合同法解釋二第大全（19篇）

    合同是合法約束雙方的法律文件，它規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)合同的有效期、終止方式以及爭議解決機制等也是需要詳細約定的事項。此外，小編還為大家整理了一些典型的合同文本，供大家參考和學習。
    合同法解釋二第篇一
    最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)。
    法釋[1999]第19號。
    1999年12月29日。
    《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》已于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
    為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
    一、法律適用范圍。
    第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
    第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
    第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
    第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
    第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
    二、訴訟時效。
    第六條技術(shù)合同爭議當事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。
    第七條技術(shù)進出口合同爭議當事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護;尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
    第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
    第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
    合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
    第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
    四、代位權(quán)。
    第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：
    (一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;。
    (二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;。
    (三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
    (四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
    第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
    第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。
    次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當承擔舉證責任。
    第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
    第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
    受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
    第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
    兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
    第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔保。
    第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
    債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的起訴。
    第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
    第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
    第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。
    第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
    債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依法中止。
    五、撤銷權(quán)。
    第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
    第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
    第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
    兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
    第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔;第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。
    六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
    第二十七條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。
    第二十八條經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。
    第二十九條合同當事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
    七、請求權(quán)競合。
    第三十條債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許。對方當事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當駁回起訴。
    合同法解釋二第篇二
     (1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過 1999年3月15日中華人民共和國主席令第十五號公布 自1999年10月1日起施行)
     頒布單位： 全國人大常委會
     時效性：現(xiàn)行有效
     第一條為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。
     第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
     婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
     第三條合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。
     第四條當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。
     第五條當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
     第六條當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。
     第七條當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。
     第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。
     依法成立的合同，受法律保護。
     第九條當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。
     當事人依法可以委托代理人訂立合同。
     第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
     法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。
     第十一條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
     第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：
     (一)當事人的名稱或者姓名和住所;
     (二)標的;
     (三)數(shù)量;
     (四)質(zhì)量;
     (五)價款或者報酬;
     (六)履行期限、地點和方式;
     (七)違約責任;
     (八)解決爭議的方法。
     當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
     第十三條當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。
     第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：
     (一)內(nèi)容具體確定;
     (二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
     第十五條要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。
     商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
     第十六條要約到達受要約人時生效。
     采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。
     第十七條要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。
     第十八條要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。
     第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：
     (一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;
     (二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。
     第二十條有下列情形之一的，要約失效：
     (一)拒絕要約的通知到達要約人;
     (二)要約人依法撤銷要約;
     (三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;
     (四)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。
     第二十一條承諾是受要約人同意要約的意思表示。
     第二十二條承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
     第二十三條承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。
     要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達：
     (一)要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外;
     (二)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達。
     第二十四條要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。
     第二十五條承諾生效時合同成立。
     第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
     采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
     第二十七條承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。
     第二十八條受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。
     第二十九條受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。
    合同法解釋二第篇三
    第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
    第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。
    增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
    第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
    當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
    合同法解釋二第篇四
    第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
    對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。
    第二條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式“訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。
    第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。
    第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
    第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
    第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式“。
    提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責任。
    第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣“：
    (二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。
    對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
    第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為“，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù);對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。
    合同法解釋二第篇五
    第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
    第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
    第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
    當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失“。
    合同法解釋二第篇六
    勞動法第四十六條規(guī)定,工資分配應(yīng)當遵循按勞分配原則,實行同工同酬，勞動合同法解釋一。這里的“同工同酬”,是指用人單位對于從事相同工作,付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者,支付同等的勞動報酬。由此可以看出,同工同酬必須具備三個條件:一是勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容相同;二是在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量;三是同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。
    國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行。
    公平原則是社會公德的體現(xiàn),將公平原則作為勞動合同訂立的原則,可以防止勞動合同當事人尤其是用人單位濫用優(yōu)勢地位,損害勞動者的權(quán)利,有利于平衡勞動合同雙方當事人的利益,有利于建立***穩(wěn)定的勞動關(guān)系。
    最后考慮到勞動合同法是一部社會法,勞動合同立法應(yīng)著眼于解決現(xiàn)實勞動關(guān)系中用人單位不簽訂勞動合同、拖欠工資、勞動合同短期化等諸多侵害勞動者利益的問題。所以從構(gòu)建***穩(wěn)定的勞動關(guān)系的目標出發(fā),立法還是定位于向勞動者傾斜。
    第五條縣級以上人民的政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表,建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制,共同研究解決勞動關(guān)系方面的重大問題。
    由于我國勞動力市場供求關(guān)系不平衡,用人單位往往處于相對強勢的地位,不能平等的對待求職者。招聘單位的情況、信息對求職者的透明度往往是極低的,甚至有些單位還故意發(fā)布虛假信息,欺騙或非法招用求職者。因此,本法對用人單位與勞動者的如實告知義務(wù)作了規(guī)定。
    二、訂立勞動合同應(yīng)當采用書面形式。
    第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位),與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。
    在規(guī)章制度實施過程中,工會或者職工認為用人單位的規(guī)章制度不適當?shù)?有權(quán)向用人單位提出,通過協(xié)商作出修改完善。
    規(guī)章制度是勞動合同的.一部分,要讓勞動者遵守執(zhí)行,應(yīng)當讓勞動者知道。因此,本條規(guī)定,直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當公示,或者告知勞動者。關(guān)于告知的方式有很多種,實踐中,有的用人單位是在企業(yè)的告示欄張貼告示;有的用人單位是把規(guī)章制度作為勞動合同的附件發(fā)給勞動者;有的用人單位是向每個勞動者發(fā)放員工手冊。無論哪種方式,只要讓勞動者知道就可以。
    三、規(guī)章制度的異議程序。
    勞動法第二條對勞動法的適用范圍作了規(guī)定。根據(jù)勞動法第二條和1995年勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》,勞動法的適用范圍具體為:(1)各類企業(yè)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者;(2)個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者;(3)國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員;(4)實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員;(5)其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。排除了公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員,以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等，合同范本《勞動合同法解釋一》。按照當時的設(shè)計,就是將勞動者分為兩部分,一部分是公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員,按照公務(wù)員進行管理;一部分按照勞動法進行管理。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,勞動關(guān)系呈現(xiàn)多樣化,勞動法的調(diào)整范圍已不適用勞動關(guān)系客觀發(fā)展的需要。因此,勞動合同法在勞動法的基礎(chǔ)上,擴大了適用范圍。即增加了民辦非企業(yè)單位等組織作為用人單位,并且將事業(yè)單位聘用制工作人員也納入本法調(diào)整。此外,本法還根據(jù)征求意見的情況和現(xiàn)實勞動關(guān)系的需要,對非全日制用工作了專門規(guī)定。
