析民法論文（專(zhuān)業(yè)22篇）

    通過(guò)總結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的共性與規(guī)律，為今后的知識(shí)積累提供指導(dǎo)和啟示。在總結(jié)中，可以提出問(wèn)題或反思，以促進(jìn)個(gè)人的成長(zhǎng)和提高。以下是小編為大家整理的一些建筑設(shè)計(jì)案例和建筑師作品，供大家參考和欣賞。
    析民法論文篇一
    作為一門(mén)與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的法律學(xué)科，民法在維護(hù)公民權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)和諧方面起著重要作用。為了更好地理解和應(yīng)用民法，我閱讀了大量的相關(guān)文獻(xiàn)和案例研究，并撰寫(xiě)了一篇關(guān)于民法的論文。在這個(gè)過(guò)程中，我深入研究了民法的基本理念和原則，探討了其在實(shí)踐中的應(yīng)用，對(duì)此我有了一些深刻的體會(huì)和心得。
    段落二：對(duì)民法理念的思考。
    在研究過(guò)程中，我對(duì)民法的理念進(jìn)行了深入思考。民法的核心理念是保護(hù)私權(quán)，并通過(guò)規(guī)范各種民事關(guān)系維護(hù)公民的合法權(quán)益。同時(shí)，民法也注重平衡不同權(quán)益之間的關(guān)系，減少權(quán)益沖突，促進(jìn)社會(huì)和諧。通過(guò)對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)案例的研究，我認(rèn)識(shí)到保護(hù)私權(quán)和維護(hù)公共利益之間的緊密關(guān)系，必須在平衡二者的基礎(chǔ)上推進(jìn)民事法律的發(fā)展。
    段落三：民法實(shí)踐中的挑戰(zhàn)與對(duì)策。
    實(shí)踐是檢驗(yàn)理論正確性和適用性的關(guān)鍵。在撰寫(xiě)論文的過(guò)程中，我進(jìn)一步深入了解了民法在實(shí)踐中面臨的挑戰(zhàn)以及應(yīng)對(duì)策略。首先，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和全球化的進(jìn)程，民事關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜，民事糾紛的數(shù)量和種類(lèi)也日益增多，這給民法的實(shí)踐帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。為此，我們需要加強(qiáng)司法體系和專(zhuān)業(yè)人才建設(shè)，提高民事糾紛的解決效率和質(zhì)量。其次，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展給民法帶來(lái)了新的問(wèn)題，例如網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物糾紛和個(gè)人信息保護(hù)等，我們應(yīng)及時(shí)跟進(jìn)并加以解決。此外，還需要不斷完善民法的立法和司法解釋?zhuān)_保其在實(shí)踐中的適用性和公正性。
    段落四：法學(xué)研究的價(jià)值與影響。
    通過(guò)閱讀大量的文獻(xiàn)和案例，我深刻認(rèn)識(shí)到法學(xué)研究對(duì)社會(huì)的價(jià)值和影響。法學(xué)研究不僅可以提供理論支持和指導(dǎo)，還可以為法律實(shí)踐提供經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和借鑒。通過(guò)對(duì)各種法律問(wèn)題的研究，我們可以進(jìn)一步完善和發(fā)展民法，為社會(huì)提供更好的法律環(huán)境。此外，法學(xué)研究也可以促進(jìn)法律文化的傳承和創(chuàng)新，提高公民的法律意識(shí)和素養(yǎng)，推動(dòng)社會(huì)的法治進(jìn)程。因此，我們應(yīng)當(dāng)重視法學(xué)研究的重要性，不斷深化法學(xué)理論的研究和實(shí)踐應(yīng)用。
    段落五：個(gè)人的成長(zhǎng)與展望。
    在撰寫(xiě)論文的過(guò)程中，我不僅學(xué)到了很多有關(guān)民法的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，也提高了自己的研究和寫(xiě)作能力。通過(guò)文獻(xiàn)研究和案例分析，我提高了對(duì)問(wèn)題的分析和解決能力，培養(yǎng)了批判性思維和邏輯思維。同時(shí)，我也意識(shí)到自己在研究方法和文獻(xiàn)篩選上還有提升空間，需要不斷學(xué)習(xí)和進(jìn)步。未來(lái)，我將繼續(xù)深入研究法學(xué)理論，擴(kuò)大研究領(lǐng)域，為法學(xué)研究和法律實(shí)踐做出更大的貢獻(xiàn)。
    總結(jié)：
    通過(guò)對(duì)民法的學(xué)習(xí)和研究，我深入了解了民法的理念、挑戰(zhàn)和法學(xué)研究的價(jià)值與影響。民法在維護(hù)公民權(quán)益和促進(jìn)社會(huì)和諧方面具有重要作用，同時(shí)也面臨著新的挑戰(zhàn)和問(wèn)題。通過(guò)不斷深化研究和學(xué)習(xí)，我們可以推動(dòng)民法的發(fā)展和完善，為社會(huì)提供更好的法律環(huán)境。我將繼續(xù)努力學(xué)習(xí)，以期為法學(xué)研究和法律實(shí)踐做出更大的貢獻(xiàn)。
    析民法論文篇二
    公司合并是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中較為常見(jiàn)的一種企業(yè)活動(dòng)，在成熟的資本市場(chǎng)，公司合并是企業(yè)迅速做大的有效途徑之一，如美國(guó)在線(aol)與時(shí)代華納、惠普與康柏的合并，都因造就了行業(yè)的巨無(wú)霸而倍受矚目。當(dāng)前，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革、國(guó)企戰(zhàn)略改制等進(jìn)一步的深入，我國(guó)的公司合并步伐亦進(jìn)一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。
    公司合并中，不僅涉及原有公司股東權(quán)益保護(hù)、公司員工利益，而且對(duì)公司債權(quán)入等相關(guān)利益人都會(huì)產(chǎn)生重大影響。因此，對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)受到各國(guó)立法的重視，其原因在于公司的有限責(zé)任制度，即股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制度的確立意味著原則上公司的債權(quán)人不能對(duì)股東提出請(qǐng)求，只能要求公司償還債務(wù)。有限責(zé)任制度是公司法的基本制度之一，美國(guó)學(xué)者巴特爾(n．m．butter)說(shuō)，“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明，其產(chǎn)生的意義甚至超過(guò)蒸汽和電的發(fā)明。川有限責(zé)任在為股東帶來(lái)福音，減少投資風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，卻給公司的債權(quán)人留下了隱患。因此在公司的有限責(zé)任制度前提下，如何使公司合并不對(duì)債權(quán)人造成不法侵害就廣為關(guān)注。
    我國(guó)公司合并起步較晚，又處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行初期，所以關(guān)于公司合并相關(guān)的法律法規(guī)屈指可數(shù)。特別是在債權(quán)人利益保護(hù)方面，存在著諸多問(wèn)題，侵害債權(quán)人的現(xiàn)象嚴(yán)重?？梢哉f(shuō)，僵化的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制與不合理的公司法相關(guān)規(guī)定，已成為了我國(guó)公司合并無(wú)法逾越的障礙。因此，如何完善公司法關(guān)于合并中債權(quán)人保護(hù)制度，改善消極僵化的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制，建立卓有成效的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則就成為了公司立法及學(xué)者們努力的方向。在此背景之下，筆者將從多視角對(duì)公司合并中的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制進(jìn)行探討。
    二、課題背景及研究意義。
    公司合并是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中較為常見(jiàn)的一種企業(yè)活動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)改革、國(guó)企戰(zhàn)略改制等進(jìn)一步的深入，我國(guó)的公司合并步伐亦進(jìn)一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。
    20xx年修訂的我國(guó)公司法試圖達(dá)到對(duì)公司合并中債權(quán)人利益的保護(hù)目的。但事與愿違，由于保護(hù)機(jī)制的消極僵化，遠(yuǎn)未達(dá)到公司法保護(hù)公司合并中債權(quán)人利益的預(yù)期目標(biāo)。《公司法》第一條規(guī)定：公司法的重要作用之一是為公司債權(quán)人的利益提供保護(hù)。此種保護(hù)始于公司設(shè)立之際，貫穿于公司營(yíng)運(yùn)之中，終于公司清算之時(shí)。第一百七十四條規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！惫痉ǖ诙倭阄鍡l第一款規(guī)定：“公司在合并、分立、減少注冊(cè)資本或者進(jìn)行清算時(shí)，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)公司處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款?！贝巳龡l規(guī)定為公司合并時(shí)對(duì)債權(quán)人保護(hù)確定了基本原則，但是從理論及實(shí)踐看，我國(guó)立法和程序設(shè)計(jì)上仍存在許多缺陷。
    在公司合并中沒(méi)有出現(xiàn)而在合并后才出現(xiàn)的原被合并方的債務(wù)應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承但？債權(quán)人的利益應(yīng)如何保護(hù)？又應(yīng)如何平衡企業(yè)與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)呢？這種債務(wù)因在合并時(shí)尚未顯現(xiàn)或因條件未成就而尚未發(fā)生，直到合并后才顯現(xiàn)或發(fā)生，這種“公司合并中的隱性債務(wù)”對(duì)于債權(quán)人以及合并后的公司而言都是極為頭疼的問(wèn)題。若處理不好，債權(quán)人及合并公司的利益都會(huì)受到極大損害。所以我們有必要用立法的形式來(lái)解決這種問(wèn)題。除此之外，企業(yè)合并的債權(quán)人保護(hù)程序還存在很多問(wèn)題，如：我國(guó)公司法雖然定了債權(quán)人保護(hù)程序，但是并未明確規(guī)定違反此規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，僅有第兩百零五條第一款規(guī)定了罰款和責(zé)令改正，懲罰幅度過(guò)?。粵](méi)有賦予債權(quán)人以相應(yīng)的權(quán)利來(lái)保護(hù)自己的利益。雖然我國(guó)公司法規(guī)定了最為嚴(yán)格的保護(hù)程序，但是這條規(guī)定在實(shí)踐中的操作性并不好，往往成為一紙空文；沒(méi)有關(guān)于公司合并的限制性規(guī)定和公司合并無(wú)效的規(guī)定；我國(guó)公司合并的概念很小，僅指有限責(zé)任公司和股份有限公司的吸收合并和新設(shè)合并；我國(guó)公司法僅規(guī)定了對(duì)債權(quán)人的保護(hù)措施，并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人以外的其他的相關(guān)利益主體的保護(hù)措施等。
    針對(duì)上述問(wèn)題，公司合并中的債權(quán)人保護(hù)應(yīng)基于“對(duì)債權(quán)提供適度保護(hù)，平衡債權(quán)人保護(hù)與公司利益、合并效益”的原則，采用事前防范與事后補(bǔ)救相結(jié)合的方式，在此基礎(chǔ)上對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)范圍、強(qiáng)化債權(quán)債務(wù)概括繼承的原則，詳細(xì)規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權(quán)人保護(hù)程序；對(duì)債權(quán)人進(jìn)行平等的保護(hù)，但又要根據(jù)實(shí)際情況的不同，對(duì)不同的債權(quán)人要具體情況具體分析；要明確公司未履行債權(quán)人保護(hù)程序、未對(duì)債權(quán)人清償或擔(dān)保時(shí)進(jìn)行合并的法律后果。同時(shí)，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)的時(shí)候還要注意保護(hù)公司的合法權(quán)益，以求雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，進(jìn)而體現(xiàn)法律平等公正的理念。
    三、課題研究目標(biāo)和內(nèi)容。
    1、研究對(duì)象、目標(biāo)與研究方法。
    本課題的研究對(duì)象是公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制，通過(guò)現(xiàn)狀闡述和研究分析，結(jié)合當(dāng)下國(guó)情以期得出立法上和程序上對(duì)于債權(quán)人利益保護(hù)進(jìn)一步完善的具體建議。筆者將根據(jù)不同的具體內(nèi)容，分別側(cè)重運(yùn)用不同的研究方法，大體說(shuō)來(lái)可以包括引用、解釋、量化分析、比較研究以及綜合歸納等方法。
    2、基本提綱（擬）。
    論公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)引言（擬用案例引出題目）。
    一、公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)概述。
    (一)公司合并的意義。
    1.公司合并的內(nèi)涵。
    2.公司合并的法律性質(zhì)。
    3.公司合并的意義。
    (二)公司合并中的債權(quán)人地位分析。
    1.公司合并中的債權(quán)人的界定。
    2.公司合并中債權(quán)人弱勢(shì)地位剖析。
    (三)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的理論依據(jù)。
    1.公司解散、清算說(shuō)。
    2.債務(wù)人更替說(shuō)。
    3.債務(wù)人公司財(cái)產(chǎn)減少說(shuō)。
    二、公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的原則與范圍。
    (一)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的原則。
    1.適度保護(hù)原則。
    2.事前防范與事后補(bǔ)救相結(jié)合原則。
    3.效益優(yōu)先兼顧公平原則。
    (二)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的范圍。
    1.關(guān)于債權(quán)人保護(hù)范圍的兩種學(xué)說(shuō)。
    2.評(píng)析債權(quán)人保護(hù)范圍。
    三、公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的程序設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)困境。
    (一)告知。
    1.告知的內(nèi)容。
    2.告知的形式。
    3.告知的時(shí)間。
    4.告知的效力。
    析民法論文篇三
    1論文格式圖：
    曲線圖的縱.橫坐標(biāo)必須標(biāo)注量、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定符號(hào)、單位(無(wú)量綱可以省略)，坐標(biāo)上采用的縮略詞或符號(hào)必須與正文中一致。
    2論文格式表：
    表應(yīng)有表題，表內(nèi)附注序號(hào)標(biāo)注于右上角，如xxx1)(讀者注意：前面引號(hào)中的實(shí)際排版表示方式應(yīng)該是1)在xxx的右上角)，不用﹡號(hào)作附注序碼，表內(nèi)數(shù)據(jù)，空白代表未測(cè)，一代表無(wú)此項(xiàng)或未發(fā)現(xiàn)，代表實(shí)測(cè)結(jié)果確為零。
    3論文格式數(shù)學(xué)、物理和化學(xué)式：
    一律用.表示小數(shù)點(diǎn)符號(hào)，大于999的整數(shù)和多于三位的小數(shù)，一律用半個(gè)阿拉伯?dāng)?shù)字符的小間隔分開(kāi)，不用千位擻，，小于1的數(shù)應(yīng)將0列于小數(shù)點(diǎn)之前。例如9,652應(yīng)寫(xiě)成9652;.319,325應(yīng)寫(xiě)成0.31325。應(yīng)特別注意區(qū)分拉丁文、希臘文、俄文、羅馬數(shù)字和阿拉伯?dāng)?shù)字;標(biāo)明字符的正體、斜體、黑體及大小寫(xiě)、上下角，以免混同。
    4論文格式計(jì)量單位：
    論文中使用的各種量、單位和符號(hào)，必須遵循國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)gb3100-82，gb3101-82，gb3102/1-13-82等的規(guī)定.單位名稱(chēng)和符號(hào)的書(shū)寫(xiě)方式，一律采用國(guó)際通用符號(hào)。沒(méi)有相應(yīng)符號(hào)的非物理量單位可使用中文(如件、臺(tái)、人等)，它們可以與其他單位的符號(hào)構(gòu)成組合單位(如件每秒的符號(hào)為件/s)。
    5參考文獻(xiàn)格式。
    論文參考文獻(xiàn)的寫(xiě)法應(yīng)按下列次序著者/題名/出版事項(xiàng)，由于論文的參考文獻(xiàn)品種繁多，擇其主要示例如下：
    即著錄論文的'著者的姓和名的首字母(中國(guó)人寫(xiě)全姓名)，出版年，句點(diǎn)，論文題目，句點(diǎn)，期刊名縮寫(xiě)，卷(期):頁(yè)(每卷編連續(xù)頁(yè)碼的期刊不寫(xiě)期)。
    多著者的參考文獻(xiàn)標(biāo)注，在著錄文獻(xiàn)的著者時(shí)，如著者為三人以內(nèi)，全部著錄，如為四人以上，只著錄至第三著者，加etal.，著者最后的兩人之間，不加、和等類(lèi)似的連接詞。
    析民法論文篇四
    選題最好能建立在平日比較注意探索的問(wèn)題的基礎(chǔ)上，寫(xiě)論文主要是反映學(xué)生對(duì)問(wèn)題的思考，詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文。
    1、論無(wú)權(quán)處分行為。
    2、論不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。
    3、論居住權(quán)。
    4、商品房預(yù)售。
    合同。
    中買(mǎi)受人利益的保護(hù)。
    5、論保證期限。
    6、物的擔(dān)保與人的擔(dān)保關(guān)系論。
    7、論債權(quán)人代位權(quán)。
    8、學(xué)生傷害事故中侵權(quán)責(zé)任研究。
    9、論建筑物區(qū)分所有權(quán)。
    10、??論物權(quán)法基本原則(之一)。
    析民法論文篇五
    民法作為一門(mén)傳統(tǒng)的實(shí)體部門(mén)法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調(diào)整社會(huì)成員之間的關(guān)系，維護(hù)個(gè)人利益。在我國(guó)，民法是指調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。然而相對(duì)于民法而言的經(jīng)濟(jì)法則是一門(mén)新興學(xué)科，“經(jīng)濟(jì)法”由18世紀(jì)法國(guó)空想社會(huì)主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來(lái)的，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在國(guó)外存在近百年，在我國(guó)僅二三十年的歷史。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念問(wèn)題，學(xué)界存在頗多觀點(diǎn)，筆者贊同武漢大學(xué)漆多俊教授的觀點(diǎn)，即經(jīng)濟(jì)法調(diào)整在國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，保障國(guó)家調(diào)節(jié)、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱(chēng)。
    (一)二者的表層區(qū)別。
    1、二者的調(diào)整對(duì)象及其特點(diǎn)不同。經(jīng)濟(jì)法主要是調(diào)整經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，故其調(diào)整不可避免地帶有公共性和干預(yù)性;民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其調(diào)整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關(guān)系不屬于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。
    2、二者的主體不同。經(jīng)濟(jì)法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)和宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調(diào)控有關(guān)的市場(chǎng)主體，因公、私主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位存在明顯的差異性，故經(jīng)濟(jì)法對(duì)二者實(shí)施“差異保護(hù)”以實(shí)現(xiàn)二者實(shí)質(zhì)上的“平等”目標(biāo);民法的主體則只包括自然人和法人兩個(gè)私主體，民法對(duì)這兩個(gè)主體實(shí)施“平等保護(hù)”，因?yàn)樽匀蝗撕头ㄈ嗽诿穹ㄉ系姆扇烁衿降仁翘摂M的，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實(shí)存在的，故民法追求的是“形式平等”。
    3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個(gè)人本位，強(qiáng)調(diào)意思自治，保障私權(quán)利，這種權(quán)利即可以是法定的也可以由當(dāng)事人約定，個(gè)人可以將選擇放棄或轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利;而經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產(chǎn)物，其主要表現(xiàn)為公法性質(zhì)，它以社會(huì)為本位，以維護(hù)社會(huì)利益為宗旨，通過(guò)公權(quán)力的介入對(duì)社會(huì)整體進(jìn)行調(diào)整，這種依法律規(guī)定的社會(huì)性公共權(quán)力必須有序進(jìn)行，不可隨意放棄、轉(zhuǎn)讓或變更。
    4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個(gè)法律中權(quán)利和義務(wù)誰(shuí)居于主導(dǎo)地位的問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)法和民法根本目標(biāo)的不同決定了二者利益本位的價(jià)值取向不同：民法主張“個(gè)人本位”，社會(huì)成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會(huì)危害社會(huì)整體利益;而經(jīng)濟(jì)法主張“社會(huì)本位”，即保障社會(huì)整體利益的最大化，既要保證經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同時(shí)也要兼顧環(huán)境、社會(huì)等綜合目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)正義，體現(xiàn)為對(duì)經(jīng)濟(jì)弱者的保護(hù);對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求;以及，反貧困;強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會(huì)安全;對(duì)環(huán)境的保護(hù)等等。
    5、二者的國(guó)際通用程度不同。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)規(guī)則，雖然各國(guó)民法具體規(guī)定因各國(guó)具體國(guó)情而異，但各國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國(guó)際通用性;經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，根據(jù)不同國(guó)家的政治體制和國(guó)家發(fā)展階段水平的不同，社會(huì)所噬待解決的問(wèn)題也各不相同，故各國(guó)經(jīng)濟(jì)法具有國(guó)別差異性。
