效行為給付他人財物，標(biāo)的物的所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)時，成立所有物返還請求權(quán)。在此情形下，發(fā)生所有物返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的競合，因不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)為債的請求權(quán)，所有物返還請求權(quán)為物上請求權(quán)。權(quán)利人應(yīng)首先適用物上請求權(quán)的規(guī)定，但也不排除權(quán)利人得依不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)請求返還不當(dāng)?shù)美?BR> (2)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的關(guān)系
不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)也可以發(fā)生競合。例如，侵害人因侵權(quán)行為而從中受有利益時，該受利益即是無合法根據(jù)的不當(dāng)利益，于此情形下即可成立不當(dāng)?shù)美?BR> (3)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與違約損害賠償請求權(quán)的關(guān)系
不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與違約損害賠償請求權(quán)也可以發(fā)生競合。例如，在雙務(wù)合同中，一方履行了義務(wù)，而對方發(fā)生履行不能時，即可發(fā)生違約損害賠償請求權(quán)，也可以發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。但若一方并未向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)，對方未受利益，就不能發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。另外，在一方給付有瑕疵的情形下，一般僅發(fā)生違約損害償請求權(quán)而不能發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。#p#副標(biāo)題#e#
2．不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的及范圍
不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的為受有利益的一方所取得的不當(dāng)利益。受益人返還的不當(dāng)利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的價金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。
不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的范圍，也就是受益人返還義務(wù)的范圍。義務(wù)人返還義務(wù)的范圍依其受利益是否善意而不同。
(1)受益人為善意時的利益返還
受益人為善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益時不知道自己取得利益無合法的根據(jù)。于此情形下，若受損人的損失大于受益人取得的利益，則受益人返還的利益僅以現(xiàn)存利益為限。利益已不存在時，受益人不負(fù)返還義務(wù)。所謂現(xiàn)存利益，是指受益人受到返還請求時享有的利益，而不以原物的固有形態(tài)為限。原物的形態(tài)雖改變但其價值仍存或者可以代償?shù)?，仍不失為現(xiàn)存利益。例如，受益人將其受領(lǐng)的財物以低于通常的價格出賣，受益人只返還所得的價款。如果該價款已經(jīng)被其消費，并因此而省下其他的費用開支，則其節(jié)省的開支為現(xiàn)存利益，受益人仍應(yīng)返還。但是若受益人所得的價款被他人盜走，則為利益已不存在。受益人受有的利益大于受損人的損失時，受益人返還的利益范圍以受損人受到的損失為準(zhǔn)。
(2)受益人為惡意時的利益返還
受益人為惡意，又稱受益人知情，是指受益人于受有利益時知道其取得利益是沒有合法根據(jù)的。于此情形下，受益人應(yīng)當(dāng)返還其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也應(yīng)負(fù)責(zé)返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時，受益人除返還其所得到的全部實際利益外，還須就其損失與得利的差額另加以賠償。這實質(zhì)上是受益人的返還義務(wù)與賠償義務(wù)的結(jié)合。
(3)受益人受益時為善意而其后為惡意的利益返還
受益人于取得利益時是善意的，而嗣后為惡意時，受益人所返還的利益范圍應(yīng)以惡意開始時的利益范圍為準(zhǔn)。
四、無因管理
(一)無因管理的概念
無因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務(wù)的法律事實。進行管理或者服務(wù)的當(dāng)事人稱為管理人，受事務(wù)管理或者服務(wù)的一方稱為本人。因本人一般從管理人的管理或者服務(wù)中受益，所以又稱為受益人。