    1.關(guān)于規(guī)章制度制定程序的引起的爭議。職工參與企業(yè)***管理,是企業(yè)管理制度的一個重要內(nèi)容。這不僅僅是我國社會主義企業(yè)管理的特色,而是世界范圍內(nèi)企業(yè)管理的一個趨勢。職工如何參與企業(yè)管理,在哪些事項上,以什么形式和途徑參與,我國的相關(guān)法律都作了規(guī)定。勞動法第八條規(guī)定:“勞動者依照法律規(guī)定,通過職工大會、職工代表大會或者其他形式,參與***管理或者就保護勞動者合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商?！惫ǖ谌藯l:“企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當聽取工會的意見;召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議,必須有工會代表參加。”公司法第十八條第三款規(guī)定:“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時,應(yīng)當聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?！痹诹⒎ㄟ^程中,草案曾經(jīng)規(guī)定:“規(guī)章制度涉及勞動者切身利益的,應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定?！边@樣規(guī)定曾經(jīng)引起較大的分歧。一種意見認為制定規(guī)章制度和決定重大事項是企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán),是用人單位的“單決權(quán)”。用人單位在制定規(guī)章制度和決定重大事項時只要聽取工會和職工的意見就可以了,規(guī)定經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,如果意見不統(tǒng)一,勢必造成規(guī)章制度或者重大事項久拖不決,用人單位的管理將無所事從。這樣規(guī)定,限制了用人單位的經(jīng)營自主權(quán),實踐中無法操作。另一種意見認為,用人單位制度規(guī)章制度應(yīng)當有勞動者參與,從國外的情況看,涉及職工切身利益的事項,很多都是是用人單位和職工雙方共同決定的內(nèi)容,屬于“共決權(quán)”。我國的《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》規(guī)定,屬于職工代表大會職權(quán)范圍內(nèi)的企業(yè)規(guī)章制度,應(yīng)當經(jīng)職工代表大會審議通過。最后,綜合考慮各方面意見,本法規(guī)定:“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！北痉ㄒ?guī)定是針對所有企業(yè)的規(guī)章制度的制定程序,強調(diào)通過平等協(xié)商確定,并不影響國有企業(yè)繼續(xù)按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
    用人單位的規(guī)章制度既要符合法律、法規(guī)的規(guī)定,也要合理,符合社會道德。實踐中有些用人單位的規(guī)章制度不違法,但不合理,不適當。如有的企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定一頓吃飯只能幾分鐘吃完;一天只能上幾次廁所,一次只能幾分鐘等。這些雖然不違法法律、法規(guī)的規(guī)定,但不合理。也應(yīng)當有糾正機制。因此,本條規(guī)定在規(guī)章制度實施過程中,工會或者職工認為用人單位的規(guī)章制度不適當?shù)?有權(quán)向用人單位提出,通過協(xié)商作出修改完善。
    集體合同制度是當今國際上普遍采用的調(diào)整勞動關(guān)系的一項重要法律制度。集體合同是指企業(yè)職工一方與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項,通過平等協(xié)商達成的書面協(xié)議。集體合同實際上是一種特殊的勞動合同,它具有以下幾個方面的特征:首先,它是一項勞動法律制度;其次,它適用于各類不同所有制企業(yè);第三,集體合同的訂立,主要通過勞動關(guān)系雙方的代表或雙方的代表組織自行交涉解決;第四,集體合同制度的運作十分靈活,沒有固定模式,并且經(jīng)法定程序訂立的集體合同,對勞動關(guān)系雙方具有約束力;第五,集體合同制度必須遵循的一項重要原則,就是勞動關(guān)系雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上相互理解和相互信任。
    本條第一款采取列舉加概括的方式明確了用人單位的范圍,就是說除列舉的三類用人單位外,本款還規(guī)定“等組織”。需要注意的是,這里的“等”,屬于“等外”,也就是說除列舉的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位三類組織外,其他組織與勞動者建立勞動關(guān)系,也適用本法。這三類組織以外的組織如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等,它們的組織形式比較復雜,有的采取合伙制,有的采取合作制,它們不屬于本條列舉的任何一種組織形式,但他們招用助手、工勤人員等,也要簽訂勞動合同。因此,也需要適用本法。
    合同法解釋二第篇七
    合同法司法解釋一是由最高人民法院制定并于1999年公布實施，主要是為了知道司法實踐中，人民法院對合同法的適用。本次司法解釋主要涉及了合同法的適用范圍，訴訟時效，合同的效力以及代位權(quán)和撤銷權(quán)五個方面，下面就是合同法司法解釋一的全文。
    目錄。
    一、法律適用范圍。
    二、訴訟時效。
    四、代位權(quán)。
    五、撤銷權(quán)。
    為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
    一、法律適用范圍。
    第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
    第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
    第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
    第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
    第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
    二、訴訟時效。
    第六條技術(shù)合同爭議當事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為兩年。
    第七條技術(shù)進出口合同爭議當事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過兩年的，人民法院不予保護;尚未超過兩年的，其提起訴訟的`時效期間為四年。
    第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
    第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)。
    但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
    合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
    第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
    四、代位權(quán)。
    第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：
    (一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;。
    (二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;。
    (三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
    (四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
    第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
    第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。
    次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當承擔舉證責任。
    第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
    第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
    受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
    第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
    兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
    第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔保。
    第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
    債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的起訴。
    第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
    第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
    第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。
    第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
    債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依法中止。
    五、撤銷權(quán)。
    第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
    第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
    最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)【2】。
    最高人民法院公告。
    最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)已于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予公布，自1999年12月29日起施行。
    一九九九年十二月十九日。
    為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
    一、法律適用范圍。
    第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
    第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
    第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
    第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
    第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
    合同法解釋二第篇八
    第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當支持。
    第十條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當認定該格式條款無效。
    第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。
    第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認。
    第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的'責任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
    第十四條合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定“，是指效力性強制性規(guī)定。
    第十五條出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。
    合同法解釋二第篇九
    最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)。
    法釋[]第19號。
    12月29日。
    《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》已于1912月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
    為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
    一、法律適用范圍。
    第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
    第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
    第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
    第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
    第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
    二、訴訟時效。
    第六條技術(shù)合同爭議當事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。
    第七條技術(shù)進出口合同爭議當事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護;尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
    第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
    第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
    合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
    第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
    四、代位權(quán)。
    第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：
    (一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;。
    (二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;。
    (三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
    (四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
    第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
    第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。
    次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當承擔舉證責任。
    第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
    第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
    受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
    第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
    兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
    第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔保。
    第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
    債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當裁定駁回債權(quán)人的起訴。
    第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
    第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
    第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。
    第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
    債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當依法中止。
    五、撤銷權(quán)。
    第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
    第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
    第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
    兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
    第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔;第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。
    六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
    第二十七條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。
    第二十八條經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。
    第二十九條合同當事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
    七、請求權(quán)競合。
    第三十條債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許。對方當事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當駁回起訴。
    合同法解釋二第篇十
    甲(債權(quán)人、原告)——乙(債務(wù)人、被告)——丙(第三人)。
    1.撤銷權(quán)是形成訴權(quán);。
    2.原告就被告(債務(wù)人)的管轄;。
    3.第三人的訴訟地位;。
    4.撤銷權(quán)行使的三種情況;。
    《合同法》第74條：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
    撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。
    《合同法解釋(二)》第18條規(guī)定：“債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當支持?！?BR>    第19條規(guī)定：“對于合同法第七十四條規(guī)定的”明顯不合理的低價“，人民法院應(yīng)當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。
    轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
    債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷?！?BR>    5.撤銷后的自始無效;。
    6.一年和五年的限制;。
    《合同法》第75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
    7.必要費用的承擔。
    《合同法》第26條：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔;第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。
    1、考點：合同法的適用范圍，注意法條中“平等主休”幾個字。
    合同法第2規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。
    婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
    2、考點：情勢變更原則。
    所謂情勢原則，就是指在合同有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使繼續(xù)履行會顯示公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同的原則。
    3、考點：幾類有名合同的法律性質(zhì)。
    合同法第130條規(guī)定：買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。
    第212條規(guī)定：租憑合同是出租人將租憑物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。依照第365條的規(guī)定，附有保管費的保管合同應(yīng)是保管人保管寄存人交付的保管物并返還該物，寄存人支付保管費的合同。
    較公讓的觀點是，借貸合同屬于單務(wù)合同。