    (二)二者的深層區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法與民法作為社會(huì)學(xué)科中的法。
    學(xué)理論，兩者的基本假設(shè)不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關(guān)于主體的假設(shè)不同。民法誕生于市民社會(huì)，市民與市民之間是均質(zhì)、平等的，同時(shí)市民又具有經(jīng)濟(jì)人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無(wú)法保障他人與社會(huì)的利益;經(jīng)濟(jì)法的主體既包括代表公權(quán)力的管理主體，也包括代表私權(quán)利的市場(chǎng)主體，這兩種主體的地位實(shí)質(zhì)上是有差別、不平等的，而經(jīng)濟(jì)法的主體主要呈現(xiàn)社會(huì)人的性質(zhì)，即在追求經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)還要兼顧社會(huì)利益。2、二者關(guān)于市場(chǎng)整體的假設(shè)不同。民法是在商品經(jīng)濟(jì)條件下個(gè)人追求利益的產(chǎn)物，眾多個(gè)人的集合便形成了市場(chǎng)，即市場(chǎng)整體是市場(chǎng)個(gè)體的簡(jiǎn)單相加，市場(chǎng)個(gè)體利益的增加也就是市場(chǎng)整體利益的增加，亞當(dāng)·斯密認(rèn)為“個(gè)體利益的最大化必然能帶來(lái)整體利益的最大化”，故民法對(duì)市場(chǎng)整體利益的保護(hù)最終是為了保障個(gè)體追求利益的順利進(jìn)行;而經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)整體是個(gè)體有機(jī)地結(jié)合,市場(chǎng)個(gè)體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場(chǎng)整體利益的增加,市場(chǎng)個(gè)體差異很大,不同市場(chǎng)個(gè)體在市場(chǎng)中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關(guān)于市場(chǎng)與政府功能的假設(shè)不同。民法認(rèn)為市場(chǎng)是萬(wàn)能的，政府是無(wú)能的，市場(chǎng)是“無(wú)形的手”足以使”使社會(huì)資源分配達(dá)到最佳狀態(tài)，政府只需充當(dāng)“守夜人”的角色;然而經(jīng)濟(jì)法既認(rèn)為市場(chǎng)存在缺陷，也認(rèn)為政府存在缺陷。當(dāng)市場(chǎng)失靈的時(shí)候，必須要加強(qiáng)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，即由亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)理論向凱恩斯的`國(guó)家干預(yù)理論發(fā)展，但是當(dāng)政府失靈的時(shí)候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時(shí)也要運(yùn)用法律約束和規(guī)范政府的干預(yù)行為。
    經(jīng)濟(jì)法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關(guān)聯(lián)，互為補(bǔ)充。首先，二者調(diào)整范圍的關(guān)聯(lián)性。經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系可分為部分的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系?？v向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，主要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整;而橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要是交易關(guān)系和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其中交易關(guān)系主要由民商法調(diào)整，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。二者都在不同程度上對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，民法屬第一次調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法是第二次調(diào)整。其次，二者調(diào)整功能的互補(bǔ)性。民法強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位，注重保障個(gè)人利益，尊重個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)自由支配的權(quán)利，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)人過(guò)分追逐私利的最大化必然會(huì)損害社會(huì)公共利益;經(jīng)濟(jì)法則是強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，國(guó)家通過(guò)采取強(qiáng)制性措施管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)修正市場(chǎng)運(yùn)行的缺陷、實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益的最大化的目標(biāo)。再次，二者在調(diào)整的原則和方法上的互補(bǔ)性。民法是從市民社會(huì)中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點(diǎn)，其理念是自由主義;而經(jīng)濟(jì)法以追求社會(huì)整體利益為其立法宗旨，即站在社會(huì)整體的角度，通過(guò)法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，消除極端個(gè)體權(quán)利本位對(duì)整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的消極影響，以解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。結(jié)語(yǔ)：筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科是毋庸置疑的。
    經(jīng)濟(jì)法和民法在七大部門(mén)法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系之中，只有協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，才能充分發(fā)揮二者對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范和調(diào)節(jié)作用。
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    析民法論文篇六
    概括起來(lái)說(shuō)，民法原則是民法規(guī)則能夠形成的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有民法原則也就沒(méi)有民法規(guī)則，民法原則的存在在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以彌補(bǔ)民法規(guī)則的缺陷，有些系爭(zhēng)案件，裁判者可以直接放棄使用民法規(guī)則，而使用民法原則。
    民法原則以及民法規(guī)則是日常生活中我們最經(jīng)常運(yùn)用的法律規(guī)范，兩種之間有著一定的聯(lián)系，即都適用于民法領(lǐng)域，但是兩種之間更多的是差異。
    民法原則可以分為兩大類(lèi)，一類(lèi)是民法基本原則，這一類(lèi)原則民法涉及到的所有領(lǐng)域，比如上述提及的誠(chéng)實(shí)信用原則等，另一類(lèi)是民法具體原則，這類(lèi)原則主要是應(yīng)用在具體的領(lǐng)域，比如上述提及的適當(dāng)履行原則就屬于具體原則。
    兩者之間有著一定的區(qū)別，首先，基本原則應(yīng)該是根本準(zhǔn)則，其所做出的規(guī)定，使用與整個(gè)民法，范圍非常廣，而具體原則只適用于民法中的特定領(lǐng)域，其適用范圍比較窄，而且在制定具體原則時(shí)，不能違背基本原則;其次，民法中涉及到的基本原則，是民法自身價(jià)值的一種體現(xiàn)，其對(duì)執(zhí)法以及手法都是一種指導(dǎo)，而民法中涉及到的具體原則，盡管能夠體現(xiàn)民法的基本價(jià)值。
    但是在生活中，其直接反映的確是普通價(jià)值，其指導(dǎo)的意義也僅限于特定的領(lǐng)域;最后，民法基本原則能夠反映出現(xiàn)階段社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，而且其體現(xiàn)的是統(tǒng)計(jì)階級(jí)的意志，而民法具體原則則難以體現(xiàn)出上述兩點(diǎn)，即使體現(xiàn)是間接體現(xiàn)。
    民法規(guī)則與民法原則相比，更加具體，其主要反映在法律規(guī)則中，兩者之間的差別主要體現(xiàn)在如下方面：首先，內(nèi)容方面，民法規(guī)則更顯具體，其形成的要素有兩點(diǎn)，一是構(gòu)成要件，二是法律后果，執(zhí)法人員在進(jìn)行裁定時(shí)，只能依靠這兩點(diǎn)，幾乎不能進(jìn)行自由裁量，而明民法原則更顯抽象，不僅沒(méi)有構(gòu)成要件，也沒(méi)有相應(yīng)的法律后果，這就需要執(zhí)法人員依據(jù)所遇到的.問(wèn)題進(jìn)行裁量，有時(shí)還需要對(duì)其價(jià)值進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。
    其次，范圍方面，民法規(guī)則因?yàn)樗?guī)定的內(nèi)容非常具體，因此其主要應(yīng)用在具體的民事案件中，而民法原則所規(guī)定的內(nèi)容屬于概括形式，因此其使用的范圍比較廣;再次，適用方法方面，民法規(guī)則的適用方法主要是全有或者全無(wú)，其主要應(yīng)用在特定的案件中，而民法原則的適用方法則不如此，這主要依據(jù)民法原則所具有強(qiáng)度而定，有些民法原則強(qiáng)度大，因此可以作為案件的指導(dǎo)，而有些原則強(qiáng)度不大，則其指導(dǎo)意義不強(qiáng)。
    最后，作用方面，民法規(guī)則從某方面來(lái)說(shuō)，作用要大于民法原則，因?yàn)槊穹ㄒ?guī)則中規(guī)定詳細(xì)，執(zhí)法者不容易出現(xiàn)錯(cuò)誤。
    總結(jié)起來(lái)說(shuō)，民法規(guī)則與民法原則都是民法制度中不可缺少的一部分，如果沒(méi)有民法規(guī)則，則民法制度將會(huì)失去其該有的強(qiáng)制力，也就是一種硬度，而民法制度中如果缺少民法原則，否則民法規(guī)則也就失去了支撐的基礎(chǔ)。
    二、放棄民法規(guī)則而改用民法原則裁判系爭(zhēng)案件。
    目前我國(guó)對(duì)民法規(guī)則所具有的規(guī)定就是既要具備構(gòu)成要件，也需要具備法律后果，這樣的規(guī)定使得民法規(guī)則完全可以應(yīng)用在系爭(zhēng)案件中。
    但是有些系爭(zhēng)案件如果使用民法規(guī)則，不僅不利于問(wèn)題的解決，甚至?xí)斐筛鼮閲?yán)重不公正的后果，這時(shí)就需要裁判者放棄使用民法規(guī)則，而應(yīng)該使用民法原則。
    放棄民法規(guī)則而改用民法原則處理系爭(zhēng)案件。
    在我國(guó)確有實(shí)例。
    在改革開(kāi)放初期，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商取得國(guó)有土地使用權(quán)，但根本無(wú)力開(kāi)發(fā)，就以該國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)，從銀行貸款;同時(shí)或稍后將期房預(yù)售給民眾，而后卷款潛逃。
    待還本付息的期限屆滿，作為抵押權(quán)人的銀行援用《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》)第36條第1款關(guān)于“抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國(guó)家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，行使抵押權(quán)，似乎無(wú)可非議。
    但是，大量購(gòu)房業(yè)主則會(huì)錢(qián)房?jī)煽眨瑫?huì)釀成嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。
    于此場(chǎng)合，有些主審法院放棄《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第36條第1款的適用，不支持抵押權(quán)人關(guān)于行使抵押權(quán)的訴求。
    例如，海南省是由政府與抵押權(quán)人協(xié)商處理，由政府取代潛逃的開(kāi)發(fā)商地位。
    從民法規(guī)則與民法原則之間關(guān)系的層面分析，這可能是運(yùn)用幾種民法原則解決系爭(zhēng)案件的表現(xiàn)。
    三、結(jié)語(yǔ)。
    綜上所述，可知作為維護(hù)社會(huì)的主要法律規(guī)范，無(wú)論是民法原則，還是民法規(guī)則都不能缺少，兩者之間盡管差異比較大，但是互相之間的聯(lián)系也十分緊密，在具體的案件裁判時(shí)，裁判者更多的是依照民法規(guī)則，如果出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的不公平之后，才會(huì)使用民法原則，因此現(xiàn)實(shí)生活中，民法規(guī)則所起到的作用更大，而民法原則的作用則稍遜色，但是作為民法規(guī)則的基礎(chǔ)，裁判者應(yīng)該將兩者有效的融合，這樣才能更加公平。
    [參考文獻(xiàn)]。
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    析民法論文篇七
    而平等的觀念是一個(gè)富有爭(zhēng)議的法哲學(xué)命題。
    本文旨在對(duì)民法平等原則的一些基本問(wèn)題進(jìn)行探討。
    平等觀念源于古希臘的自然法思想,并且是在與特權(quán)的斗爭(zhēng)中產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。
    公元前5世紀(jì)的希臘政治家伯里克利在雅典陣亡國(guó)葬典禮的演講中,第一次響亮地提出了“在公民私權(quán)方面,人人平等”的口號(hào)。
    在古羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中,羅馬法深受希臘自然法思想的影響。
    公元2,卡拉卡拉帝頒布了著名的“安東尼亞那敕令”,正式廢除了市民與臣民的區(qū)別,從而使羅馬帝國(guó)境內(nèi)的居民一般都取得了市民權(quán),使平等觀念成為羅馬法和法學(xué)發(fā)展的根本性支柱,并使羅馬法獲得世界性意義。
    恩格斯曾明確指出,平等是民法產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ),“這樣,至少對(duì)自由民來(lái)說(shuō)產(chǎn)生了私人的平等。在這種平等的基礎(chǔ)上,羅馬法發(fā)展起來(lái)了,它是我們知道的以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式?！痹诜饨ǖ闹惺兰o(jì),農(nóng)奴制下的人身關(guān)系是依附性的,不存在主體之間的平等,民法亦隨之衰落。
    當(dāng)社會(huì)發(fā)展到資本主義階段,“大規(guī)模的貿(mào)易,特別是國(guó)際貿(mào)易,尤其是世界貿(mào)易,要求有自由的、在行動(dòng)上不受限制的商品所有者,他們作為商品生產(chǎn)者來(lái)說(shuō)是有平等權(quán)利的,他們根據(jù)對(duì)他們來(lái)說(shuō)全都平等的(至少在各該當(dāng)?shù)厥瞧降鹊?權(quán)利進(jìn)行交換”。
    資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家為此提出了“人人生而平等”的主張。
    法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)取得政權(quán)后,便在《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》中提出了公民在法律面前人人平等的原則。
    《法國(guó)民法典》第八條將這一原則具體化規(guī)定為“一切法國(guó)人均享有民事權(quán)利”,并于第七條規(guī)定:“民事權(quán)利的行使,不以按照憲法與選舉法所取得的政治權(quán)利為條件。”其他西方國(guó)家的法律也作了類(lèi)似的規(guī)定。
    無(wú)產(chǎn)階級(jí)建立了社會(huì)主義國(guó)家之后,民法之平等原則得到了進(jìn)一步的完善。
    平等原則作為一個(gè)民法原則,當(dāng)然地具備基本原則的一般功能,包括立法準(zhǔn)則,行為準(zhǔn)則和司法準(zhǔn)則,補(bǔ)充立法不足創(chuàng)造司法解釋等諸種功能。
    同時(shí),平等原則又具有獨(dú)特的功能。
    第一,平等原則是民法基本原則體現(xiàn)的基石。
    正如上文分析,其他基本原則都是平等原則的具體體現(xiàn),是平等原則外化的結(jié)果。
    第二,平等原則是私法自治的基石。
    “市民法”包含了“私法”“、私權(quán)法”、“市民社會(huì)的法”等諸多信息,成為一個(gè)特殊的理念。
    私法與公法之分野,其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即為“主體平等”,民法中的平等原則是私法自治的基礎(chǔ)。
    “私法自治尊重人,關(guān)心人,視人為終極關(guān)懷,這極大地喚發(fā)了人的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性,這種主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮,必將給社會(huì)創(chuàng)造極大的財(cái)富?！痹谶@個(gè)層面上,平等原則的功能已經(jīng)躍出了民法的.基本原則體系,而成為統(tǒng)率民事法律的立足點(diǎn)。
    (一)相同事務(wù)相同對(duì)待。
    相同的事物相同地對(duì)待,是隨著社會(huì)環(huán)境的變遷、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、歷史傳統(tǒng)觀念的改變、人們信仰的轉(zhuǎn)換、社會(huì)道德判斷標(biāo)準(zhǔn)的變化而被賦予了不同的含義。
    正如哈特所說(shuō)的,其“有兩部分組成:一致的或不變的特征,概括在‘相同的事物相同地對(duì)待’的格言之中;流動(dòng)的或可變的標(biāo)準(zhǔn),就任何既定的目標(biāo)來(lái)說(shuō),它們是在確定有關(guān)情況是相同或者是不同所使用的標(biāo)準(zhǔn)。
    ”這就像什么是真、高、暖的觀念一樣,這些觀念都隱含地參照著一個(gè)隨著不同事物進(jìn)行分類(lèi)而變化地標(biāo)準(zhǔn)。
    一個(gè)高個(gè)子的男孩可能與一個(gè)矮個(gè)子的成人的身高一樣,一個(gè)溫暖的冬天可能與一個(gè)冷涼的夏天的氣溫一樣,一個(gè)偽造的金剛石則可能是一個(gè)真正的古董。
    可是,平等的觀念卻比這些觀念更為的復(fù)雜。
    因?yàn)楦甙?、冷暖、大小有具體的可計(jì)量的數(shù)字作為依據(jù)。
    可是,作為價(jià)值觀念的平等卻是無(wú)法用具體的數(shù)字作為判斷依據(jù),人們必須根據(jù)具體的情況不斷地檢驗(yàn)各種法律原則包含地判斷標(biāo)準(zhǔn)的有效性。
    在判斷影響人們生活的法律規(guī)范的適用結(jié)果是否符合法律規(guī)范本身所追求的目標(biāo),即公平、正義。
    為此,我們只能用自己的雙眼仔細(xì)地、認(rèn)真地觀察人們的生活。
    也只有站在生活的基礎(chǔ)上,才能知道法律規(guī)范到底產(chǎn)生了什么樣的作用。
    (二)所有權(quán)平等保護(hù)。
    1、個(gè)體公平。
    過(guò)去我們一直有一種錯(cuò)誤的觀念,認(rèn)為只有社會(huì)整體利益的實(shí)現(xiàn)的前提下才會(huì)有個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn),并將社會(huì)整體的利益就等同于個(gè)人的利益,個(gè)人利益與社會(huì)利益相沖突的時(shí)候,個(gè)人利益必須給社會(huì)利益讓路、個(gè)人利益必須為社會(huì)利益做出犧牲。
    這種觀念的危害性是巨大的,我國(guó)早期的“生產(chǎn)大躍進(jìn)”、“公社化運(yùn)動(dòng)”無(wú)不以國(guó)家利益、集體利益為旗號(hào),可是其結(jié)果不僅國(guó)家利益、集體利益沒(méi)能夠得到很好的維護(hù)和發(fā)展,對(duì)個(gè)人利益更是造成了嚴(yán)重侵害。
    可見(jiàn),社會(huì)整體利益并不等于個(gè)人利益,有些時(shí)候還會(huì)與個(gè)人利益相對(duì)抗。
    2、私有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)。
    私有財(cái)產(chǎn)一經(jīng)產(chǎn)生,對(duì)它進(jìn)行指責(zé)的聲音也就從未間斷過(guò)。
    人們總是批評(píng)私有財(cái)產(chǎn)制度的建立,僅僅是為了保護(hù)擁有社會(huì)大多數(shù)財(cái)富的富人的權(quán)益,只是富有階級(jí)統(tǒng)治非富有階級(jí)的工具。
    但是,我們不得不承認(rèn)私有制在人類(lèi)發(fā)展過(guò)程中的重大作用。
    當(dāng)今,雖然所有權(quán)的行使已經(jīng)受到相當(dāng)大的限制――即所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)理論,但是人們依然像信仰上帝一樣堅(jiān)持“私有財(cái)產(chǎn)非經(jīng)法律規(guī)定不得侵犯”的信念。
    這是因?yàn)?所有權(quán)的保護(hù)有其特殊意義:不因所有者的階級(jí)、性別、宗教信仰、種族、社會(huì)地位、膚色、年齡以及財(cái)產(chǎn)價(jià)值的大小,都受到同等的保護(hù)。
    這樣,人與人之間的差異就在所有權(quán)這一概念之中消失了。
    人與人之間只有“你的”與“我的”區(qū)別;而沒(méi)有貴賤之分沒(méi)有特權(quán)階級(jí)。
    所謂的“從身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變”,其實(shí)就是從“身份”向“所有權(quán)”的轉(zhuǎn)變。
    (三)法律的形式合理性。
    民法上的平等原則還要求法律必具備形式上的合理性。
    何為“形式合理性”呢?法律是明確的、自成一體的獨(dú)立體系,只要有確定的事實(shí),就一定能確定應(yīng)適用的法律,就一定能得出一個(gè)正確的判決。
    這種觀點(diǎn)被稱(chēng)為“法律形式主義”或“規(guī)則主義”。
    它堅(jiān)持法律的確定性和結(jié)果的惟一性。
    連接這兩者之間的紐帶則是形式邏輯推理。
    整個(gè)法律運(yùn)作就如同一臺(tái)加工機(jī)床,只要提供一定的材料,就一定會(huì)產(chǎn)生確定的產(chǎn)品。
    這種法律觀曾在現(xiàn)代法制形成過(guò)程中占據(jù)主流地位。
    馬克思?韋伯認(rèn)為歐洲特別是大陸法系的國(guó)家的法律具備邏輯形式理性的特征。
    d?m特魯伯克把這個(gè)含義解釋為:“法律思維的理性建立在超越具體問(wèn)題的合理性之上,形式上達(dá)到那么一種程度,法律的內(nèi)在因素是決定性尺度;其邏輯性也達(dá)到那么一種程度,法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式上,那種思維富于及高的邏輯系統(tǒng),因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則里的特定邏輯程序里,才能得出具體問(wèn)題的判斷?！?BR>    韋伯認(rèn)為只有“法律上的形式主義才能使法律制度如同技術(shù)上理性的機(jī)械一樣地運(yùn)作,也才能擔(dān)保個(gè)人和團(tuán)體在該制度內(nèi),擁有最大的自由空間,及增進(jìn)他們對(duì)行為之法律效果的預(yù)測(cè)可能性”,主張以邏輯形式理性的法律,排除政治力或經(jīng)濟(jì)力介入法律,以求法律運(yùn)作的形式公平與可預(yù)測(cè)性,擔(dān)保個(gè)人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的形成與發(fā)展。
    昂格爾也曾說(shuō)過(guò),在現(xiàn)代西方法治的歷史上,有一個(gè)壓倒一切并包容一切的問(wèn)題,即法律的形式問(wèn)題。
    可以說(shuō),平等是人類(lèi)追求的永恒價(jià)值。
    平等原則集中地體現(xiàn)了民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)特征,構(gòu)成了民法的靈魂。
    同時(shí),平等原則來(lái)源于商品經(jīng)濟(jì)條件,它不僅肯定交換主體的獨(dú)立性和意志自由,更重要的在于它適應(yīng)價(jià)值規(guī)律的要求,維護(hù)交易雙方公正的利益,實(shí)行等價(jià)有償?shù)脑瓌t。
    【參考文獻(xiàn)】。
    [1]梁慧星民法總論法律出版社。
    [2]徐國(guó)棟.民法基本原則的解釋中國(guó)政法大學(xué)出版社。
    析民法論文篇八
    第一段：引言（200字）。