將無因管理作為一項獨立制度加以規(guī)定始自德國民法典。德國民法將無因管理編排在委任之后，視其為未受委托而管理事務(wù)，而日本民法則將無因管理與合同、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為并列在一起，同為債的發(fā)生根據(jù)。
(二)無因管理的構(gòu)成要件
無因管理的構(gòu)成須具備以下三個條件：
1．管理他人事務(wù)
管理他人事務(wù)，是無因管理成立的前提條件。沒有對他人事務(wù)的管理，當(dāng)然不會成立無因管理。管理他人事務(wù)既包括對他人的事務(wù)的管理行為，如對他人財物的保存、利用、改良、管領(lǐng)、處分等；也包括對他人提供服務(wù)，如為他人提供勞務(wù)幫助。
管理人所管理的事務(wù)，包括有關(guān)人們生活利益的一切事項，可以是有關(guān)財產(chǎn)性的，也可以是非財產(chǎn)性的。管理的事務(wù)可以是事實行為，如將危急病人送往醫(yī)院；也可以是法律行為，如雇人修繕房屋。在實施法律行為時，管理人可以以自己的名義，也可以以本人的名義。但因無因管理在管理人與本人間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對不能在當(dāng)事人間發(fā)生債權(quán)債務(wù)的事項的管理則不能構(gòu)成無因管理。所以，管理下列事務(wù)的，一般不發(fā)生無因管理；①違法的或者違背社會公德的行為，如為他人看管贓物；②不足以發(fā)生民事法律后果的純粹道義上的、宗教上的或者其他一般性的生活事務(wù)，如接待他人的朋友；③單純的不作為行為；④依照法律規(guī)定須由本人實施或者須經(jīng)本人授權(quán)才能實施的行為，如放棄繼承權(quán)的事務(wù)。
2．有為他人利益而管理的意思
構(gòu)成無因管理，管理人主觀上須有為他人利益而管理的意思，亦即具有為他人謀利益的主觀動機。這是無因管理成立的主觀要件，也是無因管理阻卻違法性的根本原因，是區(qū)分無因管理與侵權(quán)行為的主要依據(jù)。
管理人是否具有為他人謀利益而為管理的意思，應(yīng)由管理人負(fù)舉證責(zé)任。管理人應(yīng)從自己的主觀愿望、事務(wù)的性質(zhì)、管理的必要性以及管理的后果諸方面來證明自己的管理是為他人謀利益的。雖然無因管理的管理人須為他人的利益而為管理，但并不要求管理人須有為他人利益的明確表示，只要管理人的管理在客觀上確實避免了他人利益的損失或為他人帶來了利益，即使其未有明確的為他人利益管理的目的，但又不單純是為自己利益管理事務(wù)的“利已”行為，就可以構(gòu)成無因管理。管理人主觀上同時既有為他人的目的又有為自己的動機，客觀上自己也同時受益的，仍可成立無因管理。例如，為避免鄰居的房屋倒塌而為之修繕，管理人同時有為避免自己房屋和人身遭受危險的意思，而且也使自己享有免受危險的利益，仍不影響無因管理的成立。但是，如果管理人純粹為自己的利益而管理他人的事務(wù)，即使本人從其管理中受有利益，也不能構(gòu)成無因管理。管理人將他人的事務(wù)作為自己的事務(wù)進行管理的，如符合不當(dāng)?shù)美囊?，可成立不?dāng)?shù)美蝗鐦?gòu)成對他人事務(wù)的不法干涉和侵犯，則會構(gòu)成侵權(quán)行為。
3．沒有法定或約定的義務(wù)
無因管理的“無因”是指無法律上的原因，也就是無法律上的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。法律上的義務(wù)包括法定義務(wù)和約定義務(wù)。所謂法定的義務(wù)，是指法律直接規(guī)定的義務(wù)。這里的法律不限于民法，也包括其他法律。例如，父母管理未成年子女的事務(wù)，失蹤人的財產(chǎn)代管人管理失蹤人的財產(chǎn)，是民法上直接規(guī)定的義務(wù)；消防隊員搶救遭受火災(zāi)的他人財物，警察收留走失的兒童，是為行政法上直接規(guī)定的義務(wù)。所謂約定的義務(wù)，是指管理人與本人雙方約定的義務(wù)，也就是基于當(dāng)事人雙方的合同而產(chǎn)生的義務(wù)。如受托人管理委托人的事務(wù)即是基于雙方的委托合同而產(chǎn)生的義務(wù)。
管理人有無管理他人事務(wù)的義務(wù)，應(yīng)依管理人著手管理時的客觀事實而定，而不能以管理人主觀的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。管理人原無管理的義務(wù)，但于管理時有義務(wù)的，不能成立無因管理；反之，管理人原有管理的義務(wù)，但于管理時已沒有義務(wù)的，則自沒有義務(wù)之時起可成立無因管理。管理人事實上沒有管理的義務(wù)，而管理人主觀上認(rèn)為有義務(wù)的，可以成立無因管理；管理人事實上有管理的義務(wù)，而其主觀誤認(rèn)為無義務(wù)的，則不能成立無因管理。
(三)無因管理之債的處理
無因管理成立后，在管理人與本人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即無因管理之債。無因管理是無因管理之債的發(fā)生根據(jù)；無因管理之債是無因管理的法律后果。無因管理之債發(fā)生于管理人開始管理之時，即管理人著手管理他人事務(wù)時起，即發(fā)生妥為管理等義務(wù)，而本人于事務(wù)管理結(jié)束或管理進行中，負(fù)有向管理人支付費用、補償損失等給付義務(wù)，此即無因管理之債的內(nèi)容，也就是無因管理產(chǎn)生的法律效力。
下面主要從管理人和本人的義務(wù)角度說明無因管理之債。
1．管理人的義務(wù)