    4、考點：中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律適用。
    合同法第126條規(guī)定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
    在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作戡探開發(fā)的自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
    民通第142條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定、中華人民共和國聲明保留的條款除外。
    中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
    5、考點：合同爭議的范圍。
    承包經(jīng)營合同轉(zhuǎn)移的是承包經(jīng)營物的使用權(quán);借貸合同轉(zhuǎn)移的是貨幣的使用權(quán)。
    互易合同轉(zhuǎn)移的是財產(chǎn)所有權(quán);倉儲合同是一種勞務(wù)合同。
    7、考點：承諾生效的時間。注意承諾到達要約人時就生效了，而不管其是否知悉。
    合同法第26條規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
    采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條2款。
    8、考點：在招投標活動中各種行為的法律性質(zhì)。
    招標又稱招標公告，是指當事人一方向數(shù)個相對人或者不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因其標的不公開，因此標書內(nèi)容不具備要約的標準，因而招標或招標公告在性質(zhì)上屬于要約邀請;投標是指受招標人許可的人，以接受標書條件向招標人發(fā)出的訂立合同的意思表示，投標在性質(zhì)上屬要約;開標即指公開所有的投標;決標又稱定標，是指招標人公開所有投標進行評比。
    9、考點：交叉要約，屬于理論性較強。
    所謂交叉要約是指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。
    一般認為，從鼓勵交易的需要出發(fā)，可以認定雙方已經(jīng)達成了合意。當然，交叉要約能夠成立合同，是以雙方意思表示在內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達了對方為前提的。
    10、考點：商業(yè)廣告的法律性質(zhì)。
    合同法第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容要符合要約規(guī)定的，視為要約。一般認為，除非在廣告中聲明受此廣告約束，商業(yè)廣告均不是要約。
    11、考點：合同當事人的認定及責任的承擔，涉及民事訴訟的有關(guān)知識。
    最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第52條規(guī)定：借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。
    12、考點：行為成立合同。
    合同法第37條：采有合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
    合同法第42條規(guī)定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。
    第43條規(guī)定：當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。
    14、考點：要約的撤回，注意要約的撤回與要約的撤銷的區(qū)別。
    合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。
    15、考點：要約的撤銷。
    合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
    (1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不得撤銷;。
    (2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。
    第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。
    16、考點：要約不得撤銷的情形。
    合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
    (1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;。
    (2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。
    17、考點：受要約實質(zhì)性變更要約的情形。
    合同法第30條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
    18、考點：承諾不發(fā)生承諾的效力的情形。
    合同法第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。
    第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達受約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效。
    19、考點：承諾不發(fā)生效力的情形。
    參見前引合同法第27、29條的規(guī)定：另外合同法第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
    20、考點：采用合同書形式訂立的合同成立的時間。
    合同法第32條：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。
    21、考點：在存在確認書的情況下合同成立的時間。
    合同法第33條：當事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書合同成立。
    22、考點：合同成立的特殊形式。
    在我國，需要由主管機關(guān)的批準才能生效的合同不多，主要是中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。
    23、考點：表見代理注意表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別。
    合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同、相對人有理由相信行為人有代理權(quán)、該代理行為有效。如在認定“空白合同書”就能夠使“相對人有理由相信”行為人有代理權(quán)。
    24、考點：可撤銷合同、欺詐、重大誤解。應(yīng)注意的是欺詐是一種故意;而重大誤解卻不是;另外還需注意法律對欺詐損害個人利益與欺詐損害國家利益不同的規(guī)定。
    合同法第54條規(guī)定：下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲載機構(gòu)變更或者撤銷：
    (1)因重大誤解訂立的;。
    (2)在訂立合同時顯失公平的。
    一主以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的'情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。
    當事人請求變更的，人民法院或者說仲裁機構(gòu)不得撤銷。
    民通意見第68條規(guī)定：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。
    25、考點：合同無效的情形，注意“以合法形式掩蓋非法目的”與“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的區(qū)別。
    合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：
    (一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益。
    (二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
    (三)以合法形式掩蓋非法目的;。
    (四)損害社會公共利益;。
    (五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
    合同法第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。
    27、考點：重大誤解。
    民通意見第71條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大的損失，可以認定重大誤解。
    28、考點：合同的成立與生效。
    合同法第61條規(guī)定：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議被充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。
    29、考點：仲裁條款的效力，請注意合同法第57條與擔保法第20條的聯(lián)系與區(qū)別。
    仲裁法第20條規(guī)定：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
    30、考點：無權(quán)代理、效力未定合同和善意取得制度。
    合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同、未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認，合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)以通知的方式作出。
    第51條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。
    依善意取得制度，只要受讓人出于善意，就可依法取得動產(chǎn)的所有權(quán)。
    31、考點：附期限的合同，應(yīng)注意附期限的合同自合同簽訂時成立，但自期限到來時生效。
    合同法第46條規(guī)定：當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人為民事法律行為設(shè)定一定期限，并把期限的到來作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的前提。
    附期限與附條件的區(qū)別是：所附的期限必將到來，而所附條件發(fā)生與不發(fā)生并不確定。
    32、考點：效力未定合同和善意取得。
    合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。
    相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。
    善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
    33、考點：無效合同。
    合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：
    (1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;。
    (2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
    (3)以合法形式掩蓋非法目的;。
    (4)損害社會公共利益;。
    (5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
    34、考點：無權(quán)代理和表見代理。
    合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代表權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。
    相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。
    35、考點：欺詐合同的效力。
    合同法第55條：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消失：
    (1)具有撤銷權(quán)的當事人自知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);。
    (2)具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
    因受欺詐而訂立的合同(未損害國家利益)是效力待定的合同，若撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，則合同將為無效;但若撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則合同將是有效的。
    36、考點：合同的變更、訴訟時效、合同管轄。
    合同法第77條規(guī)定：當事人協(xié)商一致，可以變更合同。民通第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。民事訴訟法第24條規(guī)定：因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
    37、考點：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
    土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的成立生效與登記并無干系，但必須經(jīng)過登記才能發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，也即登記是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件，而非合同本身的成立或生效要件。
    37、考點：同時履行抗辯權(quán)。
    合同法共確認了三類抗辯權(quán)，即第66條的同時履行抗辯權(quán)、第67要的先履行抗辯權(quán)及68條的不安抗辯權(quán)。至于先訴抗辯權(quán)，哪是《擔保法》上確立的制度，又稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)未就主債務(wù)的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利。
    38、考點：第三人代為履行合同的責任承擔。
    合同法第65條：當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債力的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。
    39、考點：不安抗辯權(quán)。
    合同法第68條規(guī)定：應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù);(3)喪失商業(yè)信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。
    40、考點：撤銷權(quán)另注意撤銷權(quán)與代位權(quán)的區(qū)別。
    合同法第74條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
    撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。
    合同法解釋第26條規(guī)定：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔;第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。
    合同法解釋二第篇十一
    為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱調(diào)解仲裁法)、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)等相關(guān)法律之規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
    一、解釋的適用范圍。
    第一條用人單位的界定。
    本解釋所指的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、居民委員會以及依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會。企業(yè)設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，屬于本解釋所稱的用人單位;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，不屬于本解釋所稱的用人單位，但可以受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同自然人、家庭和農(nóng)村承包經(jīng)營戶不屬于用人單位。
    第二條住房公積金爭議的處理。
    勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議。(住房公積金管理條例。
    第七條;調(diào)解仲裁法。
    第二條)。
    第三條社會保險爭議的范圍。
    第二條規(guī)定的社會保險爭議，人民法院應(yīng)予受理。
    第二條;民事訴訟法。
    第一百一十一條;社會保險費征繳暫行條例。
    第二十三條、
    第二十七條)。
    二、訴訟主體的確定。
    第四條不具備經(jīng)營資格和掛靠情形下的主體確定。
    勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系發(fā)生爭議，應(yīng)當將用人單位和其出資人作為共同當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應(yīng)當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方作為當事人。
    第九十三條;實施條例。
    第四條)。
    第五條發(fā)包后的主體界定。
    第四條)。
    三、勞動關(guān)系的認定。
    第六條達到法定退休年齡人員的用工認定。
    第四十四條;實施條例。
    第二十一條)。
    第七條企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員的用工認定。
    企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員，與新的用人單位建立了用工關(guān)系的，可按勞動關(guān)系處理，但原用人單位已為其繳納基本生活費或社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，不予支持。
    第十七條;勞動法。
    第七十二條)。
    第八條外國人及臺港澳人員的用工關(guān)系。
    第四條：外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定。
    第八條)。
    第九條涉外企業(yè)用工關(guān)系。
    第十一條)。
    第十條在校學生的用工關(guān)系。
    在校學生實習期間與實習單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。(勞動法。
    第十五條)。
    四、勞動合同的履行。
    第十一條加班事實的舉證責任分配。
    第三十九條;最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定。
    第二條、
    第六條)。
    第六條)。
    第十二條加付賠償金。
    勞動者直接依據(jù)勞動合同法。
    第八十五條;實施條理。
    第三十四條)。
    五、仲裁的受理與時效。
    第十三條仲裁時效期間。
    第二十七條關(guān)于仲裁時效期間的規(guī)定，仍按照當時的法律法規(guī)執(zhí)行。(調(diào)解仲裁法。
    第二十七條、
    第五十四條)。
    第十四條對逾期未受理或裁決無異議又反悔的處理。
    第二十九條、
    第四十三條)。
    第十五條對仲裁機構(gòu)逾期未受理或仲裁的處理。
    因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接向人民法院提起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應(yīng)予受理：
    (一)案件正在排期的;。
    (二)移送管轄的;。
    (三)正在移送或送達延誤的;。
    (四)等待工傷復議或訴訟、評殘結(jié)論的：
    (五)啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的;。
    (六)當事人確有正當理由不能按時參加仲裁活動的：
    (七)其他正當事由。
    第二十九條、
    第四十三條)。
    第十六條終局裁決的認定。
    勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
    第四十七條第。
    (一)項之規(guī)定追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、每一項數(shù)額均不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，該仲裁裁決為終局裁決。
    調(diào)解仲裁法。
    第四十七條。
    第一款第。
    (一)項當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額系指當事人申請仲裁的數(shù)額。(調(diào)解仲裁法。