    在我讀完《民法》這門(mén)課程后，我深深體會(huì)到了民法作為我國(guó)法律體系中的重要部分，對(duì)法律的基礎(chǔ)建設(shè)和社會(huì)秩序的維護(hù)都起到了至關(guān)重要的作用。通過(guò)對(duì)《民法》的研究和學(xué)習(xí)，我不僅對(duì)法律有了更深刻的認(rèn)識(shí)，還從中獲得了一些寶貴的心得體會(huì)。下面我將結(jié)合自身學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，談?wù)勎以谧x《民法》這門(mén)課程中的心得和體會(huì)。
    第二段：理論知識(shí)的積累（200字）。
    在學(xué)習(xí)《民法》的過(guò)程中，我首先需要掌握并理解其中的理論知識(shí)。通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外經(jīng)典案例的分析、對(duì)相關(guān)法律條款的解讀以及對(duì)理論書(shū)籍的研究，我逐漸積累了一定的理論知識(shí)。通過(guò)這些學(xué)習(xí)，我發(fā)現(xiàn)民法的基本原則和基本知識(shí)是我學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，只有了解了這些基本知識(shí)，才能更好地理解和運(yùn)用法律。同時(shí)，理論知識(shí)的積累也為我后續(xù)的學(xué)習(xí)和實(shí)踐活動(dòng)提供了重要的理論支持。
    第三段：實(shí)踐案例的分析（300字）。
    除了掌握理論知識(shí)，我還通過(guò)對(duì)實(shí)踐案例的深入分析，進(jìn)一步理解了《民法》中的具體規(guī)定。通過(guò)解剖實(shí)際案例，我不僅學(xué)會(huì)了判斷和解決實(shí)際問(wèn)題的方法，還深入了解了法律的實(shí)際運(yùn)用和相關(guān)規(guī)定的應(yīng)用范圍。我發(fā)現(xiàn)，在處理實(shí)踐案例的過(guò)程中，靈活運(yùn)用已學(xué)知識(shí)、善于分析問(wèn)題，并能夠從多個(gè)角度去思考問(wèn)題的能力是至關(guān)重要的。通過(guò)這些實(shí)踐案例的分析，我不僅提高了自己的實(shí)踐能力，還培養(yǎng)了自己的法律思維能力。
    第四段：與同學(xué)的討論與交流（300字）。
    在讀《民法》這門(mén)課程時(shí)，我還與同學(xué)進(jìn)行了許多討論和交流活動(dòng)。通過(guò)與同學(xué)的討論和交流，我發(fā)現(xiàn)不同人在掌握和理解法律知識(shí)方面會(huì)有不同的角度和理解。在與同學(xué)的討論過(guò)程中，我不僅汲取了他們的經(jīng)驗(yàn)和見(jiàn)解，還從中得到了啟發(fā)和反思，拓寬了自己的思維和認(rèn)識(shí)。與此同時(shí)，討論和交流也加深了我對(duì)民法的理解和對(duì)相關(guān)問(wèn)題的思考。通過(guò)與同學(xué)的交流，我不斷充實(shí)和完善自己的學(xué)識(shí)，提高了自己對(duì)《民法》的理解和運(yùn)用能力。
    第五段：心靈碰撞與啟迪（200字）。
    《民法》這門(mén)課程教給我的不僅僅是理論知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，更是一種心靈碰撞和啟迪。在學(xué)習(xí)過(guò)程中，我深刻感受到法律對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定與公平的重要性，對(duì)于個(gè)人權(quán)益的保護(hù)和社會(huì)秩序的維護(hù)起到了決定性的作用。同時(shí)，也明白了法律的制定是為了公正、公平地調(diào)整社會(huì)關(guān)系，為人們提供一個(gè)公平交易的環(huán)境。在讀完《民法》后，我對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和對(duì)社會(huì)的責(zé)任感進(jìn)一步提升。我希望自己將來(lái)能夠做出自己的貢獻(xiàn)，通過(guò)學(xué)習(xí)與實(shí)踐，推動(dòng)法律的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。
    總結(jié)：回顧整個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程，我深刻認(rèn)識(shí)到學(xué)習(xí)《民法》不僅僅是為了取得高分，更是為了能夠在社會(huì)中有所作為，為社會(huì)的進(jìn)步和公平發(fā)展貢獻(xiàn)自己的力量。通過(guò)對(duì)理論知識(shí)的積累、實(shí)踐案例的分析、與同學(xué)的討論與交流、心靈碰撞與啟發(fā)，我不僅獲得了豐富的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，也提高了自己的素質(zhì)和能力。通過(guò)努力學(xué)習(xí)和實(shí)踐，我相信我可以成為一個(gè)對(duì)國(guó)家和社會(huì)有用的人，為社會(huì)的繁榮和法治建設(shè)貢獻(xiàn)自己的智慧和力量。
    析民法論文篇九
    近年來(lái)，民法修法引起了廣泛的關(guān)注和討論，由此引發(fā)的民法知識(shí)和實(shí)踐的熱潮更是前所未有。在個(gè)人經(jīng)歷中，我也深深感受到了民法對(duì)于個(gè)人和社會(huì)的重要性。通過(guò)學(xué)習(xí)和實(shí)踐，我不僅對(duì)于法律知識(shí)有了更加深刻的理解，也體會(huì)到法律與人民生活息息相關(guān)的緊密聯(lián)系。在這篇文章中，我將分享我對(duì)于民法的心得體會(huì)。
    第二段：民法的重要性。
    民法是一部對(duì)于民事行為進(jìn)行規(guī)范的法律，它是整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)和核心。民法是保障公民合法權(quán)益的保障狀態(tài)，是現(xiàn)代法治建設(shè)的基石。在我們的日常生活中，每一個(gè)個(gè)體都與民法有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。無(wú)論是購(gòu)買(mǎi)日常用品，簽訂工作合同，進(jìn)行社交交往等等，都可能涉及到民法的規(guī)范。因此，熟悉民法對(duì)于我們每個(gè)人來(lái)說(shuō)都至關(guān)重要。
    第三段：民法的實(shí)踐意義。
    不僅如此，民法在實(shí)踐中也起到了極其重要的作用。一方面，民法的實(shí)踐貫穿于我們的生活中的各個(gè)領(lǐng)域。因此，在遇到民事糾紛時(shí)，我們需要依據(jù)民法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行申訴和維權(quán)。另一方面，良好的民法實(shí)踐也為我們的社會(huì)治理提供了必要的法律依據(jù)和支持。通過(guò)堅(jiān)持公平、公正、公開(kāi)的民法實(shí)踐，我們可以維護(hù)公民的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。
    第四段：法律意識(shí)的培養(yǎng)。
    民法的重要性和實(shí)踐意義已經(jīng)得到了廣泛認(rèn)可，而如何增強(qiáng)公民的法律意識(shí)和法律素養(yǎng)則是未來(lái)發(fā)展的重點(diǎn)方向。在我看來(lái)，提高法律意識(shí)和素養(yǎng)的方法有很多，包括廣泛宣傳普及法律知識(shí)，加強(qiáng)法律教育的普及和深度，同時(shí)鼓勵(lì)公民自覺(jué)遵紀(jì)守法，對(duì)于那些違法行為進(jìn)行有效打擊。
    第五段：結(jié)論和展望。
    通過(guò)對(duì)于民法的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，我感受到了法律和生活的密不可分聯(lián)系。在我看來(lái)，在日常生活中，我們需要始終牢記民法的重要性和實(shí)踐意義，增強(qiáng)法律意識(shí)和素養(yǎng)，從而更好地維護(hù)自己的權(quán)益和社會(huì)的穩(wěn)定。在未來(lái)，我們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)和應(yīng)用將會(huì)面臨更多的挑戰(zhàn)和機(jī)遇，我們需要攜手共進(jìn)，共同推動(dòng)民法的實(shí)踐和發(fā)展，為構(gòu)建更加公正和有序的社會(huì)秩序而努力。
    析民法論文篇十
    一部民法史，就是市民社會(huì)、民法、人文精神互動(dòng)的關(guān)系史，一部弘揚(yáng)民法的人文精神和推動(dòng)人的自由全面發(fā)展的歷史。在民法文明這一個(gè)歷史形態(tài)中，人終于或多或少地發(fā)現(xiàn)了馬克思所說(shuō)的人的全面自由的發(fā)展及對(duì)人的本質(zhì)的占有。雖然作為歷史范疇的民法文明會(huì)因歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)制度、政治制度和地理環(huán)境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引導(dǎo)人民走提升主體性及高揚(yáng)自由平等精神的本質(zhì)就不會(huì)改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的“民法人”，一方面具有歷史局限性，他要反映并記錄那個(gè)時(shí)代的時(shí)代精神，另一方面，他又具有歷史進(jìn)步性，他要弘揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)民法的人文精神，這是人類(lèi)認(rèn)識(shí)非至上性與至上性、真理的相對(duì)性與絕對(duì)性在民法文明中的矛盾表現(xiàn)。民法的崇高正在于它以人文精神喚醒人去做一個(gè)“民法人”，從而使他在人的解放的道路上前進(jìn)。所以耶林說(shuō)：“羅馬帝國(guó)曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國(guó)的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺(jué)悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！绷_馬法律對(duì)世界的征服之所以最為持久，既在于其私法制度的相對(duì)完備，更在于其私法精神對(duì)人的權(quán)利的肯定、對(duì)人的關(guān)懷已蘊(yùn)涵了近代、現(xiàn)代民法人文精神的胚胎。
    我們認(rèn)為，民法的人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價(jià)值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚(yáng)人的主體性，肯定人的尊嚴(yán)與價(jià)值，肯定人-物關(guān)系中人的主體地位，對(duì)這一關(guān)系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚(yáng)自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價(jià)值，肯定人-人關(guān)系中的自由與平等，對(duì)這一關(guān)系作出民法回答。簡(jiǎn)言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。
    我們可以說(shuō)近代民法的人文精神是市民社會(huì)及哲學(xué)革命矛盾運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類(lèi)歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權(quán)利寫(xiě)進(jìn)了法典，承認(rèn)了人的獨(dú)立性與平等性，使人從等級(jí)、身份制度的壓迫中解放出來(lái)，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對(duì)人的獨(dú)立性與平等性的關(guān)懷又是形式上的，以物的依賴(lài)性為基礎(chǔ)的，這導(dǎo)致了近代民法關(guān)注形式正義、整體正義而忽視實(shí)質(zhì)正義、個(gè)別正義和重物輕人、重客體輕主體的現(xiàn)象，使民法降格為單純的財(cái)產(chǎn)法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉“所有權(quán)絕對(duì)，契約自由和過(guò)失責(zé)任”為圭臬，與此同時(shí)它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應(yīng)有的相對(duì)的一面和節(jié)制精神。所以說(shuō)，近代民法的人文精神是矛盾的統(tǒng)一，它具有二律背反和形而上學(xué)的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對(duì)自由主義，它反映了那個(gè)時(shí)代的時(shí)代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開(kāi)。
    析民法論文篇十一
    知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。不過(guò)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對(duì)權(quán)（對(duì)世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問(wèn)題較多，主要精力應(yīng)放在研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識(shí)產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時(shí)、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。
    又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，堅(jiān)持認(rèn)為：只要作品有價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)有人的主觀狀態(tài)（有無(wú)過(guò)錯(cuò)）、也不會(huì)先去了解商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專(zhuān)利法》中的專(zhuān)利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為“侵權(quán)”。
    有民法學(xué)家解釋?zhuān)睹穹ㄍ▌t》第106條所講的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”僅僅指“損害賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動(dòng)）則是依“物上請(qǐng)求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過(guò)錯(cuò)為要件的?？上н@種解釋仍未能將問(wèn)題解決。
    由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問(wèn)題較多。目前應(yīng)主要研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。
    第一，幾乎國(guó)內(nèi)一切“侵權(quán)法”專(zhuān)著，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說(shuō)它們僅僅是“損害賠償”的前提。
    第二，如果把侵害活動(dòng)強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動(dòng)，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問(wèn)題的民法學(xué)家的論述中，把對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為的制止，稱(chēng)為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請(qǐng)求權(quán)”，它們指向的只能是對(duì)“物權(quán)”的侵害，如果說(shuō)這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無(wú)異于玩文字游戲。許多人反對(duì)以德國(guó)版權(quán)法97條與101條相比較來(lái)說(shuō)明制止侵權(quán)無(wú)須考慮主觀過(guò)錯(cuò)，原因是其中無(wú)過(guò)錯(cuò)而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無(wú)論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個(gè)“侵權(quán)”概念，決無(wú)“侵害”概念。
    第三，切勿忘記知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時(shí)一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請(qǐng)求權(quán)”不足以彌補(bǔ)原有中國(guó)侵權(quán)法理論的缺，還欠一個(gè)“人身請(qǐng)求權(quán)”。
    的征求意見(jiàn)稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對(duì)權(quán)或“對(duì)人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)、而受侵害者又有權(quán)針對(duì)這些“任何一方”提出訴求，那么這時(shí)，這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對(duì)世權(quán)”（亦即“物權(quán)”）而不再是“對(duì)人權(quán)”！
    合同權(quán)一般只是對(duì)人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財(cái)產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務(wù)合同，向電信局付錢(qián)，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走，你一分錢(qián)電話沒(méi)打，電信局給你算了5000元的電話費(fèi)，你可能以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)告他。
    第一起因服。
    務(wù)引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個(gè)人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務(wù)屬于我，他提供的服務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)是我的?，F(xiàn)在你把這個(gè)東西拿走，與搶走我的財(cái)產(chǎn)一樣。法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對(duì)世權(quán)的。勞森在財(cái)產(chǎn)法這一章，舉這個(gè)案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
    事實(shí)上，中國(guó)法院已經(jīng)多次遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問(wèn)題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任？時(shí)至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來(lái)可以無(wú)窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對(duì)待，因此結(jié)論顯然對(duì)作者不公平，也就不足為怪。德國(guó)慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請(qǐng)求違約賠償之外，還有權(quán)請(qǐng)求作者精神權(quán)利的侵害賠償。
    損害賠償無(wú)論解釋者們?nèi)绾谓忉專(zhuān)覈?guó)《民法通則》106條明明寫(xiě)的是無(wú)過(guò)錯(cuò)不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國(guó)民法823條、德國(guó)民法1382條等根本不同。
    此外，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過(guò)，中國(guó)《物權(quán)法》20專(zhuān)家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請(qǐng)求”指向的，至少不完全。
    進(jìn)一步講，在理論上，為說(shuō)明損害賠償一般以過(guò)錯(cuò)及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)（或稱(chēng)“侵害”）則無(wú)需以過(guò)錯(cuò)為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請(qǐng)求”與“物上請(qǐng)求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅(jiān)持這種“非此即彼”的劃分。
    第一，有時(shí)（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請(qǐng)求”項(xiàng)下明明又出了一個(gè)使用完全相同術(shù)語(yǔ)的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地?cái)嘌浴拔餀?quán)請(qǐng)求”不以主觀過(guò)錯(cuò)為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請(qǐng)求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過(guò)錯(cuò)為要件的。例如，德國(guó)民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請(qǐng)求權(quán)之中的，又是明明白白地要求以過(guò)失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過(guò)失為前提。
    而且，第一句中所說(shuō)的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財(cái)產(chǎn)”范疇，也有些費(fèi)解。實(shí)際上，把債權(quán)（obligation）不加分析地一概放入“財(cái)產(chǎn)”范疇、因而導(dǎo)致邏輯上的難以自拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車(chē)之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正。
    第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)”？其次，還忽略了侵權(quán)法（即“債法”的一部分）中無(wú)須經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?BR>    原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時(shí)，又讓人想到“誠(chéng)實(shí)信用”原則，依照公共利益原則建立起的專(zhuān)利上的強(qiáng)制許可制度，保證了第二專(zhuān)利權(quán)人不受第一專(zhuān)利權(quán)人制約而可以發(fā)展實(shí)用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實(shí)用技術(shù)的廣泛應(yīng)用。這些似乎均與“誠(chéng)實(shí)信用”關(guān)系不大。又如公平原則，“公平”與“誠(chéng)實(shí)信用”有時(shí)的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。至于講到“公平”與“誠(chéng)實(shí)信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國(guó)古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實(shí)際與我國(guó)一直推崇的“情勢(shì)變更”制度極相近），是個(gè)很好的說(shuō)明。
    就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對(duì)某一事實(shí)作過(guò)某種不真實(shí)的陳述”的情況，同時(shí)還適用于對(duì)某個(gè)事實(shí)作過(guò)某種真實(shí)陳述的情況，而且主要適用于后者。專(zhuān)門(mén)適用于“不真實(shí)陳述”的，是另一個(gè)法則，稱(chēng)為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時(shí)有個(gè)前提條件，即：對(duì)方已經(jīng)按照陳述者的陳述開(kāi)始了不可挽回的行動(dòng)。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對(duì)方若將貨物運(yùn)抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船的責(zé)任；如果后來(lái)要約人表明“我沒(méi)有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來(lái)的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒(méi)有開(kāi)始把貨物向港口運(yùn)送，要約人后來(lái)的聲明有可能被法院判為“補(bǔ)充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實(shí)質(zhì)上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠(chéng)實(shí)信用”原則。