管理人的義務(wù)，是指管理人著手管理事務(wù)后依法承擔(dān)的義務(wù)。無因管理的管理人原本無管理的義務(wù)，但因無因管理的成立，管理人也就承擔(dān)了一定的義務(wù)。管理人的義務(wù)也就是本人的權(quán)利。
(1)適當(dāng)管理義務(wù)
不違反本人的意思，以有利于本人的方法為適當(dāng)管理，是管理人的基本義務(wù)。所謂不違反本人的意思，是指管理人的管理與本人的意思或本人的真實利益不相悖。本人的意思包括明示的或可推知的意思。例如，本人明確表示過要修理自己的危房，則為有明示的意思；本人于路途中發(fā)病，雖未明確示要去醫(yī)院治療，但從本人所處的情形可推知其有去醫(yī)院治療的意思。本人的意思與其根本利益不一致的，管理人則應(yīng)依其根本利益而為管理。例如，路遇自殺者而予以搶救，雖管理人的管理與本人的意思相反，但與其根本利益相一致，管理人的管理也為適當(dāng)管理。
所謂有利于本人的方法，是指管理人對事務(wù)管理的方式、手段、管理的結(jié)果有利于本人，而不損害本人的利益。管理方法是否有利于本人，應(yīng)以管理人管理事務(wù)當(dāng)時的具體情況確定，而不能以管理人的主觀意識為標(biāo)準(zhǔn)。管理人雖主觀上認(rèn)為其管理方法有利于本人，而客觀上并不利于本人，甚至反而使本人的利益受損失的，則其管理是不適當(dāng)?shù)?。反之，本人主觀上認(rèn)為管理人的管理方式不利于自己，但從當(dāng)時的情況看，管理人的管理是有利于本人的利益的，則管理人的管理是適當(dāng)?shù)摹９芾砣怂芾淼氖聞?wù)如是本人應(yīng)盡的法定義務(wù)或者公益義務(wù)，則管理的結(jié)果雖不利于本人的利益，管理人的管理也是適當(dāng)?shù)摹?BR> 管理人未盡適當(dāng)管理義務(wù)的，發(fā)生債務(wù)不履行的法律后果，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。若管理人能證明自己是沒有過錯的，則可不承擔(dān)民事責(zé)任。為鼓勵無因管理行為，對管理人的注意義務(wù)不能要求過高，應(yīng)當(dāng)要求管理人對所管理的事務(wù)給予如同管理自己事務(wù)一樣的注意。因此，如果管理人對所管理的事務(wù)盡到了如同管理自己事務(wù)一樣的注意，則其管理雖為不適當(dāng)?shù)模膊粸橛羞^錯，管理人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任；如果管理人在管理事務(wù)中未盡到如同管理自己事務(wù)一樣的注意，則其不適當(dāng)管理為有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。管理人所管理的事務(wù)如處于緊迫狀態(tài)，不迅速處理就會使本人遭受損失時，除有惡意或重大過失外，對于不適當(dāng)管理的損害，管理人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。一般說來，管理人對因不適當(dāng)管理所承擔(dān)的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)限于管理人不管理就不會發(fā)生的損害，而不能包括其他損失。當(dāng)然，如果管理人在管理中過錯地侵害了本人的權(quán)利，也可構(gòu)成侵權(quán)行為。于此情形下，會發(fā)生債務(wù)不履行責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任的競合，管理人依其中的一種承擔(dān)民事責(zé)任。
(2)通知義務(wù)
管理人在開始管理后，應(yīng)將開始管理的事實通知本人，但管理人的此項義務(wù)以能夠通知和有必要通知為限。如果管理人無法通知，例如，不知本人的住址，則不負(fù)通知義務(wù)；本人已知管理事實的，管理人則沒有必要通知。管理人將開始管理的事實通知本人后，只要停止管理會使本人不利而繼續(xù)管理又可避免本人利益受損失，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)管理；否則，應(yīng)當(dāng)聽候本人的處理。管理人未履行通知義務(wù)的，對因其不通知所造成的損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
(3)報告與結(jié)算義務(wù)
管理人于開始管理后應(yīng)及時地將管理的有關(guān)情況報告給本人，尤其是管理過程中發(fā)生的財務(wù)支出情況，應(yīng)列明清單，并應(yīng)本人的要求予以說明。管理人的報告義務(wù)也應(yīng)以管理人能夠報告為限。管理關(guān)系終止時，管理人應(yīng)向本人報告事務(wù)管理的始末，并將管理事務(wù)所取得的各種利益如取得的權(quán)利、物品、金錢及孳息等轉(zhuǎn)移于本人。
2．本人的義務(wù)
本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)也就是管理人的權(quán)利。本人的義務(wù)主要是償還管理人支出的費用，所以管理人的權(quán)利主要是得請求本人償付由管理事務(wù)所支出的必要費用。
(1)償還必要費用
《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。”依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第132條的解釋，這里的必要費用“包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失”。因此，管理人有權(quán)請求本人償還的必要費用包括兩部分：一是管理人在管理事務(wù)中直接支出的費用；一是管理人在事務(wù)管理中受到的實際損失。