    第四十七條)。
    第十七條對仲裁申請事項同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項的處理。
    第四十七條、
    第四十八條、
    第四十九條關(guān)于終局裁決的規(guī)定。當事人雙方不服仲裁裁決的，均可依照調(diào)解仲裁法。
    第五十條規(guī)定提起訴訟。(調(diào)解仲裁法。
    第四十七條、
    第四十八條、
    第四十九條、
    第五十條)。
    第十八條對同時起訴與申請撤銷仲裁裁決的處理。
    勞動者一句調(diào)解仲裁法。
    第四十八條的規(guī)定向基層人民法院提起訴訟、同時用人單位一句調(diào)解仲裁法。
    第四十九條的規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理;已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定終結(jié)訴訟。基層人民法院在審理勞動者不服終局裁決的訴訟中，應(yīng)對用人單位的抗辯一并審理。
    第四十九條)。
    第十九條一裁終局案件的上訴權(quán)。
    勞動爭議仲裁委員會依照調(diào)解仲裁法。
    第四十七條規(guī)定作出終局裁決，勞動者不服向人民法院起訴的，人民法院作出一審判決后，雙方當事人均可在法定期間內(nèi)提起上訴。
    用人單位依照調(diào)解仲裁法。
    第四十八條、
    第四十九條)。
    第二十條撤銷仲裁裁決的事由用人單位以不屬于調(diào)解仲裁法。
    第四十九條)。
    七、支付令。
    第二十一條支付令失效后的處理。
    勞動者依據(jù)勞動合同法。
    第三十條。
    第二款和調(diào)解仲裁法。
    第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令。
    勞動者依據(jù)勞動合同法。
    第三十條。
    第二款的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可就爭議事項向調(diào)節(jié)組織申請調(diào)解，也可以依法申請仲裁。
    勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
    第十六條;民事訴訟法。
    第一百九十一條、
    第一百九十二條、
    第一百九十三條、
    第一百九十四條;最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋。
    (二)。
    第十七條;最高人民法院關(guān)于審理涉及，人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定。
    第一條、
    第二條)。
    八、附則。
    第二十二條本解釋的溯及力本解釋自________年____月____日起實行。本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本屆是不一致的，以本解釋的規(guī)定為準。
    第九十八條;調(diào)解仲裁法。
    第五十四條。
    合同法解釋二第篇十二
     第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
     法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。
     民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當依照法律規(guī)定?！?BR>     民法通則的這一規(guī)定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應(yīng)當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。
     如經(jīng)濟合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者外，應(yīng)當采用書面形式。”涉外經(jīng)濟合同法第七條中規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立?！?BR>     技術(shù)合同法第九條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式。”海商法規(guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃)、海上拖航合同都應(yīng)當以書面訂立。
     其他法律對具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認定其為無效。
     如最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應(yīng)當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應(yīng)當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的`規(guī)定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。
     在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。
     一種意見認為，合同法應(yīng)當規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應(yīng)對合同再規(guī)定限制條件。
     在起草的過程中，有關(guān)合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿。
     考慮到既要適應(yīng)現(xiàn)實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對合同形式的規(guī)定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。
     書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協(xié)議。
     口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭議后，難以取證，不易分清責任。
     除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。
     此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。
     根據(jù)雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。
    合同法解釋二第篇十三
    第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
    本條是對因表見代理成立而承擔合同責任的被代理人損害賠償請求權(quán)的解釋。
    表見代理，是指無權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見代理的本質(zhì)是無權(quán)代理，但無權(quán)代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔。表見代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
    相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睂嵺`中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權(quán)訂立合同，單位是否承擔法律責任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。
    根據(jù)法律關(guān)于表見代理的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔合同義務(wù)。只有當締約相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，被代理人才承擔所訂立合同的義務(wù)。
    表見代理制度的適用與代表人責任制度一樣，僅適用于行為人越權(quán)的場合，法人、經(jīng)濟組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，無需適用表見代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時，被代理人應(yīng)當承擔法律責任：
    (一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為
    表見行為指行為人表現(xiàn)出的其享有代理權(quán)的外觀或被代理人表現(xiàn)出的授予行為人代理權(quán)的行為或語言。表見行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權(quán)的外觀，比如，行為人確系代理人但超越了代理權(quán)限。
    行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時代理權(quán)已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權(quán)的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權(quán)，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。
    (二)相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意
    按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的”表述，構(gòu)成表見代理對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權(quán);二是該相信是有理由的。相對人如果不相信行為人有代理權(quán)。
    比如，相對人明知行為人無代理權(quán)，不符合表見代理的要求。相對人雖相信行為人有代理權(quán)，但形成信賴的理由不充分、正當，比如，相對人應(yīng)當知道行為人沒有代理權(quán)，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。按照“誰主張誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意承擔舉證責任。
    并且，由于代理人不具有“代表人、負責人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對人必須要“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。因此，不適用善意推定方法，相對人實際負擔著證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責任。
    由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，尤其是對行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標準，所以一方面相對人的舉證負擔沉重;另一方面人民法院對行為人的代理行為是否構(gòu)成表見代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標準，只能在個案中根據(jù)實施法律行為的具體情形進行判斷。
    案例一甲公司與乙公司在多個領(lǐng)域有合作關(guān)系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔保。擔保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔保。
    丙銀行按照慣常做法，將借款擔保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
    案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財務(wù)部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔保。該財務(wù)部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領(lǐng)導同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔保合同的擔保人蓋章處，蓋上乙公司財務(wù)章。
    后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：財務(wù)部經(jīng)理對外提供擔保未經(jīng)公司授權(quán)，其蓋章行為屬于利用職務(wù)之便。財務(wù)章也不能代表公司。
    以上兩個案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權(quán)終止;案例二的財務(wù)部經(jīng)理因未經(jīng)授權(quán)，沒有代理權(quán)。他們在擔保合同上蓋章的行為均屬于無權(quán)代理。判斷他們所代表的公司是否應(yīng)當承擔擔保責任，關(guān)鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見代理。
    在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔保手續(xù)的代理權(quán)終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關(guān)系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見代理。在該情形中，構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權(quán)終止后，乙公司沒有及時通知有經(jīng)常業(yè)務(wù)關(guān)系的丙銀行。
    在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業(yè)務(wù)往來，也未與乙公司有關(guān)負責人接觸協(xié)商擔保事宜，借款擔保合同由甲公司提供給乙公司財務(wù)部經(jīng)理并僅加蓋財務(wù)章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財務(wù)章是不能證明有理由相信財務(wù)部經(jīng)理有代理權(quán)的，財務(wù)部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見代理。
    如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財務(wù)部經(jīng)理協(xié)商擔保事宜的話，因財務(wù)部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財務(wù)部經(jīng)理有權(quán)決定公司擔保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見代理。
    在該情形中，不構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔保事宜，沒有資格舉證證明是否構(gòu)成表見代理，而甲公司作為營利性法人應(yīng)當知道公司的職能部門不具有對外擔保的授權(quán)，不符合相信行為人有代理權(quán)的要求。
    結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理：
    (1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
    (2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
    (3)行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習慣和理性認識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。
    (4)被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權(quán)或者有書面公開通知授予行為人代理權(quán)，實際上沒有授予，相對人難以知曉。
    (5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。
    (6)被代理人應(yīng)當知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應(yīng)當知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當相對人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應(yīng)當知道”的情形。
    不構(gòu)成表見代理的典型情形有：
    (1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權(quán)的，即便法人或單位有授權(quán)，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權(quán)代理，沒有代理權(quán)。
    (2)違反交易習慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見代理。
    比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔保必須經(jīng)董事會決議，兩公司也建立有互保關(guān)系，而且相互為對方提供過擔保，知曉對方公司在擔保方面的規(guī)定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會授權(quán)，相對人也違反交易習慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見代理。
    (3)已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權(quán)終止后，法人已向有業(yè)務(wù)往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進行了通知，聲明某人代理權(quán)終止。這些業(yè)務(wù)單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領(lǐng)導知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見代理。
    判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當事人的約定和習慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。
    對方如能夠確認更好，如果沒有確認，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發(fā)出，對方否認收到通知的，應(yīng)當由對方負責舉證。一般認為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
    (4)違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為。如果法律明文規(guī)定對某一行為必須有特殊授權(quán)要求，當行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權(quán)證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，主觀上屬于重大過失，不能構(gòu)成表見代理。
    比如，我國修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔保必須經(jīng)股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權(quán)公司代表簽訂為股東擔保的擔保合同。如果相對人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔保合同，其行為不構(gòu)成表見代理。
    表見代理中舉證責任的分配與代表人責任不盡相同。依照《合同法》第49條關(guān)于“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責任的分配是：首先，由被代理人承擔對行為人確系無權(quán)代理的舉證責任。
    比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關(guān)于授權(quán)限制的明確規(guī)定等。其次，由相對人承擔證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責任。
    比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進行舉證。
    舉證是遞進的，即僅當前一個舉證充分后，再遞進到下一個舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權(quán)，則不能進行下一個環(huán)節(jié)的舉證，行為人的.行為將被認為是授權(quán)行為。
    再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權(quán)，則相對人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權(quán)”，如果舉證不充分，則無需進行下一個環(huán)節(jié)的舉證，表見代理即被否認。