    法則是英國(guó)上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來(lái)的英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)丹寧在“中倫敦財(cái)產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢(shì)或環(huán)境發(fā)生了一定實(shí)質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個(gè)判例成為英國(guó)合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠(chéng)實(shí)信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
    可見(jiàn)，“誠(chéng)實(shí)信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國(guó)的“誠(chéng)實(shí)信用”作為法律語(yǔ)言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國(guó)中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時(shí)，實(shí)踐自己百金獎(jiǎng)賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時(shí)，曾有詩(shī)稱(chēng)道此事：“自古驅(qū)民在信誠(chéng)，一言為重百金輕”，說(shuō)的正是統(tǒng)治者管理國(guó)家的“公”行為，也須講“誠(chéng)實(shí)信用”。
    “形”、“體”關(guān)系隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時(shí)代即已提出過(guò)的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問(wèn)題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時(shí)代乃至還落后于該時(shí)代。20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使法哲學(xué)領(lǐng)域間又發(fā)生歷史上曾有過(guò)的兩種議論。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些哲學(xué)家感到版權(quán)制度已經(jīng)走到盡頭，其專(zhuān)有性要被淡化。有些哲學(xué)家則感到不僅版權(quán)、包括專(zhuān)利在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去意義。因?yàn)閺摹百|(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在。
    bsp;當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。如今，也應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)創(chuàng)作出有形無(wú)體的信息時(shí)，在專(zhuān)利領(lǐng)域，它是實(shí)實(shí)在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專(zhuān)利。說(shuō)其有形無(wú)體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”來(lái)說(shuō)的。
    程序不宜“一刀切”
    在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體法及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問(wèn)題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與對(duì)物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會(huì)完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時(shí)效的適用，也絕不會(huì)完全一樣。
    最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來(lái)即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國(guó)內(nèi)司法改革的實(shí)際需要，而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結(jié)構(gòu)）更加靠近。
    知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判毫無(wú)疑問(wèn)主要是屬于民事審判。但由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)（例如，一部分重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”），多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等主要兩大法系國(guó)家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會(huì)僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)的職能僅限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性過(guò)強(qiáng)，而把具備這種技術(shù)及專(zhuān)業(yè)知識(shí)的審判人員集中在特定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中，一是節(jié)省人力財(cái)力，二是避免出差錯(cuò)。
    在世貿(mào)組織的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問(wèn)題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時(shí)，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補(bǔ)充。由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國(guó)際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個(gè)民庭一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個(gè)改革向國(guó)際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國(guó)際慣例越來(lái)越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案（主要是當(dāng)事人訴專(zhuān)利局），效果明顯好于將這類(lèi)案件轉(zhuǎn)給并不熟悉專(zhuān)利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國(guó)際接軌。
    我國(guó)立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國(guó)外的普遍做法、國(guó)內(nèi)原有審判經(jīng)驗(yàn)中的得失，認(rèn)真研究是否民三庭（及各級(jí)法院相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭）可以作為我國(guó)民事審判機(jī)構(gòu)的一個(gè)極特殊的庭（亦即國(guó)外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個(gè)問(wèn)題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認(rèn)“非此即彼”，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的。在1979年有刑法而無(wú)商標(biāo)法時(shí)，刑法中的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。最近一段時(shí)期經(jīng)常談到“入世”以及與wto接軌的問(wèn)題，卻很少有人注意到：完全處于國(guó)際民商事領(lǐng)域的、旨在規(guī)范國(guó)際領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對(duì)司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來(lái)看，民商事國(guó)際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對(duì)題”或“名實(shí)不相符”？實(shí)際上這正是國(guó)際條約實(shí)事求是地解決問(wèn)題，而不“因名廢實(shí)”的例證。
    析民法論文篇十二
    題目：法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)契合探討。
    摘要:法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)對(duì)于提高法學(xué)本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關(guān)重要，應(yīng)當(dāng)從教學(xué)理念、實(shí)踐課程體系、評(píng)價(jià)體系、經(jīng)費(fèi)支持、師資隊(duì)伍五個(gè)方面分析地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題，尋求法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。
    關(guān)鍵詞:法學(xué)實(shí)踐教學(xué);法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)。
    一、地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題。
    (一)地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)的現(xiàn)狀。
    (二)地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)存在的問(wèn)題。
    二、法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。
    (一)積極探討實(shí)踐教學(xué)和法律職業(yè)銜接的基本理論。
    (二)構(gòu)建科學(xué)的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)課程體系。
    (三)建立和完善科學(xué)的實(shí)踐教學(xué)評(píng)價(jià)體系。
    (四)構(gòu)建法學(xué)“雙師型”教師隊(duì)伍。
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    法律畢業(yè)論文提綱模板【2】。
    題目：法學(xué)教育與法律職業(yè)探析。
    一、法學(xué)教育對(duì)法律職業(yè)的影響。
    二、法學(xué)教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問(wèn)題。
    三、我國(guó)法學(xué)教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思。
    參考文獻(xiàn)：
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    [2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學(xué)》.北京大學(xué)出版社,2011出版.
    胎兒權(quán)利民法保護(hù)探討【3】。
    摘要:隨著我們國(guó)家法治社會(huì)建設(shè)目標(biāo)的提出，構(gòu)建法治國(guó)家已經(jīng)成為社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)，民法作為我們國(guó)家對(duì)民事問(wèn)題處理和解決的基本依據(jù)是開(kāi)展依法治國(guó)的重要法律文件，胎兒作為每個(gè)自然人生命的開(kāi)端，同時(shí)也是必經(jīng)階段，對(duì)胎兒合法權(quán)利的保護(hù)是民法的責(zé)任，本文主要就是針對(duì)胎兒權(quán)利的民法保護(hù)展開(kāi)的詳細(xì)的分析和研究，希望對(duì)于更好地保障我們國(guó)家胎兒的合法權(quán)利，保護(hù)胎兒的生命安全有所幫助。
    關(guān)鍵詞:胎兒權(quán)利;民法保護(hù);法治社會(huì)。
    由于各種各樣的原因，社會(huì)上總是會(huì)發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴(yán)重影響社會(huì)和諧程度，更是對(duì)生命的不尊重，從法律的角度來(lái)講胎兒和自然人一樣也受法律保護(hù)，也有相應(yīng)的法律權(quán)利，但是縱觀我們國(guó)家的民法中關(guān)于胎兒合法權(quán)利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據(jù)我們國(guó)家的實(shí)際需要制定符合我們國(guó)家法治社會(huì)建設(shè)的胎兒權(quán)利保護(hù)法律是我們國(guó)家民法相關(guān)政策制定的主要目標(biāo)。
    一、胎兒權(quán)利概述。
    (一)胎兒權(quán)利的法律概念。
    胎兒權(quán)利的法律概念的確定是依法保護(hù)胎兒合法權(quán)利的第一步，同時(shí)也是民法維護(hù)胎兒合法權(quán)利的基礎(chǔ)。
    從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個(gè)過(guò)程。
    而生物學(xué)家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r(shí)期稱(chēng)為是胎兒。
    法律上對(duì)胎兒含義雖然沒(méi)有明確的認(rèn)定，但是也沒(méi)有否定這兩種說(shuō)法中的任何一種。
    在民法中關(guān)于胎兒的定義是指具有社會(huì)性質(zhì)和社會(huì)權(quán)利的正在母體中孕育著的人的個(gè)體，這樣的胎兒權(quán)利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會(huì)性質(zhì)，已經(jīng)屬于社會(huì)中的一份子，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護(hù)，明確胎兒權(quán)利的法律概念有助于更加合法、公平地維護(hù)胎兒的合法權(quán)利。
    (二)胎兒的人格概述。
    胎兒的人格在法律意義上來(lái)講是指胎兒的民事權(quán)利能力，民事權(quán)利是作為合法公民的基本權(quán)利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒(méi)有實(shí)際的實(shí)踐能力，但是社會(huì)上總是有各種各樣的民事實(shí)踐牽涉到胎兒的民事權(quán)利，比如繼承、遺贈(zèng)、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會(huì)和法律賦予了民事責(zé)任和能力。
    胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權(quán)利的根本，也是胎兒法律權(quán)利得以實(shí)施和保障的基礎(chǔ)。
    我們國(guó)家的民法關(guān)于胎兒的人格的確定盡管沒(méi)有明確的指示，但是在各項(xiàng)法律政策的制定和實(shí)施過(guò)程中已經(jīng)默認(rèn)了胎兒人格的存在。
    總的來(lái)說(shuō)胎兒的人格與胎兒權(quán)利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點(diǎn)胎兒權(quán)利才會(huì)得到更好地保障。
    (三)各國(guó)對(duì)胎兒權(quán)利法律保護(hù)的實(shí)踐。
    胎兒是國(guó)家、民族的未來(lái)和希望，同時(shí)也是我們國(guó)家法律重要保護(hù)對(duì)象，因此關(guān)于胎兒權(quán)利的保護(hù)各國(guó)在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實(shí)踐過(guò)程中也得到了很多的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。
    我國(guó)《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！卑凑者@一規(guī)定，胎兒的民事權(quán)利能力只能從出生時(shí)開(kāi)始起算。
    以英美法為代表的西方國(guó)家尤為重視對(duì)胎兒的權(quán)利保護(hù)，而且這些國(guó)家的胎兒權(quán)利保護(hù)制度相對(duì)來(lái)說(shuō)比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過(guò)程中受到傷害時(shí)有權(quán)利在出生之后得到相應(yīng)的補(bǔ)償。
    1976年英國(guó)通過(guò)了《生而殘障民事責(zé)任法》，對(duì)胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)給予了明文規(guī)定。
    該法是世界上唯一一部對(duì)出生前侵害民事責(zé)任立法的法律。
    而美國(guó)起初認(rèn)為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國(guó)才意識(shí)到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護(hù)，從而肯定了胎兒的權(quán)利能力。
    而在我們國(guó)家胎兒的權(quán)利的確定是近幾年來(lái)逐漸確定并發(fā)展起來(lái)的，社會(huì)和國(guó)家的司法機(jī)關(guān)逐步意識(shí)到了胎兒權(quán)利保護(hù)的重要性，并且制定了一系列的胎兒權(quán)利保護(hù)政策和措施。
    胎兒權(quán)利保護(hù)仍然是未來(lái)社會(huì)管理和法治維護(hù)中的重要項(xiàng)目。
    二、胎兒權(quán)利的民法保護(hù)概述。
    (一)民法中胎兒民事權(quán)利的范圍。
    隨著社會(huì)各項(xiàng)制度的不斷發(fā)展，我們國(guó)家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認(rèn)定是胎兒權(quán)利保護(hù)中非常重要的一項(xiàng)，由于胎兒不具備正常人的民事權(quán)利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權(quán)利認(rèn)定就顯得非常困難。
    我國(guó)民法認(rèn)定的胎兒的民事權(quán)利范圍有健康權(quán)、身份權(quán)、和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其中健康權(quán)是指法律充分保障胎兒的生命權(quán)，胎兒一旦形成就是一個(gè)生命的形成，任何人和事物一旦對(duì)胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對(duì)胎兒健康生命的保障也是對(duì)生命的尊重。
    身份權(quán)則是指胎兒盡管沒(méi)有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權(quán)，具體地來(lái)說(shuō)是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權(quán)利就被稱(chēng)之為胎兒的身份權(quán)，身份權(quán)為胎兒正常行使自己的權(quán)利提供了最基礎(chǔ)的條件，也為胎兒維護(hù)自己權(quán)利做出了寄出的準(zhǔn)備。
    而胎兒是沒(méi)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的，并且沒(méi)有財(cái)產(chǎn)支配的能力，但是胎兒是有財(cái)產(chǎn)權(quán)的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關(guān)系導(dǎo)致的財(cái)務(wù)繼承和遺贈(zèng)所獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利在胎兒出生后仍然有效，而且對(duì)于胎兒未來(lái)的成長(zhǎng)有著至關(guān)重要的作用。
    總的來(lái)說(shuō)健康權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是胎兒權(quán)利確定的重要環(huán)節(jié)。
    (二)民法中胎兒合法權(quán)利的行使。
    民法中胎兒的合法權(quán)利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權(quán)利的認(rèn)定，而且也需要確保在法律的保護(hù)下胎兒如何行使自己的權(quán)利。
    確定胎兒的合法權(quán)利的行使首先需要確定行使胎兒合法權(quán)益的主體，胎兒盡管已經(jīng)可以定義為自然人但是胎兒沒(méi)有思考和辨別是非的能力。
    在這樣的背景下胎兒的合法權(quán)利的行使就需要有一個(gè)合法的主體來(lái)代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負(fù)責(zé)任的父母以非法的名義損害胎兒，對(duì)于這樣的情況應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權(quán)利的代表。
    但是由于其未出生就被剝奪了這個(gè)權(quán)利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權(quán)利也有責(zé)任按照法律程序維護(hù)胎兒的正當(dāng)權(quán)益，因此總的來(lái)說(shuō)民法中胎兒合法權(quán)利的行使需要按照法律的程序和步驟開(kāi)展，需要法律的支持，同時(shí)也需要胎兒監(jiān)護(hù)人或代理人的主動(dòng)支持和協(xié)助。
    (三)侵害胎兒權(quán)利的行為分析。
    任何侵害胎兒正當(dāng)權(quán)利的行為都可以定義為侵權(quán)行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對(duì)于母體也是非常嚴(yán)重的傷害，結(jié)合我們國(guó)家的實(shí)際情況可以看出侵害胎兒權(quán)利的行為非常復(fù)雜多變，而且一旦產(chǎn)生就會(huì)嚴(yán)重危害到胎兒的生命。
    一般情況下侵害胎兒的權(quán)利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，健康權(quán)是指某種行為對(duì)胎兒生命健康的威脅，而身份權(quán)則是對(duì)胎兒應(yīng)當(dāng)正常存在的身份權(quán)利的破壞或者篡改等，最后財(cái)產(chǎn)權(quán)則是指對(duì)胎兒按照法律程序應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的剝奪和占有。
    這些侵害胎兒正常權(quán)利的行為嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會(huì)受到影響，最少的也會(huì)使胎兒應(yīng)有的權(quán)利受損或者合法權(quán)利的剝奪。
    我們國(guó)家民法確保每一個(gè)公民的生命財(cái)產(chǎn)安全不受侵害，對(duì)于胎兒也同樣如此。
    當(dāng)侵害胎兒的行為發(fā)生時(shí)法律應(yīng)該根據(jù)侵權(quán)的具體行為，以及這些行為給當(dāng)事人和胎兒帶來(lái)的影響進(jìn)行法律裁定。
    (四)父母侵害胎兒權(quán)利的責(zé)任劃分。
    在胎兒權(quán)利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因?qū)е碌摹?BR>    這樣的案件在民法裁決過(guò)程中是最困難的。
    因?yàn)楦改笇?duì)胎兒的影響是最大的。
    當(dāng)在侵害胎兒權(quán)力過(guò)程中父母作為加害人時(shí)，應(yīng)該依法對(duì)侵犯胎兒權(quán)利的父母根據(jù)實(shí)際情況確定對(duì)其實(shí)施相應(yīng)的懲罰措施。
    但是有一種比較特殊的情況就是當(dāng)胎兒在母腹中健康受到侵害時(shí)父母應(yīng)該受到的不應(yīng)該僅僅是法律的懲罰，更應(yīng)該是道德的譴責(zé)。
    另外一種就是當(dāng)父母只是間接地對(duì)胎兒的權(quán)利實(shí)現(xiàn)侵害而并非直接參與時(shí)的情況，比如由于醫(yī)生的錯(cuò)誤判斷導(dǎo)致孕婦的錯(cuò)誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實(shí)際上是醫(yī)生的責(zé)任占大多數(shù)，但是作為母親、監(jiān)護(hù)人沒(méi)有做好對(duì)胎兒的保護(hù)工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責(zé)任，但是總的來(lái)說(shuō)孕婦的責(zé)任比較小，屬于一般過(guò)失，可考慮不必讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