管理人在管理中直接支出的費用，只有為管理所必要者，管理人才的權(quán)要求償還。管理人所支出的費用是否為必要，應(yīng)以管理活動當(dāng)時的客觀情況而定。如果依當(dāng)時的情況，該項費用的支出是必要的，即使其后看來是不必要的，也應(yīng)為必要費用。反之，如依管理事務(wù)的當(dāng)時情況，該項費用的支出是不必要的，即使其后為必要的，一般也不應(yīng)視為必要的費用。
(2)補償損失
管理人為管理事務(wù)而受有損害時，本人應(yīng)當(dāng)給予補償。此項損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)與管理事務(wù)的行為有因果關(guān)系，且應(yīng)以實際損失為限。管理人在管理中受到的實際損失，并非全部應(yīng)由本人償付。除管理人處于急迫危險的狀況下以外，管理人對該損失的造成有過錯時，應(yīng)適當(dāng)減輕本人的責(zé)任。如果管理人對損失的發(fā)生也沒有過錯，而該損失又大于本人因管理所受的利益，則應(yīng)從公平原則出發(fā)，由雙方分擔(dān)責(zé)任。
(3)清償必要債務(wù)
管理人除享有必要費用償還請求權(quán)外，還享有負(fù)債清償請求權(quán)。即管理人在事務(wù)管理中以自己的名義為管理事務(wù)負(fù)擔(dān)債務(wù)時，有權(quán)要求本人直接向債權(quán)人清償。例如，甲以自己的名義雇請丙修繕乙的危險房屋，甲有權(quán)請求乙直接向丙支付修繕費用。本人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)清償?shù)膫鶆?wù)，也僅以為事務(wù)管理所必要者為限。對于管理人所設(shè)立的不必要債務(wù)，本人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，而應(yīng)由管理人自行負(fù)責(zé)清償。
第四節(jié) 債的擔(dān)保
一、債的擔(dān)保的概念與特征
債的擔(dān)保是指對于已成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所提供的確保債權(quán)實現(xiàn)的保障。債的擔(dān)保制度是債法中的重要制度。債的擔(dān)保是保障債權(quán)人實現(xiàn)其權(quán)利的一種最為有效的措施，而擔(dān)保制度的意義不僅在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，還在于通過擔(dān)保促進經(jīng)濟交易，有利社會經(jīng)濟的發(fā)展。
我國《民法通則》第89條規(guī)定了債的擔(dān)保，是關(guān)于債的擔(dān)保的原則性和一般制度性規(guī)定。1995年頒布的《擔(dān)保法》是重要的民事單行法，是關(guān)于擔(dān)保制度的專門立法。
債的擔(dān)保具有如下特征：
第一，債的擔(dān)保具有從屬性。所謂從屬性，是指擔(dān)保之債與被擔(dān)保之債形成主從關(guān)系。擔(dān)保之債是從債，被擔(dān)保之債是主債；擔(dān)保之債是對主債效力的補充和加強，受主債效力的制約。主債無效，擔(dān)保之債亦不能存在；擔(dān)保之債隨主債的終止而終止。
第二，債的擔(dān)保具有自愿性。債的擔(dān)保，有的是由法律直接規(guī)定的，稱為法定擔(dān)保。擔(dān)在一般情況下，擔(dān)保是由當(dāng)事人通過合同自愿設(shè)立的。是否設(shè)立擔(dān)保，采用何種形式擔(dān)保，擔(dān)保多大范圍的債務(wù)，法律一般不加干涉，完全由當(dāng)事人商定。
第三，債的擔(dān)保具有明確的目的性。債的擔(dān)保是保障債權(quán)人利益的，不論設(shè)定何種擔(dān)保，當(dāng)事人設(shè)立擔(dān)保的目的都是十分明確的，即確保債權(quán)人的利益能夠得到滿足。
二、我國《擔(dān)保法》規(guī)定的債的擔(dān)保方式
依照我國《民法通則》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，債的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。
(一)保證
1．保證的概念
保證，是指由第三人向債權(quán)人擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，由其負(fù)責(zé)履行債的全部或一部的一種擔(dān)保方式。在保證擔(dān)保關(guān)系中，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的第三人稱為保證人，其債務(wù)被擔(dān)保的人稱為被保證人。
我國《民法通則》規(guī)定：保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任?！稉?dān)保法》規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。由此可知，保證具有以下特征：
第一，保證本身是一種合同關(guān)系，是第三人與債權(quán)人簽訂的關(guān)于保證債務(wù)人履行債務(wù)的一種從屬性的合同。債權(quán)人與債務(wù)人之間所設(shè)立的存在的合同關(guān)系，是保證合同產(chǎn)生和存在的前提。