    在法院認為“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”時，還要允許被代理人進行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進行證明。通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”進行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進行的，是一個舉證和質(zhì)證的交叉進行的過程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認證。
    一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”，則其主觀上也就當然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，表見代理不成立。
    相比代表人責任制度中的舉證責任分配，表見代理中相對人的舉證義務(wù)明顯沉重，這也是構(gòu)成表見代理比成立代表人責任更加困難的關(guān)鍵所在。
    另一種觀點認為，蓋章只是一個重要的證據(jù)，不宜作為認定表見代理的充分條件而絕對化。如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)知行為人蓋章行為越權(quán)，仍然可以否定表見代理的構(gòu)成。
    我們傾向于后一種觀點，即主張在維護交易秩序的同時，也要注意對單位的保護，不宜僅僅以單位用人或管理不當為由，就輕易裁判單位承擔責任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質(zhì)區(qū)別。
    法人必須通過自然人表達意思表示，因此，只要自然人是無權(quán)代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權(quán)行為，相對人對自身權(quán)利的保護仍然要訴諸表見代理制度。
    當然，簽字和蓋章對相對人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認為，相對人對蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對人持蓋章的合同要求單位承擔合同責任，單位欲以合同系越權(quán)簽訂為由否認合同的效力，其舉證責任明顯要沉重得多。
    總之，在表見代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。
    通過以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
    比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任。”
    雖然該條沒有直接回答“簽訂的經(jīng)濟合同”是否有效，但從“單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟合同對單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，筆者把行為人在擔保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：
    1、單位將業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當知道行為人越權(quán)的除外。
    2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對人明知或應(yīng)當知道行為人越權(quán)的除外。
    3、單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強調(diào)的是行為人在簽訂合同時具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯。
    4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務(wù)，相對人明知或應(yīng)當知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權(quán)”的基礎(chǔ)。
    5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔保合同。此種情形下強調(diào)的是在單位場所，比如辦公場所、會議室、會談室等，足以造成相對人信賴行為人系單位聘用人員。
    1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。
    2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。
    3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔保合同。
    4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同，且相對人明知或者應(yīng)當知道行為人沒有簽訂該類合同授權(quán)的。比如行為人系單位保安，相對人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
    因表見代理成立，被代理人承擔了法律責任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。
    被代理人向行為人主張損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)在于有效代理關(guān)系，即將行為人的無權(quán)代理視為有權(quán)代理，行為人視為代理人，行為人應(yīng)當向被代理人負責，承擔法律責任。表見代理的本質(zhì)仍然是無權(quán)代理，被代理人與行為人之間不存在委托關(guān)系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關(guān)系追究行為人的法律責任。
    在行為人超越代理權(quán)限時，接近于違約責任——行為人違反委托合同的授權(quán)范圍;在行為人代理權(quán)終止后訂立合同損害被代理人時，近似于違反后合同義務(wù)，行為人承擔的賠償責任屬于合同法上責任。
    損害賠償?shù)姆秶?，從侵?quán)責任出發(fā)，應(yīng)當限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對損失負舉證責任。
    第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
    合同法解釋二第篇十四
     第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
     (一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;
     (二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。
     【釋義】本條是對要約不得撤銷的規(guī)定。
     ：(a)要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的;或(b)受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事。”通則對此款作了解釋，說明如下，可作為參考：
     1，要約中不可撤銷的表示不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個有效的聲明，如“這是一個確定的要約”、“我們堅持我們的要約直到收到貴方的回復”等。
     另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來。對于要約中規(guī)定的承諾期限，通則認為，如果當事人所在的法系確定，規(guī)定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當事人所在的法系確定，規(guī)定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個例子說明這個問題。
     第一個例子是，一家旅行社在其發(fā)送的小冊子中通知游客將組織新年度假旅游，并敦促游客在通知后3天內(nèi)預訂，否則過期將可能沒有多少剩余名額。這個聲明本身不表示在這3天內(nèi)該要約不可撤銷。
     第二個例子是，乙準備建樓，向甲發(fā)出要約，其中聲明：“9月1日后價格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷;如果該法系認為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。
     但是，合同法本條第(一)項的規(guī)定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項的規(guī)定，要約中規(guī)定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國家，必須那樣解釋。
     2.有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事這種情況適用誠實信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對要約人有所了解，或者以前在商業(yè)上就有來往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。
     受要約人的信賴也可源于要約本身的性質(zhì)，如對某一項要約的承諾需要受要約人進行廣泛的、費用昂貴的調(diào)查，或者某一要約的發(fā)出意在允許受要約人繼續(xù)向第三方發(fā)出要約。
     受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產(chǎn)所做的準備、購買或者租用材料或者設(shè)備、負擔費用等等。只要這些行為在有關(guān)的貿(mào)易中可被視為是正常的，或者應(yīng)是要約人所預見或者知悉的行為。
     通則也舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，甲是古董商，要求乙在3個月內(nèi)修復10幅畫，價格不超過一個具體金額。
     乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對一幅畫進行修復，然后才能在5天內(nèi)明確答復。甲同意?；趯椎囊s的信賴，乙開始工作，甲在5天內(nèi)不得撤銷要約。
     第二個例子是，為合作參與一個項目的投標，乙向甲發(fā)出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因為甲在投標時信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。
     第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。
     轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
     債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
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     【條文主旨】
     本條是對《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)制度中有償行為類型的目的性擴張解釋以及相關(guān)判斷基準。
     【條文理解】
     一、關(guān)于“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷依據(jù)和判斷標準
     《合同法》第74條第1款后段規(guī)定：“……債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”
     該條規(guī)定，是對債權(quán)人撤銷權(quán)制度中有償行為的具體規(guī)定，將我國債權(quán)人撤銷權(quán)制度對有償行為的適用具體化為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”。而所謂“明顯不合理的低價”，在民法解釋學上被稱為“不確定概念”，其具體適用需要通過法律上的價值補充才能實現(xiàn)。
     立法之所以規(guī)定“不確定概念”，是由于社會生活的復雜多樣所決定的，也是由于立法技術(shù)本身具有的抽象概括和普遍適用性所決定的。
     法律要規(guī)范社會生活和人們的行為，需要確立代表立法者意志并要求全社會一體遵循的法律關(guān)系指導原則和社會生活基本的價值指引，例如“公平正義”、“誠實信用”、“等價有償”等。這些基本原則和價值指引內(nèi)涵抽象，其外延具有不確定性，在適用具體法律關(guān)系時需要進行價值補充，以確定其具有可操作性的確切含義和判斷標準。
     顯然，完全交由個案審理當中個別化的司法自由裁量權(quán)，是難以做到司法尺度和裁量標準的統(tǒng)一的。為了確保法律適用的公平、公正，我國司法審判機關(guān)通常通過由最高審判機關(guān)即最高人民法院制定司法解釋的形式，來確保自由裁量權(quán)的行使在裁判標準上的統(tǒng)一性和正當性。
     本條規(guī)定，就是對如何才能被認定為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，確立判斷的依據(jù)和標準而進行解釋。
     (一)作為判斷依據(jù)的主體基準和時空基準
     債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且系以相當?shù)膶r轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人的積極財產(chǎn)將不因轉(zhuǎn)讓行為而減少。在此情況下，債務(wù)人的行為不構(gòu)成詐害行為，即并未損及債權(quán)人的債權(quán)，無撤銷權(quán)適用的余地。
     但如果債務(wù)人是以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，其性質(zhì)就發(fā)生了變化：因轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)與其對價明顯不具有相當性，導致債務(wù)人積極財產(chǎn)明顯減少，陷于無資力即支付不能，且對該明顯不合理的低價及其導致支付不能的事實債務(wù)人及受益人在主觀上均認知，該轉(zhuǎn)讓行為就構(gòu)成詐害行為，債權(quán)人可得行使撤銷權(quán)。
     對明顯不合理的低價從裁判上進行判斷，需要確立以下主體基準和時空基準：
     (1)時空基準。包括時間基準和空間基準。根據(jù)本條規(guī)定，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進行判斷的時間基準為“交易當時”，即實施交易行為時。
     該基準的合理性在于，對有償行為行使撤銷權(quán)須具備主觀要件，即債務(wù)人與受讓人主觀上具有惡意，而惡意來自行為人對其行為的認知，即知有害于債權(quán)人而為轉(zhuǎn)讓，故只有以實施交易行為時作為判斷基準才能彰顯其惡意。
     應(yīng)當注意的是，此時間基準與本司法解釋第18條釋義中對詐害行為的判斷基準時具有相同的法律意義：本條規(guī)定的時間基準并非單純作為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷基準，其實質(zhì)仍是對作為客觀要件的債務(wù)人的詐害行為進行判斷的時間基準。
     但在判斷詐害行為是否成立時，應(yīng)當遵循第18條規(guī)定中的原則即應(yīng)符合雙重標準：行為時標準和撤銷權(quán)行使時標準。
     權(quán)利行使時標準的意義在于確認債權(quán)人行使撤銷權(quán)時詐害狀態(tài)仍在持續(xù)中，就本條規(guī)定的有償行為而言，意味著按權(quán)利行使時標準判斷，債務(wù)人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓行為此時仍屬“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的詐害債權(quán)行為。
     換言之，如果實施轉(zhuǎn)讓行為時雖符合“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的標準，但在行使撤銷權(quán)時因被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的市價跌落，財產(chǎn)現(xiàn)值已與轉(zhuǎn)讓價一致甚至已低于當時的轉(zhuǎn)讓價，從而詐害行為因被時間“熨平”而消失，債權(quán)人即不得行使撤銷權(quán)。因為撤銷權(quán)行使的目的——恢復債務(wù)人的責任財產(chǎn)以保全債權(quán)在事實上已不能達到，行使撤銷權(quán)已無實益而徒增紛擾。
     對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進行判斷的空間基準，本條規(guī)定為交易當?shù)丶唇灰仔袨榈亍４私灰仔袨榈貞?yīng)當解釋為發(fā)生交易行為的哪一級行政區(qū)劃所在地，本條未臻明確，實務(wù)中只能根據(jù)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的性質(zhì)、種類(土地、房屋等不動產(chǎn)，機器設(shè)備、交通工具、山珍海味、時令果蔬等動產(chǎn))，結(jié)合市場流通、交易慣例、關(guān)稅區(qū)域等綜合因素予以判定。
     (2)主體基準。對是否是以“明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，本條規(guī)定不采主觀標準而采客觀標準，即以“交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”為基準。何為“一般經(jīng)營者的判斷”?理解上仍有疑義。
     如按反向排除的方法，則“一般經(jīng)營者”首先應(yīng)排除非經(jīng)營者，故在二手車交易市場上轉(zhuǎn)讓自有機動車的車主個人，應(yīng)非屬此之所謂“一般經(jīng)營者”。其次，采取客觀標準的意義，就在于排除個別性、偶然性，故違反常識、市場行情和公眾認知的個別判斷、個性化判斷，不屬此之“一般經(jīng)營者的判斷”。
     (二)一般判斷標準
     本條第2款對“明顯不合理的低價”提出了一個一般的參考示范標準：“轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價?！?BR>     何以認為該一般判斷標準只是一個一般的參考示范標準呢?這是因為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的'性質(zhì)具有復雜性，很難用一個標準予以衡量。
     季節(jié)性產(chǎn)品和易腐爛變質(zhì)的時令果蔬在臨近換季或者保質(zhì)期將屆滿時，為回籠資金大幅甩賣，轉(zhuǎn)讓價格可能低于市價的70%，不能一概認為其“明顯不合理”。在市場疲軟、有價無市、資金占用利息損失巨大的情況下，低于市價的70%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有利于挽回經(jīng)營損失時，也不能一概認為其“明顯不合理”。
     反之，在沒有正當理由的情況下，即使以市價的70%甚至80%、90%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，如果造成債務(wù)超過以致支付不能，且債務(wù)人與受讓人對此均有認知，亦未必不能認定其構(gòu)成詐害行為，而任由債權(quán)人行使撤銷權(quán)。
     有鑒于此，本條規(guī)定轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，“一般可以視為明顯不合理的低價”，“一般”意味著排除特殊情形，如前述的換季或保質(zhì)期前回籠資金的甩賣;“可以”意味著應(yīng)視具體情形而定，不作剛性約束;“視為”是立法上使用的法律擬制用語，債務(wù)人、受讓人可以提出相反事實和證據(jù)予以推翻。
     審判實務(wù)中，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，原則上仍應(yīng)按照本條規(guī)定的判斷基準和基本方法綜合進行分析，并予以個案確認，即“人民法院應(yīng)當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認”。
     具體問題具體分析，是解決此類問題最為妥當?shù)姆椒ā！皩D(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”，是就有償行為的補充類型如何認定其構(gòu)成詐害行為所作類推規(guī)定，可參照前述原則予以適用。
     二、有償行為適用債權(quán)人撤銷權(quán)的補充類型——以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)
     債權(quán)人撤銷權(quán)的適用范圍，民法理論上一般區(qū)分為無償行為和有償行為，有關(guān)國家和地區(qū)的立法例也作了相應(yīng)規(guī)定，以貫徹債權(quán)保全制度的目的?！逗贤ā返?4條的規(guī)定，從要件構(gòu)成的角度進行區(qū)分，也包括無償行為和有償行為兩種類型。
     無償行為類型在本司法解釋第18條的理解與適用中已作闡述，本條規(guī)定專就有償行為類型進行解釋，從《合同法》規(guī)定的“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的有償行為類型作目的性擴張解釋，補充規(guī)定了“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”的關(guān)聯(lián)類型。
     如前所述，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且以相當?shù)膶r進行，債務(wù)人的責任財產(chǎn)不會因轉(zhuǎn)讓行為而減少，因此不發(fā)生撤銷權(quán)的適用問題。但債務(wù)人如以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，對價與其財產(chǎn)價值明顯不相當，.則在事實上導致了責任財產(chǎn)的流失。