    但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護(hù)人，對(duì)于保障胎兒的安全有著不可推卸的責(zé)任，胎兒合法權(quán)利受到損害，無(wú)論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責(zé)任。
    三、完善我國(guó)民法對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)的相關(guān)政策和措施。
    (一)我國(guó)民法中對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)中不完善的地方。
    由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國(guó)家在設(shè)定民法的各項(xiàng)規(guī)定的過(guò)程中對(duì)于胎兒保護(hù)這一方面沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的約定，因此我國(guó)民法中對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權(quán)益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來(lái)說(shuō)這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。
    析民法論文篇十三
    2.?論民法對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)的意義。
    3.?論民法對(duì)人身權(quán)的保護(hù)。
    4.?論民法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
    5.?論我國(guó)人身權(quán)制度的完善。
    6.?論我國(guó)物權(quán)法制定的原則。
    7.?論知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要意義。
    8.?論民法與商法的關(guān)系。
    9.?論民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。
    10.?論民事法律關(guān)系的制度意義。
    析民法論文篇十四
    近代民法奉行所有權(quán)絕對(duì)，契約自由和過(guò)失責(zé)任為內(nèi)容的私法自治原則，并將所有權(quán)絕對(duì)自由作為其首要原則加以確認(rèn)。所有權(quán)絕對(duì)曾有過(guò)歷史的貢獻(xiàn)，不容置疑。然而，所有權(quán)絕對(duì)原則的承認(rèn)與尊重畢竟是以個(gè)人利己主義的創(chuàng)造精神和自然法理論為前提的，隨著時(shí)代的發(fā)展，這種理論指導(dǎo)下的財(cái)產(chǎn)制度的各種弊端不斷暴露出來(lái)：
    第三，所有權(quán)絕對(duì)原則以利己主義為核心，利己主義的創(chuàng)造精神雖然可以在一定程度上促進(jìn)社會(huì)物質(zhì)文明的進(jìn)步，但一切均由個(gè)人意志決定，則容易造成個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的沖突，因此，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對(duì)原則既不利于他人的利益，更不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。
    在種情況下，產(chǎn)生了所有權(quán)社會(huì)化的思想。德國(guó)學(xué)者耶林首先提出了“社會(huì)性的所有權(quán)”的主張，他指出：“法律家及外行人均會(huì)認(rèn)為，所有權(quán)的本質(zhì)及所有權(quán)者對(duì)于物之無(wú)限制的支配力，若對(duì)之加以限制，則會(huì)與所有權(quán)的本質(zhì)無(wú)法兩立。然斯乃根本錯(cuò)誤的觀念，所有人不僅是為自己的利益，同時(shí)還適合社會(huì)的利益，行使權(quán)利方能達(dá)成所有權(quán)之本分。惟有在這種范圍內(nèi)，社會(huì)對(duì)于個(gè)人不予干預(yù)。若對(duì)于廣闊的原野因所有人之怠慢不予開(kāi)墾地把它放置，能夠結(jié)谷的場(chǎng)所讓之生產(chǎn)茂密的雜草，或?yàn)橄順?lè)而用之為狩獵之地時(shí)，社會(huì)對(duì)此怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時(shí)，社會(huì)須使更有益于土地之利用者來(lái)代替之。
    所有權(quán)，它的理念與社會(huì)之理想沖突時(shí)，到底還是不能夠讓它存在的。”這里對(duì)于絕對(duì)所有權(quán)加以限制的思想已非常明確。19《魏瑪憲法》規(guī)定“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利”，使所有權(quán)社會(huì)化的思想在立法中首次得以體現(xiàn)。瑞士民法典也規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)以誠(chéng)實(shí)和信用的方式行使自己的權(quán)利及履行自己的義務(wù)，權(quán)利顯然濫用的，不受法律保護(hù)?，F(xiàn)代民法對(duì)近代民法的多次修定正是基于對(duì)個(gè)人本位與社會(huì)本位的折中，力求實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)公益平衡的結(jié)果。物權(quán)的社會(huì)化直接導(dǎo)致了法律對(duì)所有權(quán)由絕對(duì)保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)保護(hù)。所有權(quán)人無(wú)論在享有的權(quán)利上、還是權(quán)利的行使上都受到法律的限制。同時(shí)，也使得所有權(quán)由絕對(duì)自由發(fā)展為禁止權(quán)利濫用。
    1．對(duì)所有權(quán)的直接限制。
    這種限制表現(xiàn)各個(gè)方面：在法律調(diào)整上，不再僅僅只是民法典及單行民事法等私法規(guī)范涉及所有權(quán)的內(nèi)容，而是在憲法及行政法等公法的規(guī)范中也直接對(duì)所有權(quán)的限制作出規(guī)定。如日本憲法規(guī)定對(duì)所有權(quán)可由法律進(jìn)行限制，所有權(quán)伴有義務(wù)、所有權(quán)的行使須符合公共利益等；在民法上也以財(cái)產(chǎn)利用為中心替代了以財(cái)產(chǎn)所有為中心的立法指導(dǎo)思想，確認(rèn)土地所有權(quán)不及于與權(quán)利人毫無(wú)利益的高度和深度，確認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。在規(guī)范類(lèi)型上，普遍設(shè)置了所有權(quán)的義務(wù)性規(guī)范，立法加強(qiáng)了各類(lèi)義務(wù)規(guī)定以限制所有權(quán)的行使，如容忍他人合法侵害的義務(wù)，不違反社會(huì)公共利益和他人權(quán)益的不作為義務(wù)以及某些作為義務(wù)等等。在權(quán)利的范圍上，對(duì)所有權(quán)主體、客體、內(nèi)容、目的等進(jìn)行了全方位限制。在利益保護(hù)上，為了國(guó)家利益、社會(huì)利益、第三人利益而限制所有權(quán)。所有權(quán)只有在法定范圍內(nèi)才可以存在。這些限制已充分顯示出現(xiàn)代立法不再將所有權(quán)視為個(gè)人絕對(duì)意志自由的領(lǐng)域。傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展有利于社會(huì)整體利益，當(dāng)然也是符合環(huán)境保護(hù)要求的。
    2．對(duì)所有權(quán)的間接限制。
    對(duì)所有權(quán)的間接限制集中表現(xiàn)為他物權(quán)優(yōu)位化。傳統(tǒng)民法中的他物權(quán)本身是對(duì)所有權(quán)限制的體現(xiàn)。但在傳統(tǒng)民法中，他物權(quán)始終是作為所有權(quán)的附屬性權(quán)利而存在，立法及其保護(hù)的重點(diǎn)在于保障所有人的占有和處分權(quán)，將物的利用或收益權(quán)能放在次要的地位，在所有權(quán)與利用權(quán)的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)所有權(quán)優(yōu)位，法律偏重于所有人利益。
    20世紀(jì)以來(lái)，生產(chǎn)的社會(huì)化所要求的資源配置的社會(huì)化要求強(qiáng)化物的利用功能，在法律上為促進(jìn)物的充分利用必須將立法重心轉(zhuǎn)移到利用和收益權(quán)能。在保證所有人的所有權(quán)不受侵犯這一基本原則下，為平衡資源的私人占有和資源配置的社會(huì)化之間的關(guān)系，他物權(quán)制度得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，他物權(quán)對(duì)所有權(quán)的限制也日益加強(qiáng)，他物權(quán)的利益更受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權(quán)優(yōu)位與所有權(quán)虛化的傾向，物權(quán)法也由“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行??！边@種以利用為中心的民法新觀念主要有如下表現(xiàn)：第一，現(xiàn)代各國(guó)物權(quán)法均以促進(jìn)土地的利用，充分發(fā)揮物的效益為最高指導(dǎo)原則，如所有人若不能充分、合理地利用土地資源，國(guó)家可以依法對(duì)其權(quán)利進(jìn)行限制。第二，物權(quán)法從著眼于維護(hù)靜態(tài)的所有關(guān)系，逐步向注重調(diào)整動(dòng)態(tài)的利用關(guān)系發(fā)展，對(duì)物的現(xiàn)實(shí)利用受到法律的全面保護(hù)。如在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法中，土地利用人不論是對(duì)自己所有的土地，還是對(duì)他人所有的土地，其使用和收益受到社會(huì)和法律的全面保護(hù)。所有人僅憑觀念上的所有權(quán)收取租金，原來(lái)那種絕對(duì)強(qiáng)大的支配權(quán)因此退讓。與此相適應(yīng)，土地利用人的法律地位得到提高和鞏固，在土地利用和土地所有發(fā)生沖突時(shí)，法律將優(yōu)先保護(hù)利用人的利益。第三，權(quán)利人可依法設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利，充分利用其所有的資源。物權(quán)法這種“從所有到利用”的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)該說(shuō)是為環(huán)境資源的物權(quán)性內(nèi)容的構(gòu)筑提供了理論基礎(chǔ)。
    3．禁止權(quán)利濫用原則的復(fù)興。
    在古羅馬就有這樣的法諺語(yǔ)，行使自己權(quán)利不得有害于他人，即權(quán)利行使原則。另外，還有權(quán)利濫用禁止的概念，即存有加害于他人目的的權(quán)利行使被看作是違法的，不被承認(rèn)為正當(dāng)行為?！敖箼?quán)利濫用”作為一項(xiàng)古老的法律原則，其所包含的“不以損害他人財(cái)產(chǎn)之方式使用你自己的財(cái)產(chǎn)”、“不允許沒(méi)有補(bǔ)償?shù)膿p害行為”等觀念對(duì)于環(huán)境保護(hù)都是十分有利的。但是這些體現(xiàn)古代道德的法律原則在資本主義的發(fā)展過(guò)程中被拋棄，取而代之的是體現(xiàn)功利主義思想的“效用比較”原則。所謂效用比較是一種判斷或衡量?jī)r(jià)值的方法，它要求將污染者帶來(lái)污染的生產(chǎn)活動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效用或價(jià)值同污染受害者（包括社會(huì)）所受損害的社會(huì)效用或價(jià)值作比較。如果比較的結(jié)果表明帶來(lái)污染的生產(chǎn)活動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效用超過(guò)了受害者的受損害的社會(huì)效用，那么，該生產(chǎn)活動(dòng)就被看作合理的和合法的行為，不得為法律所禁止和取締。“公害責(zé)任要成立，被告的行為應(yīng)該是不合理的。在某些情況下，即使被告人的行為是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行為是合理的，那么，公害責(zé)任將不成立。比如，化工廠排出廢氣，影響了當(dāng)?shù)鼐用竦慕】?，如果這個(gè)化工廠是本地經(jīng)濟(jì)的主要支柱，而且工廠對(duì)廢氣進(jìn)行了合理的處理，如降低廢氣的污染程度等，那么，該廠就不能被下令停止生產(chǎn)?！边@一原則實(shí)際上就是允許企業(yè)把工業(yè)污染轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)。它為各工業(yè)化國(guó)家犧牲環(huán)境發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供了法理上的支持。這種典型的功利主義的法律觀是排他的、為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的外部不經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行辯護(hù)的理論。隨著環(huán)境問(wèn)題的日益嚴(yán)重，人們開(kāi)始意識(shí)到要消除環(huán)境危機(jī)就必須解決外部不經(jīng)濟(jì)性問(wèn)題，改變現(xiàn)代工業(yè)把損害環(huán)境資源所造成的沉重負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)的狀況，使污染者對(duì)自己所造成的損害負(fù)責(zé)，為此，必須改變“效用比較原則?！比藗儼l(fā)現(xiàn)，古代的一些基本法律原則，是可以適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)對(duì)付環(huán)境危機(jī)需要的?！巴?9世紀(jì)的冷酷態(tài)度相比，這個(gè)古老的習(xí)慣法原則（即權(quán)利不得濫用——作者著）顯得高尚和人道。效用比較原則……允許工業(yè)利用者將其污染代價(jià)外部化。這種法律原則對(duì)活躍的財(cái)產(chǎn)利用者開(kāi)發(fā)能夠防止這種副作用的技術(shù)提供不了任何經(jīng)濟(jì)刺激?！且环N不顧公眾的愿望，迫使公眾投資于工業(yè)發(fā)展的不正當(dāng)方法?！痹谶@種情況下，一項(xiàng)重要的民事原則——禁止權(quán)利濫用又回到了其應(yīng)有的位置。“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！币?yàn)槿魏螜?quán)利的規(guī)定，原則上只在確定一種規(guī)范，而不是具體規(guī)定權(quán)利主體如何行使權(quán)利以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，這就為權(quán)利人濫用權(quán)利留下了空隙，所以濫用權(quán)利的現(xiàn)象也就成為必然。在個(gè)人主義思潮之下，權(quán)利絕對(duì)自由行使，法律不得加以干涉。
    直到19世紀(jì)末，法律的中心觀念由個(gè)人移向社會(huì)，其最終目的，在于保護(hù)個(gè)人自由與權(quán)利并同時(shí)兼顧整個(gè)社會(huì)的發(fā)展與人類(lèi)生存。1900年德國(guó)民法典第266條規(guī)定權(quán)利行使不得以損害他人為目的。從而使權(quán)利濫用在權(quán)利社會(huì)化思潮下成為所有權(quán)得以限制的一種表現(xiàn)。權(quán)利濫用的構(gòu)成要件之一，是須有正當(dāng)權(quán)利的存在。如果不存在正當(dāng)權(quán)利，而加害于他人，屬于侵權(quán)行為。環(huán)境損害大多是基于正當(dāng)權(quán)利的行使，如對(duì)自己所有權(quán)、利用權(quán)的行使等。民法的這種變化則恰恰為具有社會(huì)公益性的物權(quán)的產(chǎn)生提供了理論基礎(chǔ)。
    析民法論文篇十五
    第一節(jié)概述。
    一、民事責(zé)任的概念和特征。
    是指當(dāng)事人不履行民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民法上的后果。其具有如下特征：
    1．民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。
    2．民事責(zé)任既是對(duì)國(guó)家的一種責(zé)任，也是對(duì)當(dāng)事人的一種補(bǔ)償責(zé)任。
    3．民事責(zé)任具有強(qiáng)制性和一定程度的任意性。
    4．民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
    二、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的區(qū)別。
    民事責(zé)任和刑事責(zé)任、行政責(zé)任相比，具有如下區(qū)別：
    第一，責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。前者是違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任，后者是違反了行政法和刑法上的強(qiáng)制性規(guī)定。
    第二，適用的對(duì)象不同。前者適用侵權(quán)和違約。
    第三，使用的目的不同。前者主要是補(bǔ)償受害人的損失，后者是懲罰和制裁。
    第四，責(zé)任性質(zhì)不同。前者有一定程度的任意性，后者則是強(qiáng)制性。
    第二節(jié)民事責(zé)任的分類(lèi)。
    一、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。
    違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反法律、合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
    侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過(guò)錯(cuò)侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。兩類(lèi)責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
    第一，從違反義務(wù)的性質(zhì)來(lái)看，違約責(zé)任是因?yàn)檫`反了約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任是行為人違反了法定義務(wù)。
    第二，從侵害的對(duì)象來(lái)看，違約行為所侵害的是相對(duì)權(quán)即合同債權(quán)，后者侵害的是絕對(duì)權(quán)，如物權(quán)、人身權(quán)。
    第三，從事先是否存在合同關(guān)系來(lái)看。
    第四，從侵害的后果來(lái)看，違約損害賠償僅限于財(cái)產(chǎn)損失賠償，而后者既包括財(cái)產(chǎn)損失，也包括人身傷害和精神傷害。
    二、過(guò)錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任。
    過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是指一方違反民事義務(wù)并致他人損害時(shí)，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的責(zé)任。
    嚴(yán)格責(zé)任主要適用于違約責(zé)任和特殊的侵權(quán)責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任條件下，違約方只有證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條款下，才能免責(zé)。
    公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊环N責(zé)任形式。
    三、財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
    前者是指以一定的財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的責(zé)任，典型的形式就是損害賠償、支付違約金、返還財(cái)產(chǎn)。后者是指不法行為人承擔(dān)的主要不具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式。如，消除影響、賠禮道歉。
    第三節(jié)民事責(zé)任形式。
    一、停止侵害。
    二、排除妨礙。
    三、消除危險(xiǎn)。
    四、返還財(cái)產(chǎn)一是返還不當(dāng)?shù)美?。二是指不法侵占?cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還原物。
    五、恢復(fù)原狀。
    六、賠償損失。
    賠償損失是指行為人因違反合同或侵權(quán)行為而給他人造成損害，應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)賠償受害人所受損害的一種責(zé)任形式。
    七、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。
    消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果的一種責(zé)任形式。
    恢復(fù)名譽(yù)，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽(yù)，故應(yīng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽(yù)恢復(fù)至未受侵害時(shí)狀態(tài)的一種責(zé)任形式。
    八、賠禮道歉。
    是指責(zé)令違法行為人向受害人公開(kāi)認(rèn)錯(cuò)、表示歉意，主要適用于侵害人身權(quán)的情況。
    第四節(jié)民事責(zé)任的競(jìng)合和聚合。
    一、民事責(zé)任的競(jìng)合。
    廣義的責(zé)任競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)，違反多個(gè)法律規(guī)定，產(chǎn)生多個(gè)法律責(zé)任的現(xiàn)象。
    狹義的責(zé)任競(jìng)合僅指選擇性的競(jìng)合。廣義責(zé)任競(jìng)合具體包括以下幾種形態(tài)：
    1．規(guī)范排斥的競(jìng)合，也稱(chēng)為法條競(jìng)合，是指其中某項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)因具有特殊性而排斥其他請(qǐng)求權(quán)的適用。
    2．選擇性競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人只能選擇其中一項(xiàng)行使，即使一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)行使后，不能使受害人得到充分補(bǔ)救，受害人也不能再選擇另外一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。
    3．請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中一項(xiàng)行使，如果一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)行使使受害人得到充分的補(bǔ)救，原則上受害人不可以請(qǐng)求另外一種請(qǐng)求權(quán)。如果一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因目的達(dá)到以外之原因而消滅時(shí)，仍可以行使其他的請(qǐng)求權(quán)。
    4．請(qǐng)求權(quán)聚合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人對(duì)于數(shù)種以不同給付為內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)，可以同時(shí)主張。
    二、責(zé)任聚合。
    責(zé)任聚合，是指同一法律事實(shí)基于法律的規(guī)定和損害后果的多樣性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種法律責(zé)任的形態(tài)。責(zé)任聚合可以分為兩種類(lèi)型：
    （一）不同法律部門(mén)之間的責(zé)任聚合。
    是指同一法律事實(shí)分別違反了不同法律部門(mén)的規(guī)定，將導(dǎo)致多種性質(zhì)的法律責(zé)任并存的現(xiàn)象。
    （二）民事責(zé)任內(nèi)部產(chǎn)生的責(zé)任聚合。
    是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生了多種民事責(zé)任形式，各種責(zé)任同時(shí)并存的現(xiàn)象。
    第二編人格權(quán)法。
    第十三章人格權(quán)概述。
    第一節(jié)人格權(quán)的概念與性質(zhì)。
    一、人格概念的涵義。
    （一）人格的概念。
    簡(jiǎn)言之，人格就是人在法律上的資格。
    （二）人格概念的涵義。
    1．人格是指具有獨(dú)立法律地位的民事主體。
    2．人格是指民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必備的資格。
    3．人格是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護(hù)的利益。
    （三）法人的人格。
    法人的人格就是民法所保護(hù)的法人實(shí)體在社會(huì)關(guān)系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。