第二，一般的保證合同雖然與其所擔(dān)保的債權(quán)密不可分，但保證人并非主債的當(dāng)事人。只有債務(wù)人(即被保證人)不履行其義務(wù)時，債權(quán)人才可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
2．保證的有效條件
保證由保證人和被擔(dān)保的債務(wù)的債權(quán)人訂立保證合同，因此，保證合同的當(dāng)事人是保證人和主債權(quán)人。保證有效的條件是：
(1)保證人應(yīng)當(dāng)是具有代償能力的人
保證人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事行為能力，因此，國家機關(guān)不能擔(dān)任保證人；但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。不具有法人資格的企業(yè)法人的分支機構(gòu)，以自己的名義對外簽訂的保證合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但因此而給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。分支機構(gòu)如有法人的書面授權(quán)，則可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
(2)保證人有承擔(dān)保證責(zé)任的明確意思表示
保證人是以自己的信用、名義為債務(wù)人作擔(dān)保的，因此，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示是保證合同成立的必要條件。如果行為人只是向債權(quán)人介紹或者提供債務(wù)人的支付能力，而沒有明確表示對債務(wù)人履行合同承擔(dān)保證責(zé)任的，則不能認(rèn)定保證成立，行為人便不是保證人。
(3)保證合同應(yīng)采用書面形式
保證合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并載明下列內(nèi)容：被保證的主債權(quán)的種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限：保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間等。
3．保證的方式
保證的方式依《擔(dān)保法》的規(guī)定分為兩種：一為一般保證；一為連帶責(zé)任保證。
(1)一般保證
一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，才由保證人代為履行的保證方式。換言之，債權(quán)人首先應(yīng)向債務(wù)人追償債務(wù)，而不能直接向保證人主張權(quán)利，保證人在主債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行前，有權(quán)拒絕對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，保證人的這一抗辯權(quán)稱為先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)。
(2)連帶責(zé)任保證
連帶責(zé)任保證是指債務(wù)人在主合同規(guī)定的履行期屆滿而沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人承擔(dān)責(zé)任。與一般保證不同，一般保證中的保證人的責(zé)任是補充性的，保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證的保證人不享有這一權(quán)利，一旦債務(wù)人不能履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以直接起訴保證人，要求其承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任，債權(quán)人對保證人享有檢索權(quán)。因此，連帶責(zé)任保證是一種比一般保證更為嚴(yán)格的保證方式。
當(dāng)事人可以在保證合同中約定采用哪一種保證方式。如果當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確，則按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
4．保證的效力
(1)保證責(zé)任的范圍
保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當(dāng)事人可以約定保證責(zé)任范圍的大小，選擇其中一項或數(shù)項或全部進行擔(dān)保。如果當(dāng)事人對保證責(zé)任范圍沒有約定或約定不明確，則保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
(2)保證責(zé)任的期間
當(dāng)事人可以在保證合同中約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。未約定期間的，一般保證為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月，在此期間內(nèi)若債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人的保證責(zé)任得以免除；連帶責(zé)任保證也為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月，在此期間內(nèi)若債權(quán)人只對債務(wù)人而未對保證人要求承擔(dān)責(zé)任的，保證人的保證責(zé)任得以免除。