     如果因此而發(fā)生債務(wù)超過，導致支付不能，損及債權(quán)人債權(quán)，客觀上即成立詐害行為。而以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，同樣存在購人財產(chǎn)的價值與支付的對價明顯不相當，導致債務(wù)人的責任財產(chǎn)不當流失的問題。轉(zhuǎn)讓與收購，行為的指向相反，行為的效果卻是一致的，都導致債務(wù)人減少其積極財產(chǎn)，從而損及債權(quán)。
     《合同法》第74條僅就以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)作出規(guī)定，邏輯上不夠周延，導致對惡意高價收購他人財產(chǎn)損害債權(quán)的行為失卻規(guī)范，存在法律漏洞。本條規(guī)定即據(jù)審判實踐中的經(jīng)驗總結(jié)對此予以補充。
     “以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”應(yīng)由以下要件構(gòu)成：
     (一)客觀要件
     債權(quán)人撤銷權(quán)客觀方面的構(gòu)成要件，乃無償行為和有償行為共同具備的要件。簡言之，須債務(wù)人實施了損害債權(quán)人的詐害行為。該行為應(yīng)符合下列特征：
     1.須為債務(wù)人的行為，且該行為須以財產(chǎn)為標的。符合這一要求的通常為法律行為，包括單獨行為、雙方行為、多方行為等。本條規(guī)定的收購他人財產(chǎn)，即屬雙方法律行為(契約行為)。
     準法律行為、訴訟中的法律行為，也屬可得行使撤銷權(quán)的行為，但下列行為不得為撤銷權(quán)之標的：事實行為，如物之毀滅丟棄，無從撤銷;無效行為，無須撤銷;不作為行為，如屬怠于取得權(quán)利或利益，不得撤銷。
     因撤銷權(quán)之行使對象非財產(chǎn)之增加行為，而系財產(chǎn)之減少行為;如系怠于行使權(quán)利，則為代位權(quán)之對象，亦無撤銷權(quán)之適用;其他不以財產(chǎn)為標的但對財產(chǎn)利益發(fā)生間接影響的行為，如身份行為，訂立勞務(wù)契約的行為，不得撤銷;以禁止扣押的財產(chǎn)權(quán)為標的的行為，因其不列人債務(wù)人的責任財產(chǎn)，且不能強制執(zhí)行，亦不得為撤銷權(quán)之標的。
     2.須債務(wù)人的行為對債權(quán)人造成損害，即構(gòu)成詐害行為。債務(wù)人實施的減少其責任財產(chǎn)的行為，足以影響到債權(quán)完全受償，即構(gòu)成詐害行為。
     其判斷標準有所謂形式上的標準或稱計算上的標準，即債務(wù)超過，但通說認為應(yīng)以支付不能為判斷標準;亦有所謂實質(zhì)上的判斷標準，須得綜合主客觀要件，結(jié)合目的動機是否正當以及方法手段是否妥當?shù)认嚓P(guān)因素就個案進行具體判斷。
     就本條規(guī)定的“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”而論，收購行為如導致債務(wù)人積極財產(chǎn)與正常市價、指導價比較發(fā)生明顯減少，并在此不當減少的范圍內(nèi)發(fā)生債務(wù)超過，致債權(quán)人的債權(quán)無法完全受償時，應(yīng)認定其行為構(gòu)成詐害行為。
     但需注意的是，判斷收購行為的詐害性亦應(yīng)遵循上文所述的判斷基準時上的雙重標準：即不僅發(fā)生收購行為時支付的對價明顯高于被收購財產(chǎn)的市價或者指導價，而且以行使撤銷權(quán)時的市價或指導價衡量，收購該財產(chǎn)的對價仍然明顯高于該財產(chǎn)的市價或指導價。
     如果僅在發(fā)生收購行為時具有詐害性，而當債權(quán)人行使撤銷權(quán)時因被收購的財產(chǎn)市價上升，與收購對價趨于一致甚至已高于收購對價，詐害性即不存在，撤銷該行為對債權(quán)人已不具實益，故不得行使撤銷權(quán)。
     (二)主觀要件
     民法理論認為，對無償行為行使撤銷權(quán)，僅需具備客觀要件;而對有償行為行使撤銷權(quán)，除客觀要件外，尚需具備主觀要件。因無償行為中的受益人沒有支付對價，但卻造成了對債權(quán)的損害，故撤銷無償行為，請求受益人返還財產(chǎn)，債權(quán)人的利益得到保護，受益人的財產(chǎn)利益卻并未受到積極損害，故其要件從寬，無需具備主觀要件。
     而在有償行為，受讓人或者轉(zhuǎn)得人取得財產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，均付出了一定的代價，轉(zhuǎn)讓或者收購行為被撤銷，其財產(chǎn)利益要受到一定程度的積極損害，故其要件從嚴，尚需具備主觀要件。
     所謂主觀要件，即債務(wù)人實施轉(zhuǎn)讓或者收購等有償行為時，需具有詐害意思——即具有惡意，且債務(wù)人的惡意僅為債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件;如果要行使撤銷權(quán)，還需轉(zhuǎn)讓行為或者收購行為中的受讓人、出售人也具有惡意，即以受益人的惡意為撤銷權(quán)的行使要件。以下分述之：
     1.須債務(wù)人為惡意。對惡意的解釋，有希望主義與認識主義兩種學說。前者是指對于行為之有害于債權(quán)，須有積極的希望;后者是指對于行為之詐害性僅需有消極的認識即為已足。
     《合同法》第74條對債務(wù)人的惡意沒有明確規(guī)定，但對受讓人(第三人)的惡意則有明文規(guī)定：“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?BR>     根據(jù)該條規(guī)定，既然受讓人對轉(zhuǎn)讓行為的詐害性要求其“知道該情形”，則應(yīng)當認為積極從事該行為的債務(wù)人也知道其行為對債權(quán)人具有“詐害性”，即債務(wù)人應(yīng)當具有“惡意”;其次，根據(jù)條文“知道該情形”的文字表述，我國《合同法》對債務(wù)人和第三人的“惡意”系采取“認識主義”。應(yīng)當注意的是，衡量債務(wù)人有無惡意，應(yīng)以行為時為基準時。
     行為當時不知其行為有損于債權(quán)人的債權(quán)，雖于行為后有所認識，亦不成立主觀上的惡意，不得行使撤銷權(quán)。對于債務(wù)人惡意的證明，應(yīng)當實行推定規(guī)則。債務(wù)人明知其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，而仍為處分其財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的行為，即可推定其具有惡意。債務(wù)人可就其具有其他資力或沒有詐害的意思另行舉證。
     2.須受益人為惡意。所謂受益人是指由債務(wù)人的行為直接或間接受有利益之人。如轉(zhuǎn)讓行為中的受讓人為直接受益人，受讓人再為轉(zhuǎn)讓行為之轉(zhuǎn)得人為間接受益人。收購行為之出售人亦為直接受益人。
     根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，受讓人(受益人)的惡意是指對轉(zhuǎn)讓行為損害債權(quán)的事實，“知道其情形”，則此“惡意”系采認識主義，即對詐害債權(quán)的事實有所認識即可，其與債務(wù)人是否惡意串通，或者是否具有故意損害債權(quán)人的意圖，則非所問。對受益人的惡意，應(yīng)以受益時為判斷基準。
     如受益當時不知情，受益后方始認識到有害債權(quán)的情形的，不構(gòu)成惡意，債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。
     此外，無論直接受益人(如受讓人)還是間接受讓人(轉(zhuǎn)得人)，須一律具有惡意，否則債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。
     三、債權(quán)人撤銷權(quán)的效力
     債權(quán)人撤銷權(quán)的效力，應(yīng)分別以下不同情形：
     (一)對債務(wù)人的效力
     《合同法解釋(一)》第25條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效?！?BR>     據(jù)此規(guī)定，對債務(wù)人詐害債權(quán)的行為依法撤銷的，該行為自始無效，但系相對無效，即僅就債權(quán)人主張的部分自始無效，超出債權(quán)人主張部分的處分行為仍為有效。
     (二)對受益人的效力
     詐害行為被依法撤銷，對受益人產(chǎn)生雙重效力：其一是僅成立債權(quán)關(guān)系尚未發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移情形的，其債權(quán)關(guān)系因撤銷而消滅;其二是已發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的，受益人得依債權(quán)人之請求，返還其既已受領(lǐng)的財產(chǎn)。
     如受益人二次轉(zhuǎn)讓的，在無償行為情形，轉(zhuǎn)得人如系惡意，自應(yīng)依債權(quán)人請求負返還義務(wù);轉(zhuǎn)得人為善意的，不負返還義務(wù)，而由直接受益人負損害賠償責任。
     在有償行為情形，因有償行為之撤銷，須債務(wù)人、受益人(包括直接受益人及間接受益之轉(zhuǎn)得人)均具有惡意，債權(quán)人才能撤銷詐害行為，故于詐害行為被依法撤銷的情形，直接受益人或間接受益人均得依債權(quán)人請求返還其受讓的財產(chǎn)。
     (三)對債權(quán)人的效力
     民法理論上認為，撤銷權(quán)行使的目的在于保全債務(wù)人的一般財產(chǎn)，作為全體債權(quán)人的共同擔保。因此，債權(quán)人雖然可以請求受益人(轉(zhuǎn)得人)直接向其為財產(chǎn)交付，但不得就該交付物優(yōu)先受償。
     但在債權(quán)人直接受領(lǐng)返還財產(chǎn)的場合，其因此對債務(wù)人負有返還義務(wù)，如果該返還義務(wù)與債務(wù)人所負債務(wù)構(gòu)成抵銷適狀，債權(quán)人可以主張抵銷，從而獲得事實上優(yōu)先受償?shù)男Ч?BR>     否則，債權(quán)人要從受益人返還的財產(chǎn)中受償，仍須依照強制執(zhí)行程序進行，而與其他申請參與分配的債權(quán)人平等受償。當然，債務(wù)人向債權(quán)人為任意履行，而其他債權(quán)人沒有及時主張債權(quán)的，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人也能獲得完全清償，此種情形并不違反債權(quán)平等原則，故其他債權(quán)人不得提出異議。
     【相關(guān)法律法規(guī)】
     《中華人民共和國合同法》
     第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成傷害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
     撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債權(quán)人負擔。
     第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
     第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
     第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。
     第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
     兩個或兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
     第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支出的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔;第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。
    合同法解釋二第篇十五
     第十五條 當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
     條文主旨
     本條是關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的規(guī)定。
     立法背景
     本條規(guī)定的內(nèi)容，在民法學中稱為物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系或者說原因關(guān)系的區(qū)分原則。
     區(qū)分合同效力和登記的效力為我國民法學界普遍贊同，有的學者提出，區(qū)分原則具有如下幾個方面的實際意義：第一，有利于保護買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)。
     在不動產(chǎn)買賣合同成立以后，即使投有辦理不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的登記手續(xù)，但是，因為合同已經(jīng)生效，所以依據(jù)有效合同而交付之后，買受人因此享有的占有權(quán)仍然受到保護。
     即使買受人不享有物權(quán)，但是可以享有合法的占有權(quán)，針對第三人的侵害不動產(chǎn)的行為，可以提起占有之訴。
     第二，有利于確立違約責任。
     如果一方在合同成立之后沒有辦理登記，或者拒絕履行登記義務(wù)，由于合同已經(jīng)成立并生效，此種拒不履行登記的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。
     假如未辦理登記導致合同無效，非違約方將無法要求違約方承擔違約責任。
     第三，有利于保護無過錯一方當事人。
     當事人之間買賣房屋未經(jīng)登記的情況錯綜復雜，如果以登記為合同生效要件，則在因出賣人的原因而未辦理登記手續(xù)的情況下，在房屋價格上漲之后，出賣人有可能以未辦理登記將導致合同無效為理由，要求確認合同無效并返還房屋，這有可能鼓勵一些不法行為人規(guī)避法律，甚至利用房屋買賣欺詐他人，而損害的卻是善意的買受人的利益。
     特別是在房屋已經(jīng)交付使用，買受人對房屋已進行了重大修繕的情況下，如果因未登記而確認合同無效并返還房屋，這確實會妨礙現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。
     如果嚴格的區(qū)分合同效力和登記效力，則可以防止此種現(xiàn)象的發(fā)生。
     學者一般認為，區(qū)分兩種效力不但是科學的，符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明對分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍，區(qū)分當事人的不同法律責任，保障原因合同當事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原則。
     曾有一段時期，我國的司法實踐以及一些立法，對這個問題有不同的認識。
     目前，無論是民法學界，還是法律規(guī)定和司法實踐，對于區(qū)分合同效力和登記效力，在認識上已經(jīng)基本一致。
     《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。
     合同法還規(guī)定了導致合同無效的各種情形。
     在這些情形中，并沒有不動產(chǎn)物權(quán)未依法登記的規(guī)定。
     雖然擔保法有抵押合同自登記之日起生效的規(guī)定，但本法在擔保物權(quán)編抵押權(quán)一章，改變r這一規(guī)定，即不動產(chǎn)抵押登記，只產(chǎn)生抵押權(quán)生效的效力。
     司法實踐也明確了區(qū)分合同效力與登記效力的原則，如最高人民法院1995年《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦。
     并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責令當事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”
     明確指出，不動產(chǎn)登記并不是買賣合同的生效要件，而是其履行行為的組成部分。
     同時還規(guī)定，“土地使用者與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一土地使用權(quán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，并依法辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，土地使用權(quán)應(yīng)由辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方取得。
     轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任?！鞭D(zhuǎn)讓方(即出讓人)因其過錯使得買受人不能取得土地使用權(quán)的，要承擔違約責任。
     顯然，土地使用權(quán)未辦理轉(zhuǎn)讓登記并不影響合同的約束力。
     最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法、若干問題的解釋》規(guī)定，依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)。
     但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理髓記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
     條文解讀
     以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同，它屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，成立以及生效應(yīng)該依據(jù)合同法來判斷。
     民法學將這種合同看成是物權(quán)變動的原因行為。
     不動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效，依法成立生效的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。
     這可能是因為物權(quán)因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物權(quán)的.變動成為不可能;也可能是物權(quán)的出讓人“一物二賣”，其中一個買受人先行進行了不動產(chǎn)磴記，其他的買受人便不可能取得合同約定轉(zhuǎn)讓的物權(quán)。
     有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身是兩個應(yīng)當加以區(qū)分的情況。
     除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，就可以發(fā)生效力。
     合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯(lián)系在一起。
     登記是針對民事權(quán)利的變動而設(shè)定的，它是與物權(quán)的變動聯(lián)系在一起的，是一種物權(quán)變動的公示的方法。
     登記并不是針對合同行為，而是針對物權(quán)的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權(quán)的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
     例如，當事人雙方訂立了房屋買賣合同之后，合同就已經(jīng)生效，如果沒有辦理登記手續(xù)，房屋所有權(quán)不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，但買受人基于有效合同而享有的占有權(quán)仍然受到保護。
     違約的合同當事人一方應(yīng)該承擔違約責任。
     依不同情形，買受人可以請求債務(wù)人實際履行合同，即請求出賣人辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記，或者請求債務(wù)人賠償損失。
    合同法解釋二第篇十六
     第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認。
     本條是對被代理人以行為追認無權(quán)代理合同的解釋。
     無權(quán)代理現(xiàn)象在實踐中比較多見，但通常表現(xiàn)為“事出有因”，無緣無故的無權(quán)代理極為少見，即便有，也多數(shù)屬于犯罪行為。比如，盜用持卡人的信用卡信息以持卡人身份進行消費的，表面看也是無權(quán)代理，但本質(zhì)上構(gòu)成犯罪，不屬于民事糾紛范疇。所謂“事出有因”的無權(quán)代理，一般是三種情形，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
     《民法通則》第66條對此作了明確規(guī)定。這三種情形中，后兩種情形都是存在或者曾經(jīng)存在代理上的授權(quán)，不是無緣無故的，所以是“事出有因”;第一種情形往往是因為被代理人有讓別人誤判的行為或者語言，讓別人誤以為無權(quán)代理人有代理權(quán)，實際上沒有，比如，公開場合說某人是自己的代理人，實際上沒有授權(quán)，所以也是“事出有因”。在無權(quán)代理中，超越代理權(quán)的情形最為常見，其中包括被代理人授權(quán)不明造成代理人超越代理權(quán)限的情況。但也有民法理論認為，法人、經(jīng)濟組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，視為有授權(quán)，不算無權(quán)代理。這一理論值得充分注意。