    二、人格權(quán)的概念和特征。
    （一）人格權(quán)的概念界定。
    現(xiàn)代民法的人格權(quán)，是指民事主體專(zhuān)屬享有，以人格利益為客體，為維護(hù)其獨(dú)立人格所必備的固有權(quán)利。
    （二）人格權(quán)的法律特征。
    1．人格權(quán)是民事主體的固有權(quán)利。所謂固有，就是人格權(quán)是由主體始終享有的權(quán)利。
    2．人格權(quán)是民事主體的專(zhuān)屬權(quán)利。
    3．人格權(quán)是維護(hù)民事主體獨(dú)立人格的必備權(quán)利。
    4．人格權(quán)是以人格利益為客體的基本權(quán)利。
    三、人格權(quán)法律關(guān)系。
    （一）人格權(quán)法律關(guān)系的主體。
    是指在人格權(quán)民事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人或法人。
    （二）人格權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容。
    是指人格權(quán)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)。
    人格權(quán)的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，是指人格權(quán)的權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)自己的意愿，為實(shí)現(xiàn)自己人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性。
    人格權(quán)的義務(wù)是義務(wù)主體為了滿足權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其人格利益和身份利益，而不為一定行為的必要性。
    （三）人格權(quán)法律關(guān)系的客體。
    是指人格權(quán)民事法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對(duì)象。人格權(quán)的客體就是人格利益。
    第二節(jié)人格權(quán)的種類(lèi)。
    二、人格權(quán)的種類(lèi)。
    （一）一般人格權(quán)。
    一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，其客體是一般人格利益。
    （二）物質(zhì)性人格權(quán)。
    是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體，概括保障這些物質(zhì)性人格利益的權(quán)利。包括身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)三種。
    （三）精神性人格權(quán)。
    就是以民事主體的精神性人格利益為客體，維護(hù)其不受侵害的人格權(quán)。包括姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)和性自主權(quán)。
    第三節(jié)人格權(quán)的民法保護(hù)。
    就是指用民法上以人格權(quán)自身的請(qǐng)求權(quán)方法和確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為的方法，以使權(quán)利人享有損害賠償為主要內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)的形式，對(duì)人格權(quán)遭受侵害的權(quán)利人予以救濟(jì)的法律保護(hù)方法。
    一、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)方法。
    人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害的可能時(shí)，可以向加害人或人民法院請(qǐng)求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。
    二、侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)方法。
    就是確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為，賦予權(quán)利人以侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，通過(guò)行使該請(qǐng)求權(quán)，使損害得到救濟(jì)，受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)，保護(hù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)。
    認(rèn)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，該種行為應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)行為的法律特征：
    第一，侵權(quán)行為是一種違法行為。第二，是一種有過(guò)錯(cuò)的行為。第三，是侵害民事主體權(quán)利的行為。第四，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的行為。
    第四節(jié)人格權(quán)與其他民事權(quán)利。
    一、人格權(quán)與身份權(quán)。
    身份權(quán)是指民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生并由其專(zhuān)屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護(hù)該種關(guān)系所必須的權(quán)利。
    （一）人格權(quán)和身份權(quán)的相同之處。
    1．兩者同為專(zhuān)屬權(quán)。
    2．兩者都為支配權(quán)。
    3．兩者均非具有直接的財(cái)產(chǎn)性。
    （二）人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別。
    1．兩者的法律作用不同。前者以維護(hù)自然人、法人的基本人格為其基本功能，使其實(shí)現(xiàn)人之所以為人的法律效果。后者是為維護(hù)特定的身份關(guān)系所必須的權(quán)利。
    2．身份權(quán)與人格權(quán)相比，不是民事主體固有權(quán)利。
    3．身份權(quán)不是民事主體的必備權(quán)利。
    4．權(quán)利客體不同。前者是人格利益，表現(xiàn)人之所以為人的資格。后者的客體是身份利益。
    二、人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。
    （一）人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系。
    1．人格權(quán)的享有和保障是財(cái)產(chǎn)權(quán)行使和取得的基本前提。
    2．某些人格權(quán)的行使可以使權(quán)利人獲得財(cái)產(chǎn)利益。
    3．財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于維護(hù)個(gè)人的人格利益具有十分重要的作用。
    （二）人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。
    1．人格權(quán)是非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，不以財(cái)產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。
    2．人格權(quán)都是固有權(quán)，是與生俱來(lái)的權(quán)利，而不是事后取得的權(quán)利。
    3．人格權(quán)是專(zhuān)屬權(quán)，只能為權(quán)利人所享有，不能轉(zhuǎn)讓或者拋棄，也不能繼承。
    4．人格權(quán)具有普遍性和平等性。
    三、人格權(quán)與人權(quán)。
    人權(quán)，是每個(gè)人都應(yīng)該普遍享有的、須臾不可離開(kāi)的權(quán)利。
    人權(quán)是指第一文庫(kù)網(wǎng)人在社會(huì)、國(guó)家中的地位，是人在一切社會(huì)關(guān)系和社會(huì)領(lǐng)域中的地位和權(quán)利的綜合，既包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利及政治權(quán)利，也包括人身權(quán)利。
    （一）人格權(quán)與人權(quán)的聯(lián)系。
    1．人格權(quán)是人權(quán)的基礎(chǔ)。
    2．人權(quán)是人格權(quán)的指導(dǎo)思想和精神力量。人權(quán)的基本精神就在于尊重個(gè)人的人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)，保障每一個(gè)人的基本權(quán)利得到尊重和保護(hù)。
    （二）人格權(quán)與人權(quán)的區(qū)別。
    1．人格權(quán)僅僅是人權(quán)中的一個(gè)具體內(nèi)容，除了人格權(quán)外，還有憲法上的權(quán)利、公權(quán)利。
    2．人權(quán)與人格權(quán)的基本性質(zhì)不同，受到侵害后的救濟(jì)方法也不同。人格權(quán)是法定權(quán)利，是民事權(quán)利。
    第十四章一般人格權(quán)。
    第三節(jié)一般人格權(quán)概述。
    一、一般人格權(quán)概念和特征。
    （一）一般人格權(quán)的概念。
    是指自然人和法人享有的，概括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部?jī)?nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。
    （二）一般人格權(quán)的法律特征（與具體人格權(quán)相比較）。
    1．權(quán)利主體具有普遍性。
    2．權(quán)利客體具有高度概括性。
    3．權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性。
    4．一般人格權(quán)是人的基本權(quán)利。
    二、一般人格權(quán)的基本功能。
    （一）解釋功能。
    是具體人格權(quán)的母權(quán)，對(duì)具體人格權(quán)進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一般人格權(quán)的基本原則和基本特征為原則。
    （二）創(chuàng)造功能。
    是具體人格權(quán)的淵源，從中可以創(chuàng)造出各種具體的人格權(quán)。
    （三）補(bǔ)充功能。
    第四節(jié)一般人格權(quán)的內(nèi)容。
    一、一般人格權(quán)的內(nèi)容概說(shuō)。
    二、人格獨(dú)立。
    是民事主體對(duì)人格獨(dú)立地享有，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等地主體資格，享有獨(dú)立人格，不受他人的支配、干涉和控制。
    （二）人格獨(dú)立的內(nèi)容。
    1．民事主體的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。
    三、人格自由。
    （一）人格自由的概念。
    具體內(nèi)容是人身自由和意志自由。
    （二）人格自由的內(nèi)容。
    1．保持人格的自由。2。發(fā)展人格的自由。
    四、人格尊嚴(yán)（三者中的核心）。
    （一）人格尊嚴(yán)的概念。
    它是指民事主體作為一個(gè)“人”所應(yīng)有的最起碼的社會(huì)地位，并且應(yīng)受到社會(huì)和他人最起碼的尊重。
    （二）人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。
    1．人格尊嚴(yán)是一種人的觀念。2。具有客觀的因素。3。是人的主觀認(rèn)識(shí)和客觀評(píng)價(jià)的結(jié)合。
    第十五章具體人格權(quán)。
    第一節(jié)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)。
    一、生命權(quán)。
    （二）生命權(quán)。
    是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的、獨(dú)立的具體人格權(quán)。其法律特征為：
    1．生命權(quán)以民事主體的生命安全為客體。2。以維護(hù)人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容。3。保護(hù)對(duì)象是人的生命活動(dòng)能力。
    二、健康權(quán)。
    健康權(quán)是指公民以其機(jī)體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮，因而維持人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。
    勞動(dòng)能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富活動(dòng)的腦力和體力的總和，是健康權(quán)的一項(xiàng)基本人格利益。
    三、身體權(quán)。
    是公民維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權(quán)。
    第三節(jié)名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。
    名譽(yù)權(quán)是指公民和法人就其自身屬性和價(jià)值所獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)，享有的保有和維護(hù)的具體人格權(quán)。
    信用權(quán)是指民事主體就其所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)信賴(lài)與評(píng)價(jià)所享有的保有和維護(hù)的人格權(quán)。
    榮譽(yù)權(quán)是指民事主體對(duì)其所獲得的榮譽(yù)及其利益所享有的保持、支配的基本身份權(quán)。
    人身自由權(quán)，包括身體自由權(quán)和精神自由權(quán)。
    隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)其個(gè)人的，與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。
    第三編物權(quán)法。
    第十六章物權(quán)與物權(quán)法。
    第一節(jié)物權(quán)的概念與特征。
    一、物權(quán)的概念與本質(zhì)。
    物權(quán)，是指物權(quán)人對(duì)物享有的直接支配并排他的權(quán)利。
    二、物權(quán)的法律特征。
    （一）作為支配權(quán)的物權(quán)。
    所謂“支配”是指依據(jù)權(quán)利人的意思對(duì)權(quán)利進(jìn)行管領(lǐng)或處置；
    物權(quán)特定原則是指，每一個(gè)獨(dú)立的物上都存在單獨(dú)的所有權(quán)，一個(gè)所有權(quán)只能設(shè)立在唯一的、特定的物之上，而不能設(shè)定在數(shù)個(gè)物的集合之上。
    （二）作為絕對(duì)權(quán)的物權(quán)。
    也稱(chēng)為對(duì)世權(quán)，是指能夠相對(duì)于每一個(gè)人產(chǎn)生效力，每一個(gè)人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。
    三、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。
    財(cái)產(chǎn)權(quán)是指，通過(guò)對(duì)有體物和權(quán)利的直接支配，或者通過(guò)向他人請(qǐng)求為一定行為而享受生活中的利益的權(quán)利。
    第一，物權(quán)是靜態(tài)的因素而債權(quán)是動(dòng)態(tài)的因素。
    第二，物權(quán)是支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)、相對(duì)權(quán)、第三，物權(quán)具有排他性，而債權(quán)具有平等性。
    第二節(jié)物權(quán)的客體。
    二、物的概念與特征。
    民法中的物，是指存在于人體之外，為人力所能支配，且能夠滿足人類(lèi)社會(huì)生活需要的有體物。具有如下特征：
    1．須存在于人體之外。2。須為人力所能控制。3。能夠滿足人類(lèi)社會(huì)生活的需要。4。須為有體物。
    三、物的分類(lèi)及其意義。
    （一）不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)。
    不動(dòng)產(chǎn)是指依其自然性質(zhì)不能移動(dòng)，或一經(jīng)移動(dòng)便會(huì)損害其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物，包括土地、土地上的定著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。區(qū)分兩者的意義在于：
    第一，基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)的公示方法不同。
    第二，能夠設(shè)立的物權(quán)類(lèi)型不同。
    第三，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的限制要多于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。
    第四，租賃權(quán)是否具有物權(quán)效力上的不同。
    （二）主物與從物。
    所謂從物是指非主物的成分，常助主物之效用而同屬一人之物；為從物所輔助的物被稱(chēng)為主物。
    （三）原物與孳息。
    產(chǎn)生孳息的物或權(quán)利稱(chēng)原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。前者是指按照物質(zhì)的自然生產(chǎn)規(guī)律而產(chǎn)生的果實(shí)與動(dòng)物的出產(chǎn)物。后者是指因法律關(guān)系而得到的利息、租金及其他收益。
    （四）消費(fèi)物與非消費(fèi)物。
    前者是指按照對(duì)該物通常的適用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。
    （五）可替代物與不可替代物。
    前者是指具有共同的特征，在交易時(shí)能夠依據(jù)品種、規(guī)格、數(shù)量、容量或重量等加以確定的動(dòng)產(chǎn)。
    （六）特定物與不特定物。
    前者是指根據(jù)當(dāng)事人的意思或者其他事實(shí)具體指定的物。不特定物也稱(chēng)種類(lèi)物，它是指僅以品種、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量抽象指定的物。
    （七）可分物與不可分物。
    前者是指經(jīng)分割不改變其性質(zhì)或者影響其用途的物。
    （八）單一物、結(jié)合物與集合物。
    單一物是指在形態(tài)上能夠獨(dú)立成為個(gè)體的物。結(jié)合物是指由數(shù)個(gè)物結(jié)合而成，在社會(huì)觀念上視為一個(gè)獨(dú)立個(gè)體的物。集合物是指有多個(gè)單一物或結(jié)合物集合而成的物。
    第三節(jié)物權(quán)的效力。
    一、物權(quán)效力的概念與種類(lèi)。
    物權(quán)效力是指，在物權(quán)產(chǎn)生之后，為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容，法律所賦予的效果與權(quán)能。
    二、物權(quán)的排他效力。
    基于物權(quán)的排他性，在同一物上不得同時(shí)存在兩個(gè)所有權(quán)或者內(nèi)容相互或者內(nèi)容相互沖突的兩項(xiàng)他物權(quán)，這就是所謂的“一物一權(quán)原則”。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
    第一，在同一物上，只能存在一項(xiàng)所有權(quán)。
    第二，在第三人因善意取得或取得時(shí)效而取得某物的所有權(quán)時(shí)，該物原先存在的所有權(quán)因而消滅。
    第三，在同一物上，不能同時(shí)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上性質(zhì)互不相容的他物權(quán)。
    第四，物權(quán)的排他效力有強(qiáng)弱之分。
    三、物權(quán)的優(yōu)先效力。
    （一）物權(quán)優(yōu)先效力的范圍。
    物權(quán)的優(yōu)先效力不僅包括物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，也包括同一物上存在多項(xiàng)物權(quán)時(shí)其相互之間的優(yōu)先效力。
    （二）物權(quán)的優(yōu)先效力的表現(xiàn)。
    1．物權(quán)對(duì)債權(quán)的優(yōu)先效力。
    2．物權(quán)之間的優(yōu)先效力。
    第一，不相容的物權(quán)之間的效力。在同一物上不得存在兩項(xiàng)性質(zhì)互不相容的物權(quán)，后設(shè)定的物權(quán)無(wú)效。
    第二，可相容的物權(quán)之間的優(yōu)先效力。其一，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)。其二，同一物上存在兩項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)時(shí)，依據(jù)“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的原則。其三，同一物上存在用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)時(shí)，也依據(jù)“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的原則。
    第四節(jié)物權(quán)的類(lèi)型。
    一、物權(quán)法定原則。
    （一）物權(quán)法定原則的涵義于存在的合理性。
    物權(quán)法定原則是指，物權(quán)的類(lèi)型、內(nèi)容以及物權(quán)變動(dòng)的公示方法均須由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的物權(quán)或者合意改變物權(quán)的內(nèi)容及公示方法。
    二、物權(quán)的分類(lèi)。
    （一）所有權(quán)與定限物權(quán)。
    前者是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
    后者也稱(chēng)限制物權(quán)（他物權(quán)），它是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，權(quán)利人基于與所有權(quán)人的合意或法律規(guī)定而取得了對(duì)物進(jìn)行直接控制的某些權(quán)能，他只能在一定的范圍內(nèi)對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行支配。
    （二）用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
    前者是指以對(duì)他人的物的使用價(jià)值進(jìn)行支配為內(nèi)容，權(quán)利人取得用益物權(quán)即能對(duì)他人的物占有、使用并可獲得相應(yīng)的收益。
    后者是指為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的、以對(duì)他人之物的交換價(jià)值進(jìn)行支配為內(nèi)容的限制物權(quán)。有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。
    （三）動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。
    根據(jù)物權(quán)的客體時(shí)動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)所作的分類(lèi)。存在于動(dòng)產(chǎn)之上的物權(quán)稱(chēng)為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；存在于不動(dòng)產(chǎn)之上的物權(quán)，為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。
    （四）主物權(quán)和從物權(quán)。
    主物權(quán)是指獨(dú)立存在的物權(quán)；從物權(quán)是指必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。從物權(quán)應(yīng)與其所從屬的權(quán)利共擔(dān)法律命運(yùn)。
    （五）意定物權(quán)與法定物權(quán)。
    前者是指，雖屬法律明確規(guī)定的物權(quán)，但基于當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生的物權(quán)。
    后者是基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的物權(quán)，如留置權(quán)、法定抵押權(quán)。
    （六）有期限物權(quán)與無(wú)期限物權(quán)。
    前者是指有一定存續(xù)期間的物權(quán)；后者是指沒(méi)有一定存續(xù)期間而永久存續(xù)的物權(quán)，如所有權(quán)。