(3)主合同內(nèi)容變更對保證責(zé)任的影響
如果債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，應(yīng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
(4)主合同當(dāng)事人變更對保證責(zé)任的影響
在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，不影響保證的效力，保證人仍應(yīng)在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。如債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)給第三人，應(yīng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
(5)共同保證
同一合同債務(wù)可以由數(shù)人作保證。兩個以上的保證人對同一義務(wù)人保證同一義務(wù)的，叫共同保證。共同保證的各保證人依法律規(guī)定或相互約定承擔(dān)保證責(zé)任。共同保證人可以約定承擔(dān)按份責(zé)任，也可以約定承擔(dān)連帶責(zé)任。若法律和合同沒有明確規(guī)定各共同保證人的保證范圍，則推定為各保證人負(fù)連帶責(zé)任。
(6)保證人的代位求償權(quán)
保證人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)后，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，保證人取得代位求償?shù)臋?quán)利，即保證人得以自己的名義，在其代為履行的范圍內(nèi)，向債務(wù)人追償。
(7)最高額保證
最高額保證是指保證人于約定的最高債權(quán)額的限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)所提供的保證。最高額保證是保證擔(dān)保中的一種特殊形式的保證。我國《擔(dān)保法》第14條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”
最高額保證具有如下特點：①最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)不是現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)，而是未來的債權(quán)，即在訂立保證合同時主債權(quán)債務(wù)尚未發(fā)生，而且將來是否會發(fā)生也不能完全確定。②最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)不是基于一個合同產(chǎn)生的債權(quán)，而是基于若干個合同產(chǎn)生的債權(quán)。③最高額保證擔(dān)保的債權(quán)是在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的，但“一定期間”是指當(dāng)事人約定的保證合同期間，在此期間之前或之后債權(quán)人發(fā)生的債權(quán)不屬于保證的范圍。④最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)不得超過當(dāng)事人在合同中約定的最高額限度，超過限度的債權(quán)不屬于保證的范圍，保證人不承擔(dān)責(zé)任。
最高額保證合同如約定了期限，保證人應(yīng)在約定的期限內(nèi)就所發(fā)生的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任；若保證合同未約定保證期間，則保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，使保證合同的效力歸于消滅。
(二)抵押
我國《擔(dān)保法》所稱的抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移《擔(dān)保法》第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。
根據(jù)我國《擔(dān)保法》第三十四條的規(guī)定，下列財產(chǎn)可以抵押也可以一并抵押：①抵押人所有的房屋和其他地上定著物；②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；③抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；④抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；⑤抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；⑥依法可以抵押的其他財產(chǎn)。關(guān)于抵押的其他相關(guān)詳細知識，請閱讀本書的第十一章之第一節(jié)內(nèi)容。
(三)質(zhì)押