     按照《民法通則》第“條規(guī)定，無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。沒有追認的行為，由行為人承擔民事責任。這是法律關(guān)于無權(quán)代理的最為基本的、一般性規(guī)定，遵循了原則和例外的邏輯關(guān)系。即，在基本原則上，無權(quán)代理行為不能由被代理人承擔責任，只要確實能夠認定是無權(quán)代理，被代理人原則上就要認定為無辜，要按照免責處理;作為例外，如果被代理人追認無權(quán)代理行為，或者構(gòu)成表見代理(在后面詳述)，被代理人才承擔法律責任。原則和例外這一邏輯關(guān)系不能顛倒過來，如果顛倒過來，把例外當成原則，就成立“有罪推定”，被代理人肯定不服。司法實踐中要尤其注意。
     可以說，確立被代理人原則上不承擔法律責任，例外情況下才承擔法律責任這種法律邏輯關(guān)系，根本上是出于保護被代理人，在被代理人與相對人(即無權(quán)代理行為的相對人)這一對矛盾關(guān)系中，法律傾向于保護被代理人，道理很簡單，因為無權(quán)代理可以五花八門，可以無窮多，如果不保護被代理人，則人人自危，社會秩序混亂，保護無辜的人，正是法律的最基本價值所在。
     然而，保護被代理人不是無限度的，法律規(guī)定的例外情形，就是對保護被代理人設(shè)置了限度，本條司法解釋對以行為方式追認的規(guī)定即是對被代理人實施保護限制情形的另一種細化。具體來說，被代理人如果追認行為人的代理行為或者代理行為構(gòu)成表見代理，被代理人應(yīng)當承擔法律責任，不再受保護。就追認而言，一般是通過意思表示的形式，即言詞表達形式。
     意思表示可以是書面的，也可以是口頭，書面形式的意思表示可以是合同形式、單方意思表示等。非以言詞形式的意思表示進行追認，而是以行為進行追認的，一般比較少見，司法解釋所規(guī)定的“被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認”，屬于被代理人以言詞之外的行為追認無權(quán)代理，可以視為以行為追認的典型。
     被代理人追認行為人的無權(quán)代理，必須全部追認，比如，行為人簽訂的合同，被代理人必須追認合同的全部內(nèi)容。如果被代理人僅追認合同的部分內(nèi)容，則屬于新的要約，不構(gòu)成追認，合同對被代理人也不生效。被代理人以履行合同義務(wù)的行為追認合同，必須是履行合同全部義務(wù)，才能構(gòu)成追認，如果被代理人僅履行部分合同義務(wù)，則只能視為新的要約，能否構(gòu)成新的合同，則取決于相對人是否接受被代理人的部分履行行為。如果相對人接受被代理人的部分履行，則視為接受要約，成立新的合同。此時，行為人訂立的合同對被代理人并不生效，該無權(quán)代理合同仍然由行為人承擔法律責任。
     比如，被代理人授權(quán)代理人購買洗衣機，但代理人同時也購進干衣機，簽訂了同時購買洗衣機和干衣機的合同。被代理人僅將購買洗衣機的貨款支付給相對人(供方)，不能視為追認(因合同的整體性也不宜作部分追認對待)，相對人不能據(jù)此要求被代理人承擔未支付干衣機貨款的違約責任。如果相對人在知悉被代理人僅購買洗衣機的意思表示的情況下接受貨款，或者向被代理人發(fā)貨(也是以行為作承諾表示)，則構(gòu)成新合同，原合同不能約束被代理人，由行為人向相對人承擔法律責任。
     《中華人民共和國民法通則》
     第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的`追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。
     代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任。
     代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
     第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。
    
     第十二條 合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：
     (一)當事人的名稱或者姓名和住所;
     (二)標的;
     (三)數(shù)量;
     (四)質(zhì)量;
     (五)價款或者報酬;
     (六)履行期限、地點和方式;
     (七)違約責任;
     (八)解決爭議的方法。
     當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
     一、合同的主要條款合同的條款是合同中經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現(xiàn)訂立合同的目的。
     合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。
     在訂立合同的過程中，如果一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項達成協(xié)議為條件，則在這些特定事項未達成協(xié)議前，合同不成立。
     如果當事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內(nèi)容留待進一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。
     現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項內(nèi)容簡述如下：
     (一)當事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當事人是合同的主體。合同中如果不寫明當事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當事人的時候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當規(guī)定的當事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準確、清楚。
     (二)標的。標的是合同當事人的權(quán)利義務(wù)指向的對象。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。
     合同的種類很多，合同的標的也多種多樣：
     1.有形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。
     2.無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如商標、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。
     3.勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務(wù)。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進行代理、居間、行紀行為等。
     4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。
     合同對標的的規(guī)定應(yīng)當清楚明白、準確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準確、明白。訂立合同中還應(yīng)當注意各種語言、方言以及習慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。
     (三)數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標的和數(shù)量，即使對其他內(nèi)容沒有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對于有形財產(chǎn)，數(shù)量是對單位個數(shù)、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產(chǎn)，數(shù)量是個數(shù)、件數(shù)、字數(shù)以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務(wù)。數(shù)量為勞動量;對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。
     一般而言，合同的數(shù)量要準確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。
     (四)質(zhì)量。對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學、機械、生物等性質(zhì);對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量指標準、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規(guī)格、等級等體現(xiàn)出來。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。
     合同中應(yīng)當對質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細致、準確和清楚。國家有強制性標準規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標準執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標準的，應(yīng)盡可能約定其適用的標準。當事人可以約定質(zhì)量檢驗的方法、質(zhì)量責任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的條件與期限等。
     (五)價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯怂洞鷥r的貨幣支付。價款一般指對提供財產(chǎn)的當事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務(wù)或者工作成果的當事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設(shè)工程合同中的勘察費、設(shè)計費和工程款等。
     如果有政府定價和政府指導價的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價格應(yīng)當在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關(guān)費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規(guī)定清楚。
     (六)履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當事人履行自己的義務(wù)如交付標的物、價款或者報酬，履行勞務(wù)、完成工作的時間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的;可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。
     不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。
     (七)履行地點和方式。履行地點是指當事人履行合同義務(wù)和對方當事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c。履行地點有時是確定運費由誰負擔、風險由誰承擔以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點在合同中應(yīng)當規(guī)定得明確、具體。
     履行方式是指當事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。
     履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當?shù)穆男蟹绞?，并且在合同中?yīng)當明確規(guī)定。
     (八)違約責任。違約責任是指當事人一方或者雙方不履行合同或者不適當履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當事人的約定應(yīng)當承擔的法律責任。違約責任是促使當事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對于違約責任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。
     但法律的規(guī)定是原則的，即使細致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。
     (九)解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發(fā)生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。
     依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行。當事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當事人可以提起訴訟。
     涉外合同的當事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構(gòu)進行仲裁，也可以選擇在外國進行仲裁。涉外合同的當事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。
     解決爭議的方法的選擇對于糾紛發(fā)生后當事人利益的保護是非常重要的，應(yīng)該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。
     當事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項內(nèi)容，也作為合同的主要條款。
     二、關(guān)于合同的示范文本在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認為，由于經(jīng)濟貿(mào)易活動的多樣性，如果當事人缺乏經(jīng)驗，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對此應(yīng)當在合同法中作出規(guī)定。
     因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當事人訂立合同更加認真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項、容易引起糾紛的情況。
    合同法解釋二第篇十七
    是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
    指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。
    又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。
    指當事人雙方互負對待給付義務(wù)的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務(wù)，旨在使他人因此負有對待給付的義務(wù)。
    指合同當事人僅有一方負擔給付義務(wù)的合同。
    指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。
    指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。
    指當事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同，即“一諾即成”的合同。
    又稱要物合同，指當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。
    指應(yīng)當或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。
    指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可采取書面形式。
    指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。
    指以其他合同的存在而為存在前提的合同。
    指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。
    指將來應(yīng)當訂立的合同。
    指訂約當事人訂立合同是為自己設(shè)定權(quán)利，使自己直接取得和享有某種利益。
    指訂約當事人并非為了自己設(shè)定權(quán)利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發(fā)生效力。
    即基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債權(quán)和合同債務(wù)。
    指債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)定而享有的請求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利。
    指債務(wù)人依據(jù)法律或合同所承擔的義務(wù)，即債務(wù)人向債權(quán)人為特定行為的義務(wù)。
    指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。
    指當事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實守信，以善意的方式履行義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。
    指獨立的、平等的市場主體之間就其所有的財產(chǎn)和利益實行的交換。
    又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價或報價等，是一種意思表示，但不是法律行為。
    又稱引誘要約，指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。
    指要約人在要約發(fā)出以后，未達到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約，從而阻止要約生效的意思表示。
    指要約人在到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。
    指要約喪失了法律拘束力，即不再對經(jīng)約人和受要約人產(chǎn)生拘束。
    指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示。
    指受要約人未在承諾期限內(nèi)作出承諾。
    指受要約人在發(fā)出承諾通知后。以承諾正式生效之前撤回其承諾。
    指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。
    指在合同訂立過程中，一方因違背其依誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失時所應(yīng)承擔的損害賠償責任。
    指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同。
    指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
    指對合同及其相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。
    指合同關(guān)于某事項應(yīng)有規(guī)定而未規(guī)定的現(xiàn)象。
    又稱合同債權(quán)，指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請示給付并予以保有的權(quán)利。
    簡稱為主義務(wù)，指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。
    簡稱為從義務(wù)，指不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足。
    指當事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護等義務(wù)，違反它即構(gòu)成締約過失責任。
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    合同法解釋二第篇十八
     第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：
     (二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。
     對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
     本條是對《合同法》交易習慣的解釋。
     本條對《合同法》中交易習慣這一概念進行了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認定交易習慣的規(guī)則，確定了交易習慣的舉證責任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習慣這一概念的法條。
     《合同法》中直接包含交易習慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務(wù)和合同權(quán)利義務(wù)終止后的后合同義務(wù);第61條和第125條規(guī)定的是補充協(xié)議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務(wù)。
     包含交易習慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據(jù)第61條中的交易習慣填補合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習慣這一概念。