    第十七章物權(quán)變動(dòng)。
    第一節(jié)概述。
    一、物權(quán)變動(dòng)的涵義。
    就是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。
    （一）物權(quán)的取得。
    1．原始取得。
    又稱(chēng)“固有取得”，它是指直接依據(jù)法律的'規(guī)定而取得物權(quán)，而不是基于原物權(quán)人對(duì)其物權(quán)的轉(zhuǎn)讓取得。
    2．繼受取得。
    又稱(chēng)“傳來(lái)取得”，它是指基于他人對(duì)其物權(quán)的讓與而取得該項(xiàng)物權(quán)。
    （二）物權(quán)的變更。
    物權(quán)內(nèi)容的變更是指，在不影響物權(quán)屬性的情況下物權(quán)的客體、效力范圍、方式所發(fā)生的改變。
    （三）物權(quán)的消滅。
    物權(quán)的消滅應(yīng)僅指物權(quán)的絕對(duì)消滅，即物權(quán)從此不再存在。
    二、物權(quán)變動(dòng)的分類(lèi)。
    （一）基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)與非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)。
    前者是指由于法律行為而引發(fā)的物權(quán)變動(dòng)，包括單方法律行為和雙方法律行為。
    后者是指，由于法律行為之外的其他法律事實(shí)，如實(shí)事行為或事件而引發(fā)的物權(quán)變動(dòng)，包括取得時(shí)效、征收或沒(méi)收，因繼承等。
    第二節(jié)公示原則與公信原則。
    一、公示原則。
    （一）公示原則的涵義與存在的合理性。
    公示原則是指，在物權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，必須透過(guò)一定的方式向外界展現(xiàn)此種變動(dòng)的后果，即變動(dòng)后物上的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利歸屬，否則就無(wú)法產(chǎn)生一定法律效果的原則。
    公示方法所具有的使物權(quán)變動(dòng)發(fā)生實(shí)際法律效果的功能就是“公示力”。
    不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示方法，而動(dòng)產(chǎn)以占有為公示方法。
    二、公信原則。
    （一）公信原則的涵義。
    是指，依物權(quán)變動(dòng)所展現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)即便事實(shí)上不存在或者內(nèi)容有欠缺，但對(duì)于信賴(lài)此項(xiàng)公示方法所展現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)并以之為標(biāo)的物進(jìn)行交易的人，法律上依舊承認(rèn)其進(jìn)行的物權(quán)交易具有與真實(shí)物權(quán)存在時(shí)相同的法律效果，以便對(duì)其利益加以保護(hù)的原則。
    （二）公信力。
    物權(quán)的公示不僅產(chǎn)生了物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，而且具有了保護(hù)交易中善意第三人的功能，此種功能就是“公信力”。
    第四節(jié)不動(dòng)產(chǎn)登記。
    不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)具有三項(xiàng)要件：首先，處分人具有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動(dòng)的意思表示；再次，須辦理登記。
    一、不動(dòng)產(chǎn)登記的概念與特征。
    它是指權(quán)利人申請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)將其不動(dòng)產(chǎn)上的物權(quán)變動(dòng)相關(guān)事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的事實(shí)。
    二、登記的公信力。
    第五節(jié)動(dòng)產(chǎn)的交付。
    基于法律行為的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，其要件有三：首先，處分人須有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動(dòng)的意思表示；再次，原則上須交付。交付可分為以下兩類(lèi)：
    一、現(xiàn)實(shí)交付。
    即動(dòng)產(chǎn)占有的現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)，它是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人將其對(duì)物權(quán)的直接管領(lǐng)力現(xiàn)實(shí)地移轉(zhuǎn)給受讓人。
    1．通過(guò)占有輔助人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。2。通過(guò)占有媒介人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。3。通過(guò)被指令人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。
    二、觀念交付。
    （一）簡(jiǎn)易交付。
    是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的受讓人及其代理人已經(jīng)占有了該動(dòng)產(chǎn)，在讓與物權(quán)合意達(dá)成之時(shí)，就已發(fā)生交付該動(dòng)產(chǎn)的效果。
    （二）占有改定。
    是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人使受讓人取得對(duì)標(biāo)的物的間接占有，以代替該動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)的交付。
    （三）指示交付。
    也稱(chēng)“返還請(qǐng)求權(quán)的讓與”，它是指在讓與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的時(shí)候，如果讓與人的動(dòng)產(chǎn)由第三人，讓與人可以將其享有的針對(duì)第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實(shí)交付。
    第六節(jié)物權(quán)的消滅。
    物權(quán)因法律行為與其他法律事實(shí)而消滅。
    一、混同。
    所謂混同，是指兩個(gè)無(wú)并存必要的法律上地位同歸于一人的法律事實(shí)。
    二、拋棄。
    拋棄是以消滅物權(quán)為目的的單獨(dú)行為，屬于單方法律行為。第十八章物權(quán)的保護(hù)。
    第一節(jié)物權(quán)保護(hù)的概念與類(lèi)型。
    一、自力保護(hù)。
    也稱(chēng)為自力救濟(jì)，它是指當(dāng)物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時(shí)，通過(guò)自己的個(gè)人力量對(duì)權(quán)利加以保護(hù)。
    （一）自助行為。
    是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，對(duì)于他人的自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。
    二、公力保護(hù)。
    也稱(chēng)“公力救濟(jì)”，它是指物權(quán)人在其權(quán)利受到侵害后，依法請(qǐng)求國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)民法、民事訴訟法運(yùn)用公權(quán)利加以保護(hù)。
    第二節(jié)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)概述。
    一、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的概念與性質(zhì)。
    也稱(chēng)“物上請(qǐng)求權(quán)”，它是基于物權(quán)產(chǎn)生的，旨在排除對(duì)物權(quán)現(xiàn)實(shí)或潛在的妨害，從而回復(fù)物權(quán)圓滿支配狀態(tài)的請(qǐng)求權(quán)。
    二、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的種類(lèi)。
    有三種：所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)與預(yù)防妨害請(qǐng)求權(quán)。
    三、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與訴訟時(shí)效。
    不適用訴訟時(shí)效。
    四、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)的區(qū)別。
    （二）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
    1．目的不同。前者是排除物權(quán)受侵害的事實(shí)，恢復(fù)與保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后者以恢復(fù)原狀或者金錢(qián)賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜?fù)到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。
    2．構(gòu)成要件不同。前者并不一定要求有損害事實(shí)，存在妨害的危險(xiǎn)時(shí)，就可以行使。
    3．效力不同。在破產(chǎn)的時(shí)候，返還原物請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生別除權(quán)或取回權(quán)。
    4．能否讓與不同。前者原則上不能讓與。
    5．訴訟時(shí)效期限不同。
    第三節(jié)返還所有物請(qǐng)求權(quán)。
    是指所有權(quán)人以及其他物權(quán)人依法享有的要求物權(quán)占有其物或侵奪其物的人返還該物的請(qǐng)求權(quán)。
    第四節(jié)排除妨害請(qǐng)求權(quán)與預(yù)防妨害請(qǐng)求權(quán)。
    前者是指當(dāng)所有權(quán)與他物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到他人以侵奪占有或無(wú)權(quán)占有以外的方式妨害時(shí)，物權(quán)人享有的請(qǐng)求排除妨害，使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)的一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。主要適用不動(dòng)產(chǎn)。
    后者是物權(quán)人針對(duì)有妨害其物權(quán)的危險(xiǎn)事由享有的加以防止的請(qǐng)求權(quán)。
    第十九章所有權(quán)。
    第一節(jié)概述。
    一、所有權(quán)的概念與特性。
    具有以下五個(gè)特性：
    1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客體的物權(quán)。
    2．受限制性。在法律的限度內(nèi)支配其客體的物權(quán)。
    3．整體性。所有權(quán)是具有渾然一體的內(nèi)容的物權(quán)。
    4．彈力性。對(duì)所有權(quán)的限制在經(jīng)過(guò)了一定期限后會(huì)回復(fù)到其圓滿狀態(tài)。
    5．永久性。
    二、所有權(quán)的權(quán)能。
    （一）積極權(quán)能。
    1．占有。是指對(duì)于物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。
    2．使用。是指在不毀損物或變更物的性質(zhì)的情形下，依照物的通常使用方法以滿足所有人需要的行為。
    3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。
    4．處分。分為事實(shí)上的處分與法律上的處分。
    （二）消極權(quán)能。
    是指所有權(quán)人能夠排除他人不正當(dāng)?shù)母缮?。主要就是物?quán)請(qǐng)求權(quán)。
    四、取得時(shí)效。
    （一）取得時(shí)效的概念。
    是指無(wú)權(quán)利人以行使某權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過(guò)一定期間后，遂取得該權(quán)利的制度。
    （二）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效的構(gòu)成要件。
    1．占有。2。經(jīng)過(guò)一定的期限。3。動(dòng)產(chǎn)為他人所有。
    （三）不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效的構(gòu)成要件。
    1．占有。2。經(jīng)過(guò)一定的期限。3。不動(dòng)產(chǎn)。
    （六）取得時(shí)效的中斷。
    是指因一定事由的出現(xiàn)而使已經(jīng)過(guò)的期間失去效力，待該事由消滅后，取得時(shí)效期間重新起算的情形。
    第三節(jié)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。
    一、善意取得。
    （一）善意取得的概念。
    是指動(dòng)產(chǎn)的占有人無(wú)權(quán)處分其占有的動(dòng)產(chǎn)，將該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或者為他人設(shè)定他物權(quán)。如果該人在受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時(shí)為善意，則其將依法取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。
    （二）善意取得的構(gòu)成要件。
    1．標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)。
    2．出讓人是無(wú)處分權(quán)的占有人。
    3．無(wú)處分權(quán)人與受讓人之間的原因行為有效。
    4．無(wú)處分權(quán)人已將動(dòng)產(chǎn)交付給了受讓人。
    5．受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)時(shí)為善意。
    二、先占。
    是指以所有的意思占有無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)而取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律事實(shí)。構(gòu)成要件：
    1．標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)。2。須為無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)。3。該動(dòng)產(chǎn)不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。
    五、添附。
    添附是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)合并在一起形成不能分離的財(cái)產(chǎn)的一種法律事實(shí)。包括三種：附合、混合以及加工。
    附合是指兩個(gè)以上不同所有人的有形物相互結(jié)合，在社會(huì)交易上被認(rèn)為是一個(gè)物的情形。
    混合是指不同所有人的動(dòng)產(chǎn)相互結(jié)合在一起，難以分開(kāi)或者分開(kāi)在時(shí)間或金錢(qián)上都花費(fèi)很大，從而產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。加工是指對(duì)于他人的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行加工改造的法律事實(shí)。
    第四節(jié)共有。
    一、概述。
    共有是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上民事主體對(duì)同一物共同享有所有權(quán)的狀態(tài)。
    二、按份共有。
    是指數(shù)人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。
    三、共同共有。
    是指數(shù)人依據(jù)法律之規(guī)定或者合同之約而形成某一共同關(guān)系，基于該共同關(guān)系而共同享有一物的所有權(quán)。
    共同共有與按份共有的區(qū)別：
    1．產(chǎn)生的原因不同。共同共有是基于共同關(guān)系產(chǎn)生的。
    2．權(quán)利享有與義務(wù)承擔(dān)上的不同。
    3．分割的限制上不同。
    4．對(duì)共有物的管理不同。
    四、準(zhǔn)共有。
    是指數(shù)人按份共有或者共同共有所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，數(shù)人共同享有一個(gè)抵押權(quán)。
    第二十章用益物權(quán)。
    第一節(jié)用益物權(quán)概述。
    一、用益物權(quán)的概念與特征。
    用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的物，在一定的范圍內(nèi)加以使用、收益的定限物權(quán)。其特征：
    1．用益物權(quán)是一種定限物權(quán)。
    2．用益物權(quán)是以使用、收益為內(nèi)容的定限物權(quán)。
    3．用益物權(quán)是以不動(dòng)產(chǎn)為客體的物權(quán)。
    4．用益物權(quán)通常以他人所有的物為客體。
    三、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系。
    兩者的區(qū)別：
    1．內(nèi)容不同。前者是在于取得他人之物的使用價(jià)值，后者則是對(duì)他人之物的交換價(jià)值加以控制。
    2．客體不同。用益物權(quán)的客體原則上限于不動(dòng)產(chǎn)，而后者既可以是不動(dòng)產(chǎn)，也可以是動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利。
    3．獨(dú)立性不同。前者是一種獨(dú)立的物權(quán)，無(wú)須與債權(quán)相伴而生。而后者則從屬于債權(quán)。
    4．權(quán)利實(shí)現(xiàn)的時(shí)間不同。一旦某人取得了用益物權(quán)，其權(quán)利即告實(shí)現(xiàn)，而后者只有當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)。
    第二節(jié)國(guó)有土地使用權(quán)。
    是指單位或者個(gè)人依法享有的在國(guó)家所有的土地上營(yíng)造建筑物或其他附著物，并進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。
    第七節(jié)地役權(quán)。
    是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地而設(shè)定的對(duì)他人所有或使用的土地加以使用的權(quán)利。
    地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別：
    相鄰關(guān)系，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不動(dòng)產(chǎn)所有人或占有人在對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益或處分時(shí)，由于不動(dòng)產(chǎn)相鄰而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
    1．相鄰權(quán)并非一類(lèi)獨(dú)立的物權(quán)形態(tài)，是一種法益而非權(quán)利。
    2．相鄰權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)一方的所有權(quán)或使用權(quán)的限制，因此是法定關(guān)系；而后者則是約定關(guān)系。
    3．前者無(wú)需登記，后者須辦理登記。
    4．相鄰權(quán)僅限于法律明確列舉的情形，后者可以自由加以設(shè)定。
    5．前者無(wú)需支付金錢(qián)等代價(jià)，后者要支付一定的代價(jià)。
    6．前者不存在期限。
    第八節(jié)典權(quán)。
    典權(quán)是指支付典價(jià)占有他人的不動(dòng)產(chǎn)并而進(jìn)行使用收益的權(quán)利。轉(zhuǎn)典，是指典權(quán)人以自己的責(zé)任將其所承典的不動(dòng)產(chǎn)再行出典于他人的行為。
    第九節(jié)特別法上的用益物權(quán)。
    海域使用權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的持續(xù)使用特定海域3個(gè)月以上的排他性的使用權(quán)。
    捕撈權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的在我管轄的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及我國(guó)管轄的一切其他海域內(nèi)從事捕撈水生動(dòng)物、植物等活動(dòng)的權(quán)利。
    采礦權(quán)，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開(kāi)采礦產(chǎn)資源合獲得所開(kāi)采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。
    取水權(quán)是指自然人、法人或者其他組織依法經(jīng)批準(zhǔn)取得的利用水工程或者機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的權(quán)利。
    析民法論文篇十六
    [摘要]公共利益是一個(gè)歷久彌新的話題，經(jīng)過(guò)幾百年的演變與發(fā)展，其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。
    本文以公共利益為切入點(diǎn)，與個(gè)人利益進(jìn)行比較分析，說(shuō)明某些情況下公共利益的不斷擴(kuò)張是對(duì)個(gè)人利益的侵害。
    希望理論界與立法者對(duì)公共利益作出明確的界定，防止公共利益被隨意地進(jìn)行擴(kuò)張性解釋?zhuān)瑫r(shí)各行政主體也要認(rèn)真對(duì)待并保護(hù)行政相對(duì)人的個(gè)人利益。
    公共利益一詞，最初是由群體利益發(fā)展而來(lái)的，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，不同類(lèi)型國(guó)家的出現(xiàn)，它的內(nèi)涵、外延、表現(xiàn)方式和實(shí)現(xiàn)的途徑皆各有特色，其內(nèi)容也越來(lái)越豐富。
    翻開(kāi)我國(guó)的法律，在憲法、行政法、刑法、民法等各部門(mén)法律規(guī)范中，始終出現(xiàn)公共利益這個(gè)法律名詞，尤其在公法性質(zhì)的部門(mén)法當(dāng)中，出現(xiàn)的頻率更高。
    公共利益是一個(gè)典型的不確定的法律概念，所謂不確定法律概念，是德國(guó)法上的用語(yǔ)，是指法律規(guī)范的法律要件中存在著一些內(nèi)容特別空泛及不明確的法律用語(yǔ)。
    [1]從哲學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，公共利益的實(shí)質(zhì)是公共理性與利益多樣化對(duì)抗的一種平衡，平衡點(diǎn)的波動(dòng)引發(fā)了公共利益判斷上的模糊性。
    故只能從側(cè)面來(lái)探究公共利益的內(nèi)涵。
    從字面上看，公共利益具有整體性、綜合性、社會(huì)性。
    整體性主要體現(xiàn)在“公共”二字上。
    所謂公共，即代表了不確定的多數(shù)人。
    所謂綜合性，是指在這個(gè)多數(shù)人的集合體中，各個(gè)主體的利益存在著共通性，通過(guò)社會(huì)媒介，把各個(gè)差異性的個(gè)體利益融合在一起，形成一個(gè)較穩(wěn)定的利益集合體。
    社會(huì)性指公共利益是由所處的社會(huì)環(huán)境形成的，不能脫離當(dāng)時(shí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)環(huán)境而獨(dú)立為空中樓閣，而且隨著社會(huì)的發(fā)展，公共利益也會(huì)反映出當(dāng)時(shí)社會(huì)的特點(diǎn)。
    而個(gè)人利益即是一種簡(jiǎn)單的個(gè)體利益，具有零散性、獨(dú)立性和社會(huì)性。
    零散性是由作為個(gè)體的主體地位決定的，每位公民皆是國(guó)家和集體中的單一組成元素，是群體最基本的構(gòu)成單位。
    獨(dú)立性取決于社會(huì)對(duì)每個(gè)主體法律地位的認(rèn)可。
    社會(huì)性則是因?yàn)椤叭耸巧鐣?huì)關(guān)系的總和”。
    每個(gè)主體所有的物，需有同社會(huì)他人進(jìn)行交換的可能方顯示出物的價(jià)值，這種價(jià)值即為一種利益。