質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。我國《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定了權(quán)利質(zhì)押的可以范圍，其具體的內(nèi)容為：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。
我國《擔(dān)保法》所稱的質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)和《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定的可以質(zhì)押的權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該財產(chǎn)和權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。關(guān)于質(zhì)押的其他相關(guān)詳細知識，請閱讀本書的第十一章之第二節(jié)內(nèi)容。
(四)留置
我國《擔(dān)保法》第八十二條規(guī)定：
“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”我國《擔(dān)保法》第八十四條的內(nèi)容為：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用本規(guī)定。當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物。關(guān)于留置的其他相關(guān)詳細知識，請閱讀本書的第十一章之第三節(jié)內(nèi)容。
(五)定金
1．定金的概念
定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時或未履行前，預(yù)先給付對方的一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。所以，定金既指一種債的擔(dān)保方式，也指作為定金擔(dān)保方式的那筆預(yù)先給付的金錢?！睹穹ㄍ▌t》第89條第(三)項規(guī)定：“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
2．定會的種類
(1)立約定金。立約定金指為擔(dān)保訂立合同而交付的定金?！稉?dān)保法解釋》第115條規(guī)定了立約定金：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
(2)證約定金。通常認(rèn)為，我國合同法規(guī)定的定金，具有證約性質(zhì)，是合同成立的證明。合同有書面形式和口頭形式。對采用書面形式的合同來說，定金證明合同成立的作用不明顯。對口頭合同來說，定金的給付和收取，證約作用則比較明顯，可以證明合同的成立。
(3)成約定金。成約定金是以定金的交付作為合同成立或生效要件的定金。按照成約定金，只有交付定金，合同才能成立或生效；不交付定金，合同就不能成立或生效?！稉?dān)保法解釋》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為主全同成立或生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主全同的成立或者生效。”
(4)解約定金。解約定金，是指以定金作為當(dāng)事人一方保留合同解除權(quán)的定金?！稉?dān)保法解釋》第117條規(guī)定：“定金交付合，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。”
(5)違約定金。違約定金，是指以定金作為違約賠償?shù)亩ń?。按照違約定金，交付定金的一方如果不履行合同，則收受定金的一方得沒收定金；而收受定金的一方不履行合同時，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。從我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，違約定金是違約金的基本類型。如果合同中沒有明確約定定金的種類，應(yīng)認(rèn)定該定金為違約定金。
違約定金實際上是一種違約責(zé)任方式。因此，在當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的情況下，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，而不能同時并用。
3．定金的效力
定金給付后，發(fā)生以下三方面的效力：
(1)證約效力
定金具有證明合同成立的效力，定金給付后，如無相反證明，主合同視為成立。
(2)充抵價金或返還的效力
主合同履行后，主債消滅，作為從債的定金也消滅，給付定金一方可以請求接受定金一方返還其定金，或以定金充抵應(yīng)給付之價金。
(3)定金罰則的效力
在合同不履行時，適用定金罰則，即若交付定金一方不履行合同的，則喪失定金；接受定金一方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還對方定金。這是定金的主要效力，體現(xiàn)了定金的擔(dān)保性質(zhì)。
適用定金罰則應(yīng)以當(dāng)事人有過錯為前提，換言之，合同的不履行須有可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由時，才能適用定金罰則，所以，若合同的不履行不可歸責(zé)于給付定金的一方時，他并不因此喪失定金；若合同的不履行不可歸責(zé)于接受定金一方時，他并不需要雙倍返還定金，而僅需返還定金原額即可。
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