     可見，廣泛運用交易習慣來確定當事人的真實意思，是《合同法》的一個重要特色，而通過司法解釋對交易習慣概念進行準確界定對于正確理解和適用法律具有重要意義。
     本條解釋規(guī)定，認定《合同法》所稱交易習慣的前提條件是該交易習慣“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”，即交易習慣必須適法。強制性規(guī)定的目的就是控制和限制當事人的行為，因此，當事人不能通過協(xié)議或者交易習慣等理由來規(guī)避強制性規(guī)定的適用。例如，《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！痹摋l是關(guān)于物權(quán)法定原則的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定。因此，即使典權(quán)在實踐中存在，法院也不能基于習慣做法而認定其物權(quán)效力。
     另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規(guī)范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規(guī)范的主要目的，是在當事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當事人的意思進行補充。所以，如果交易習慣可以表明當事人“另有約定”，則應(yīng)認為該交易習慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用。《合同法》中引用第61條規(guī)定時多采取“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應(yīng)當……”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應(yīng)以交易習慣為準。
     需要注意的是，如果某種習慣只是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當事人并不知曉，則任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于這種習慣做法。
     本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習慣的規(guī)則〔以下簡稱規(guī)則(一)和規(guī)則(二)〕：“(一)在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法;(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法?！边@兩條規(guī)則充分體現(xiàn)了合同法“締約自由”的原則，即當事人只應(yīng)受其所同意的習慣做法的約束。
     (一)規(guī)則(一)的理解與適用
     1.客觀要件和主觀要件
     在規(guī)則(一)中，確定某種做法是交易習慣的要求有兩個：一個是客觀要件，即“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習慣地域性和行業(yè)性的特點。確定交易習慣的另一個要求是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道”。
     由此可見，這里所說的交易習慣和我們通常所說的交易習慣是有很大區(qū)別的。如果某種習慣做法僅僅在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)被通常采用，則該種習慣做法并不足以被認定是交易習慣。交易習慣的認定強調(diào)該種習慣做法主觀上為交易對方一汀立合同時所知道或者應(yīng)當知道，即習慣做法不能約束不知道該做法的對力一當事人。
     2.對“知道或者應(yīng)當知道”的理解
     因為規(guī)則(一)所要求的只是“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習慣做法只要經(jīng)常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完個有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規(guī)則(一)的客觀要件。在這種情況下，因為這些做法都無法排他地確定，所以當事人的“知道或者應(yīng)當知道”對于將某種做法認定為交易習慣就非常重要，是將一種普通意義上的習慣認定為交易習慣的基本依據(jù)。
     尤其需要強調(diào)的是，本解釋對主觀要件采取了非常嚴格的界定，要求必須是“知道或者應(yīng)當知道”，而不能是“同意、認可”。也就是說，“知道或者應(yīng)當知道”的要求不能強化為“同意、認可”;交易對方不承擔了解和掌握特殊交易習慣的注意義務(wù)。
     這種對于“知道或者應(yīng)當知道”的界定是相當嚴格的，意味著即使某種習慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領(lǐng)域、某行業(yè)無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應(yīng)當知道”的情況下才受到這種習慣做法的約束?？梢?，本規(guī)則中的“知道或者應(yīng)當知道”要求加強了對不了解當?shù)亓晳T或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗的相對人的保護，也體現(xiàn)了對當事人意思的尊重和私法自治的要求。
     通過規(guī)則(一)確定的交易習慣不同于學說上通常所說的習慣法，因為這里的交易習慣的效力基礎(chǔ)在于當事人的意思。從這個角度出發(fā)也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習慣做法相沖突，則這種習慣做法就不能被認定為交易習慣。
     需要注意區(qū)分的是，_上述嚴格要求并不妨礙“知道或者應(yīng)當知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附隨義務(wù)的確定應(yīng)當采取某種習慣做法，而交易對方并未對此表示反對，則應(yīng)當認為此種習慣做法可以認定為《合同法》所稱的交易習慣。
     3.對“訂立合同時”的理解
     從交易習慣的時間性特點來看，規(guī)則(一)要求交易習慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法”。依據(jù)本規(guī)則，交易方不得以合同成立后交易對方才得知的交易習慣為依據(jù)對其主張附隨義務(wù)或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現(xiàn)為當事人通過協(xié)商一致對合同內(nèi)容進行變更。
     4.對“交易對方”的理解
     需要特別一子以強調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對方”的“知道或者應(yīng)當知道”，故認定交易習慣并不要求當事人雙方在合同訂立時都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當知道”某種習慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應(yīng)當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習慣，但這并不妨礙訂立合同時并不知道該習慣做法的一方主張該交易習慣。
     但如果乙發(fā)現(xiàn)該習慣做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據(jù)規(guī)則(一)主張該交易習慣?？梢园l(fā)現(xiàn)，這樣規(guī)定有利于在加強對缺乏經(jīng)驗一方保護的同時，避免有經(jīng)驗的一方逃避依交易習慣而應(yīng)履行的義務(wù)。
     (二)規(guī)則(二)的理解與適用
     在規(guī)則(二)中，確定某種做法是交易習慣要求該做法是“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。當事人雙方的實際履行行為直接表明了他們對合同含義的真實理解，所以如果當事人雙方經(jīng)常使用某種習慣做法，就可以公平地認為該種習慣做法構(gòu)成了理解和解釋當事人雙方表達及行為的共同基礎(chǔ)，應(yīng)當認定為交易習慣。另一方面，交易習慣一經(jīng)確立，當事人就會出于對該交易習慣的信賴進行承諾，履行附隨義務(wù)和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應(yīng)當根據(jù)誠實信用原則保護這種信賴。
     當事人雙方經(jīng)常使用某種習慣做法可以和交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當事人也可以通過證明交易對方“知道或者應(yīng)當知道”來主張該交易習慣;在不一致的情況下，則只能適用規(guī)則(二)來主張該交易習慣。需要注意的是，如果僅僅在當事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認定為交易習慣。
     另外，此處的習慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環(huán)境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習慣做法可以被用來作為證明交易習慣的證據(jù)。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改進服務(wù)，開始提供上述證明，則法院不宜根據(jù)后來形成的交易習慣認定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。
     (三)規(guī)則(一)和規(guī)則(二)的關(guān)系
     相較而言，規(guī)則(一)比規(guī)則(二)的適用范圍更廣，因為規(guī)則(一)除了可以適用于多次反復交易外，還可以適用于當事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)則(一)和規(guī)則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對于交易習慣的認定應(yīng)當綜合考慮規(guī)則(一)和規(guī)則(二)，認定的交易習慣應(yīng)盡量和規(guī)則(一)及規(guī)則(二)都能協(xié)調(diào)一致。如果確實不可能滿足上述要求，則應(yīng)認為規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)，即認為當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。
     需要注意的是，這里規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)的理由在于規(guī)則(一)中的“知道或者應(yīng)當知道”直接體現(xiàn)了當事人的意思，因而最接近當事人的真實意思。如果是普通的地區(qū)習慣或者行業(yè)習慣，即僅僅滿足了規(guī)則(一)中客觀要件的習慣做法，則應(yīng)當認為規(guī)則(二)中的習慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習慣或者行業(yè)習慣，這也是因為當事人在系列交易過程中形成的習慣做法更能體現(xiàn)當事人的真實意思。
     本條解釋規(guī)定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！痹撆e證責任的內(nèi)容應(yīng)按照本條規(guī)定中兩個規(guī)則的具體要求來確定。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(一)確定的交易習慣，則其不僅需要證明地方習慣或行業(yè)習慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應(yīng)當知道該習慣。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(二)確定的交易習慣，則其應(yīng)證明在爭議案件前雙方已經(jīng)通過經(jīng)常使用建立了所主張的習慣做法。
     另外，因為本條解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對交易習慣的舉證責任承擔，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應(yīng)嚴格依照本條分配舉證責任。
     《中華人民共和國合同法》
     第二十二條承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
     第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
     采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
     第六十條當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。
     當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
     第六十一條合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。
     第九十二條合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
     第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
     合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋。
     第一百三十六條出賣人應(yīng)當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料。
     第二百九十三條客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。
     第三百六十八條寄存人向保管人交付保管物的，保管人應(yīng)當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。
    合同法解釋二第篇十九
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     本條是關(guān)于導致合同無效的“強制性規(guī)定”的解釋。
     本條是在《合同法解釋(一)》基礎(chǔ)上，遵循《合同法》基本精神，進一步對《合同法》第52條第(5)項作出的限縮性解釋。既完善了合同無效制度，對尊重當事人意思自治，嚴格適用合同無效制度促進經(jīng)濟發(fā)展和創(chuàng)新同樣意義重大。
     無效是對法律行為最為嚴厲的否定性評價。在私法領(lǐng)域，對于合同行為的最嚴厲懲罰莫過于宣告合同無效。對于那些損害國家利益、社會公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對類似行為加以阻嚇、懲罰，保護公共利益，維護公平正當?shù)纳鐣刃?，引導建立誠信的市場交易秩序的恰當和有效的手段。
     然而，我們同樣應(yīng)當意識到，合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，打破了當事人對自我財產(chǎn)的安排，導致當事人合同利益的落空。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，將使普通公民和市場交易主體喪失對于交易安全的信任，市場將缺乏活力，整個社會資源將大量浪費。我國的民事立法起步于上世紀80年代，正處于經(jīng)濟改革初期。
     當時，由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟模式仍然占據(jù)主導地位，且觀念和思維依然以政府干預為主，因此，三大合同法中國家干預的色彩較為濃厚，審判實踐中對于違反法律規(guī)定的合同不作區(qū)分就宣告無效的現(xiàn)象也較為常見，當事人意思自治的空間相對有限，市場交易的活躍程度、市場主體的創(chuàng)新能力以及交易的效率受到極大影響。
     與1981年以及1993年修訂的《經(jīng)濟合同法》不同，1999年的《合同法》改變了那種一直以來認為違反法律和行政法規(guī)就無效的觀點，于第52條第(5)項明確了違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同才是無效合同。我們認為，《合同法》的基本目標是通過合同這一私人間的合意使人們能實現(xiàn)私人目的，從而鼓勵交易?！逗贤ā返?2條所反映出的合同效力制度的立法價值取向應(yīng)當是，以《合同法》的基本目標為指導，在無礙社會基本秩序的'前提下，盡可能維持合同效力，尊重當事人意思自治，實現(xiàn)社會效益最大化。
     在各種導致合同無效的原因當中，違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效的原因之一。強制性法律規(guī)定是國家行政權(quán)力透過法律干預經(jīng)濟、社會秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。
     其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強制性規(guī)定的行為，應(yīng)使其無效，否則強制性規(guī)定的法意將失去其基本價值，形同虛設(shè)。為此，我國《合同法》第52條第(5)項進一步明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，于是法律和行政法規(guī)中的強制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《合同法》第52條這一“管道”而進人有關(guān)基本民事生活和市場交易的私法領(lǐng)域，從而實現(xiàn)其干預目的。
     這并非我國所獨有的創(chuàng)設(shè)，從比較法的角度來看，第52條第(5)項類似的規(guī)定在多數(shù)國家和地區(qū)都存在著，且通過對其適用的松緊控制，不同程度上發(fā)揮著國家對經(jīng)濟生活的調(diào)控作用。有學者比喻說，公法中的強制性規(guī)定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進特洛伊城，搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整。在這個意義上，如何適用第52條第(5)項的規(guī)定便成為協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。
     如果不加以區(qū)分地允許強制性規(guī)定通過第52條第(5)項的“管道”作用影響民事行為的效力，那么很多無損公共利益的合同將致無效，《合同法》鼓勵交易的基本目的也難以實現(xiàn)。
     因此，我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，限制不適當?shù)拿袷滦袨?，也要防止不恰當?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全，并防止一些當事人濫用“違反國家強制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護誠信的市場交易主體的合法權(quán)利。
     鼓勵交易、創(chuàng)造財富是《合同法》的重要精神。如何審慎并正確地認定合同的效力，影響著當事人對合同效力以致交易結(jié)果的合理期待，直接關(guān)系到市場交易是否穩(wěn)定、有序、安全和高效。為此，《合同法》不但區(qū)分了合同無效與可撤銷，并于第52條通過窮盡式列舉的方式明確了合同無效的五種具體情形，即：
     (1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
     (2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
     (3)以合法形式掩蓋非法目的;
     (4)損害社會公共利益;
     (5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
     從而極大地扭轉(zhuǎn)了以前動輒以欺詐、脅迫、顯失公平以及違反地方法規(guī)而認定合同無效，導致正常的交易鏈條斷裂，當事人對于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大減少了認定為無效合同的數(shù)量。
     與此同時，針對第52條第(5)項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的理解，《合同法解釋(一)》對“法律、行政法規(guī)”的范圍進行了限縮性的澄清解釋，其第4條指出：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”
     該規(guī)定明確了“法律、行政法規(guī)”的范圍，強調(diào)人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。當然，這并非意味著完全排除了地方性法規(guī)和行政規(guī)章作用，事實上，如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導致?lián)p害社會公共利益，則完全可以根據(jù)《合同法》第52條第(4)項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認合同無效。
     因此，地方性法規(guī)和行政規(guī)章有些時候可以作為判斷是否損害社會公共利益的參考。但毋庸置疑，《合同法解釋(一)》在《合同法》基礎(chǔ)上進一步明確地縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。這無疑是正確的。
     然而，隨著《合同法》的實施，如何判斷和識別導致合同無效意義上的強制性規(guī)定，日益成為司法實踐中突出的問題。
     (一)對強制性規(guī)定作進一步細化解釋的理論基礎(chǔ)