    馬克思指出：“公共利益不僅是作為一種‘普遍的東西’存在于觀念中，而且首先作為彼此分工的個(gè)人之間的相互依存關(guān)系存在于現(xiàn)實(shí)之中。”[2]因此，公共利益反映的是一種更為普遍的、宏觀的利益集合體，而個(gè)人利益只是公共利益中的一個(gè)構(gòu)成要素，因此兩者是相對(duì)的概念。
    (二)公共利益并非多數(shù)個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加。
    現(xiàn)代憲政理論和實(shí)踐已經(jīng)表明：僅僅以人數(shù)的多寡來(lái)界定公共利益是十分錯(cuò)誤的，同樣會(huì)造成多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的暴政。
    因此法律在規(guī)定何為公共利益時(shí)應(yīng)綜合平衡各種利益，包括私人之間、私人與公共之間、公共與公共之間的利益關(guān)系。
    尤其在公法性質(zhì)的部門(mén)法中，在注重公共利益的基礎(chǔ)上，不能忽略私人利益和少數(shù)人的利益。
    我國(guó)學(xué)者葉必豐教授指出：“公共利益是對(duì)個(gè)人利益的集合、分配和維護(hù)。
    ”[3]即公共利益是個(gè)人利益的一種組合與融合，并進(jìn)行有序的調(diào)整，進(jìn)而獨(dú)立于社會(huì)之中，有其獨(dú)立存在的功能與效用。
    契約論的觀點(diǎn)認(rèn)為，公共權(quán)力源于公民個(gè)人對(duì)權(quán)利的一種部分讓渡。
    此解釋的邏輯起點(diǎn)是公共權(quán)力是公民自愿讓與的部分權(quán)利的綜合體，但并不等同于這些零碎權(quán)利的簡(jiǎn)單相加。
    公共權(quán)力的存在是為個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供保障。
    權(quán)利和權(quán)力之下，必有利益的存在。
    公共權(quán)力之下是公共利益，個(gè)人權(quán)利之下是個(gè)人利益。
    因此個(gè)人權(quán)利的讓渡即相當(dāng)于個(gè)人利益的讓渡。
    公共權(quán)力經(jīng)過(guò)對(duì)個(gè)人權(quán)利的綜合，把符合國(guó)家正義、社會(huì)公平、個(gè)人道德的內(nèi)容進(jìn)行全面的融合，并重新排列組合而成，通過(guò)公共利益外在地表現(xiàn)出來(lái)。
    (三)公共利益為個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件。
    盡管在某些特別領(lǐng)域中，公共利益與個(gè)人利益存在對(duì)立和沖突，甚至有此消彼長(zhǎng)的趨勢(shì)，但這是不可避免的，任何事物都是在相互沖突中發(fā)展壯大起來(lái)的。
    但同時(shí)也說(shuō)明，兩者在新的社會(huì)環(huán)境下，正在進(jìn)一步地相互融合，相互協(xié)調(diào)，并逐步發(fā)展，逐步完善。
    實(shí)際上，在絕大多數(shù)情況下，公共利益并未壓制、取代個(gè)人利益，而是為個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)奠定基礎(chǔ)、鋪平道路，在實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，也帶來(lái)了豐厚的個(gè)人利益。
    因?yàn)楣怖姘鴤€(gè)人利益，公共利益就是各單個(gè)社會(huì)主體相同或共同的個(gè)人利益的集合。
    因此，公共利益的'實(shí)現(xiàn)在很大程度上也反映了個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)。
    按照葉必豐教授的觀點(diǎn)，個(gè)人利益是由單個(gè)社會(huì)成員所有合法的特殊利益和共同分享的公共利益所組成。
    公共利益越多、發(fā)展得越快，需從個(gè)人利益中提取的份額就越少，可供分配給社會(huì)成員享受的利益就越多。
    [4]同時(shí)，因?yàn)閭€(gè)人利益與個(gè)人利益之間也存在著種種沖突和矛盾，這就需要一個(gè)處于中立地位的力量來(lái)緩和沖突，維持社會(huì)秩序，而公共利益正合其意，從而為個(gè)人利益與個(gè)人利益關(guān)系的穩(wěn)定、個(gè)人利益與個(gè)人利益的平衡起到調(diào)節(jié)作用。
    法律經(jīng)過(guò)長(zhǎng)足的發(fā)展，公共利益這個(gè)法律名詞頻繁出現(xiàn)于各個(gè)部門(mén)法之中，尤其到了當(dāng)代，公共利益成為政府各種行政行為的“黃金理由”。
    “為了公共利益的需要”――許多行政活動(dòng)皆以此為依據(jù)，一定程度上限制了公民的個(gè)人利益，法院也以公共利益屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)限范圍，是行政機(jī)關(guān)的合理行政的范疇為借口，不予受理此類(lèi)案件，導(dǎo)致公民權(quán)利救濟(jì)的最后一條道路被封死，從而激化公民與政府之間的矛盾。
    究其根源，主要是體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
    由于公共利益概念與范圍的不確定性，加上立法技術(shù)等問(wèn)題，法律只能對(duì)公共利益作出原則性的規(guī)定，其范疇與內(nèi)容并不明確，缺失對(duì)公共利益進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)，致使公共利益缺乏操作性與可評(píng)估性，所以對(duì)公共利益的解釋權(quán)、判斷權(quán)實(shí)際上被各級(jí)政府所控制，而自公共權(quán)力產(chǎn)生之日起便有擴(kuò)大與膨脹的傾向性，因此一旦公民質(zhì)疑，政府基本傾向是擴(kuò)大公共利益的范圍，以避免不必要的沖突與訴累。
    由于公民對(duì)公共權(quán)力有著天然的敬畏心理，各級(jí)政府恰好利用公民的信任與敬畏，一旦某些具體行政行為即將侵害到公民、組織的財(cái)產(chǎn)和其他利益時(shí)，便以公共利益為理由，把本政府利益、本部門(mén)的狹隘利益都盡量往公共利益上解釋?zhuān)浜w的范圍與內(nèi)容就被無(wú)限制地?cái)U(kuò)大。
    (二)程序上的不完善。
    按照行政法中程序正當(dāng)原則的要求，一項(xiàng)具體的行政行為在決定之前必須告知行政相對(duì)人事實(shí)和依據(jù)，在決定過(guò)程中應(yīng)該聽(tīng)取相對(duì)人的陳述和申辯，在決定做出之后應(yīng)充分告知相對(duì)人的救濟(jì)途徑和救濟(jì)方式。
    而遺憾的是，各級(jí)政府做的還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，根本未實(shí)現(xiàn)法律的要求。
    近幾年在各個(gè)城市掀起的舊城改造熱中，政府關(guān)于拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容很少被公布于眾，很多政府往往考慮開(kāi)發(fā)商的要求進(jìn)行評(píng)估、確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，從中收取可觀的土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)，導(dǎo)致一系列沖突的發(fā)生。
    公民的知情權(quán)被侵害，個(gè)人的利益受到損失。
    古典憲政理論認(rèn)為，在公益與私益發(fā)生沖突的情況下，為了維護(hù)公益，可以對(duì)私益有所限制，但在現(xiàn)代憲政理念下，無(wú)成本或者低成本來(lái)?yè)Q取個(gè)人利益，以滿足、實(shí)現(xiàn)公共利益的觀點(diǎn)早已經(jīng)遭到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，甚至完全反對(duì)。
    值得慶幸的是，隨著新世紀(jì)的到來(lái)，各種新興通訊渠道的暢通，全國(guó)人大在加快立法步驟的同時(shí)，向全國(guó)各界人士公開(kāi)立法過(guò)程中的各項(xiàng)信息并廣泛征求意見(jiàn)，并適時(shí)采納其中合理合法的廣大公民的意見(jiàn)。
    三、充分保障個(gè)人利益。
    這是一個(gè)權(quán)利的時(shí)代，在這個(gè)時(shí)代里，我們追求自由與民主，主張正義與公平，積極尋求屬于自己的合法權(quán)利，現(xiàn)代民主社會(huì)的公民不應(yīng)該因追求利益而羞愧，反應(yīng)以此為榮，因?yàn)樽非笞约旱暮戏ɡ媸欠少x予每個(gè)人的權(quán)利。
    德沃金說(shuō)：“社會(huì)的普遍利益不能成為剝奪權(quán)利的正當(dāng)理由。即使討論中的利益是對(duì)于法律的高度尊重。”[5]要限制某項(xiàng)權(quán)利，按照德沃金的觀點(diǎn)，至少應(yīng)該具備以下三個(gè)理由：第一，最初被法律承認(rèn)的權(quán)利所要保護(hù)的價(jià)值并未處于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)或者潛在危險(xiǎn)的威脅之中，故不值得或者說(shuō)不必要對(duì)它加強(qiáng)保護(hù)。
    第二，強(qiáng)硬意義上的權(quán)利會(huì)與該權(quán)利相沖突，但強(qiáng)硬意義上的權(quán)利處于更優(yōu)越的地位之上，故需要對(duì)該權(quán)利進(jìn)行限制。
    根據(jù)以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)人權(quán)利與公共權(quán)力相比，更應(yīng)該受限制的是公共權(quán)力而非個(gè)人權(quán)利，因此個(gè)人利益受到公共利益的限制與侵害完全歪曲了德沃金的理論。
    按照價(jià)值位階理論，將兩者進(jìn)行對(duì)比，即使得出公共利益高于個(gè)人利益的結(jié)論，也不能簡(jiǎn)單地來(lái)個(gè)“奧卡姆剃刀”，只承認(rèn)一個(gè)確實(shí)存在且更優(yōu)的價(jià)值，凡干擾這一價(jià)值的其他存在都是無(wú)用的累贅而一律取消。
    這種一刀切的武斷方式只能更加凸顯公共利益與個(gè)人利益之間的差異性，導(dǎo)致個(gè)人權(quán)利與公共權(quán)力的矛盾日益加劇。
    總之，在不得不犧牲個(gè)人利益的情況下，應(yīng)該充分考慮以下兩個(gè)原則：
    第一，底線利益。
    當(dāng)公共利益侵害到公民個(gè)人利益時(shí)，因有些利益是個(gè)人生活所必需的，除非得到替代性利益，否則，任何公共利益皆不得成為傾軋個(gè)人利益的正當(dāng)理由。
    因?yàn)榇死嫔婕暗降氖枪竦幕救藱?quán)和國(guó)家、社會(huì)正義的普世價(jià)值。
    第二，充分原則或利益相當(dāng)原則。
    對(duì)個(gè)人利益的補(bǔ)償應(yīng)該與受損的利益相當(dāng)，包括在質(zhì)上的相當(dāng)與在量上的相當(dāng)。
    質(zhì)上的相當(dāng)比如替代性住房應(yīng)該與被拆遷的住房的建筑質(zhì)量上的相當(dāng)，量上的相當(dāng)比如替代性住房的空間大小應(yīng)該與原來(lái)的相當(dāng)。
    如今公共利益與個(gè)人利益矛盾最深的即在于此，各種補(bǔ)償金和賠償金皆遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到受損的市值。
    四、結(jié)論。
    誠(chéng)然，公共利益的問(wèn)題是疑難復(fù)雜一些，令立法者與執(zhí)法者無(wú)所適從，但這并不能作為隨意擴(kuò)張它的理由，更不能為了小部分利益而以機(jī)構(gòu)利益之名侵吞個(gè)人利益。
    公共利益概念的難以界定也不是規(guī)避它的借口，而應(yīng)該從理論上，對(duì)公共利益進(jìn)行完整、成熟地闡述和分析，在實(shí)踐上，個(gè)人利益至上，同時(shí)充分考慮與公共利益相關(guān)的其他因素。
    以理論作支撐，最終實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的和而不同，讓公民個(gè)人不因其權(quán)利的受損而失去追求公平正義、個(gè)人尊嚴(yán)的勇氣和希望。
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    析民法論文篇十七
    物權(quán)的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)導(dǎo)致了社會(huì)性物權(quán)的出現(xiàn)，即出現(xiàn)了“將公法的支配與公法的義務(wù)，攝入物權(quán)概念內(nèi)容之中”的物權(quán)。但這種社會(huì)性物權(quán)所指的公法義務(wù)，在沒(méi)有環(huán)境保護(hù)意識(shí)的條件下，僅指對(duì)社會(huì)的義務(wù)，并不包含對(duì)環(huán)境的義務(wù)。在此意義上，可以說(shuō)，社會(huì)性物權(quán)還不是生態(tài)性物權(quán)。但是，這種觀念卻為生態(tài)性物權(quán)的產(chǎn)生提供了基本思路。現(xiàn)代民法上所稱(chēng)之物，主要是指有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物。在物的范圍中，有相當(dāng)部分屬于環(huán)境資源的范疇。在一定意義上可以說(shuō)，物權(quán)與環(huán)境權(quán)所指向的客體是同一的，但是，這個(gè)同一客體的形式與內(nèi)容是根本不同的。作為環(huán)境權(quán)客體的環(huán)境資源以生態(tài)價(jià)值和其它非經(jīng)濟(jì)價(jià)值為內(nèi)容，物質(zhì)形式只不過(guò)是它的價(jià)值載體；而作為物權(quán)客體的環(huán)境資源以其物質(zhì)形式為內(nèi)容，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值蘊(yùn)涵于物質(zhì)形式之中。物權(quán)法是關(guān)于物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的歸屬、利用所進(jìn)行的權(quán)利配置，其目的在于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)功能，環(huán)境功能是沒(méi)有納入其視野的。但是，物權(quán)法所設(shè)定的各種權(quán)利使得人們?cè)诶梦锏慕?jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)必然會(huì)對(duì)其環(huán)境價(jià)值產(chǎn)生影響?，F(xiàn)在，如果要將兩種價(jià)值加以協(xié)調(diào)，并且將物的生態(tài)價(jià)值納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，就必須解決物本身所具有的雙重功能、也就是其物質(zhì)表現(xiàn)形式與生態(tài)價(jià)值內(nèi)容的沖突。構(gòu)建生態(tài)性物權(quán)，就是要解決這種利益沖突以及由此而引發(fā)的相關(guān)問(wèn)題。
    環(huán)境作為人類(lèi)生存和發(fā)展的物質(zhì)條件的總和，其物質(zhì)性不容質(zhì)疑。人們通常將對(duì)于人類(lèi)有一定利用價(jià)值的物質(zhì)稱(chēng)之為資源。環(huán)境因其對(duì)人類(lèi)的有用性而成為資源也是沒(méi)有異義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性與人們傳統(tǒng)觀念所認(rèn)識(shí)的資源屬性的差異性或物質(zhì)形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，從對(duì)環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質(zhì)形態(tài)（在此我將其簡(jiǎn)稱(chēng)為物）的不同表現(xiàn)形式，是確認(rèn)生態(tài)性物權(quán)的一個(gè)關(guān)鍵所在。第一，經(jīng)濟(jì)形態(tài)的物。通常，我們將對(duì)于人類(lèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有用的環(huán)境要素稱(chēng)為自然資源，其表現(xiàn)形式為資源性的物。在此，物是經(jīng)濟(jì)資源，我們對(duì)自然資源的理解具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開(kāi)采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數(shù)量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進(jìn)行最優(yōu)分配的問(wèn)題。如果資源不是有限的，人類(lèi)在任何時(shí)候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問(wèn)題，任何一種生產(chǎn)過(guò)程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產(chǎn)過(guò)程的投入而不能同時(shí)作為其它生產(chǎn)過(guò)程的投入，那么也不會(huì)存在配置問(wèn)題，因?yàn)檫@時(shí)由于資源用途上的單一性已經(jīng)固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產(chǎn)生了多種利益的沖突，需要通過(guò)一定的規(guī)則定分止?fàn)?，這種“以使互不相侵而保障物質(zhì)之安全利用”的規(guī)則就是物權(quán)法。
    第二，生態(tài)形態(tài)的物。從生態(tài)學(xué)的角度，環(huán)境資源是人類(lèi)生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類(lèi)通過(guò)能量流動(dòng)、物質(zhì)循環(huán)和信息傳遞構(gòu)成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)，其表現(xiàn)形式為環(huán)境資源性的物，其價(jià)值表現(xiàn)為資源對(duì)于人類(lèi)生存和發(fā)展而言的效用。在此，物是生態(tài)資源，我們對(duì)其理解具有生態(tài)學(xué)上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以凈化空氣、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質(zhì)和能量的儲(chǔ)存庫(kù)，它的存在對(duì)于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)性物的自然環(huán)境，具有整體性和自我調(diào)節(jié)性。首先它的各個(gè)組成部分構(gòu)成一個(gè)完整的系統(tǒng)，任何人不能獨(dú)占，也不能進(jìn)行排他性消費(fèi)；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個(gè)具有自我更新、自我恢復(fù)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內(nèi)，這一系統(tǒng)具有一定的調(diào)節(jié)能力，對(duì)來(lái)自外界比較小的沖擊能夠進(jìn)行補(bǔ)償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對(duì)于人類(lèi)生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過(guò)建立一定的規(guī)則使其得到保護(hù)，否則，人類(lèi)的生存將受到直接威脅。這種以保護(hù)環(huán)境資源的整體性、自我調(diào)節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境資源法。
    通過(guò)以上分析可以看出，資源性物的雙重形態(tài)導(dǎo)致了其對(duì)于人類(lèi)的雙重功能，并且其價(jià)值形態(tài)及其構(gòu)成是有很大的差別的。民法上的物權(quán)與環(huán)境法上的環(huán)境權(quán)分別對(duì)資源性物的不同功能及其價(jià)值予以承認(rèn)并提供了保護(hù)，民法保護(hù)的是其經(jīng)濟(jì)屬性，環(huán)境法保護(hù)的是其生態(tài)屬性。過(guò)去由于沒(méi)有認(rèn)識(shí)到環(huán)境資源的生態(tài)屬性以及保護(hù)的重要意義，物權(quán)法沒(méi)有涉及保護(hù)環(huán)境資源的生態(tài)屬性的問(wèn)題，而是由后來(lái)建立的環(huán)境法彌補(bǔ)了這一不足。但是，環(huán)境資源的雙重屬性在理論上的分類(lèi)可能成立，而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中卻是密不可分的，傳統(tǒng)民法注重環(huán)境資源的經(jīng)濟(jì)形態(tài)而忽視其生態(tài)形態(tài)是造成環(huán)境問(wèn)題的直接原因之一，現(xiàn)在雖有專(zhuān)門(mén)的環(huán)境立法解決對(duì)環(huán)境資源的生態(tài)功能保護(hù)問(wèn)題，但它的目的實(shí)現(xiàn)，卻必須有賴(lài)于兩個(gè)前提：一是法律對(duì)環(huán)境資源雙重形態(tài)的承認(rèn)，二是對(duì)兩種相互沖突的利益的協(xié)調(diào)機(jī)制。因此，僅有環(huán)境法的實(shí)施是不夠的，還必須有環(huán)境法與民法的協(xié)調(diào)與溝通；也還必須有物權(quán)法對(duì)環(huán)境資源的生態(tài)價(jià)值承認(rèn)。目前，物權(quán)法社會(huì)化已為環(huán)境資源的生態(tài)價(jià)值的承認(rèn)建立了通道，并且在物權(quán)社會(huì)化過(guò)程中，也出現(xiàn)了一些客觀上有利于環(huán)境保護(hù)的制度，但目前在立法上表現(xiàn)為限制所有權(quán)行使的消極承認(rèn)。除此之外，還可以建立對(duì)環(huán)境資源的生態(tài)屬性承認(rèn)的積極方式。
    析民法論文篇十八
    民法學(xué)是研究民事法律制度、民事法律現(xiàn)象和民法所反映的社會(huì)發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。學(xué)習(xí)民法學(xué)的基本原理，掌握民法學(xué)的科學(xué)精神和豐富的知識(shí)體系，對(duì)于正確制定民事立法，指導(dǎo)司法審判實(shí)踐，提高人們的法治思想水平，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)文明進(jìn)步，具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。
    自然人的民事權(quán)利能力。
    民事權(quán)利能力，是民事法律賦予民事主體從事民事活動(dòng)，從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。
    特點(diǎn)。
    主體的平等性；內(nèi)容的統(tǒng)一性；實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性。
    公民民事權(quán)利能力的開(kāi)始。
    《民法通則》第九條規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。
    出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)，沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。
    遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)為死體的，保留的份額按法定繼承辦理。
    各國(guó)對(duì)胎兒的法律地位均作出特別規(guī)定，大致有以下三種：
    1、胎兒只要出生時(shí)尚生存，出生前就具有民事權(quán)利能力。
    2、不承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，但在某些事項(xiàng)上視胎兒為已出生。
    3、不承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，也不認(rèn)為在某些事項(xiàng)上視胎兒為出生，僅是在某些事項(xiàng)上對(duì)胎兒的利益予以保護(hù)。――我國(guó)現(xiàn)行立法采取的是第三種體例。
    自然人民事權(quán)利能力的終止。
    依《民法通則》第九條規(guī)定，至自然人死亡時(shí)其自然人民事權(quán)利能力終止，因此死亡是自然人民事權(quán)利終止的法律事實(shí)。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
    自然死亡又稱(chēng)生理死亡，是指自然人生命的終結(jié)。
    宣告死亡又稱(chēng)推定死亡，是指自然人下落不明滿一定期間后經(jīng)厲害關(guān)系人申請(qǐng)，由法院宣告該自然人為死亡。法院宣告死亡的判決宣告之日為被宣告死亡人死亡的日期。
    依最高人民法院的解釋?zhuān)嗷ビ欣^承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩分不同，推定長(zhǎng)輩先死亡;幾個(gè)死亡人輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自繼承人分別繼承。
    [考研:法律碩士民法學(xué)復(fù)習(xí)]。
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    析民法論文篇十九
    現(xiàn)在，無(wú)論我們是打開(kāi)電視、電腦、手機(jī)等電子媒介，還是心無(wú)雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會(huì)有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個(gè)產(chǎn)品。我們已經(jīng)無(wú)從考究到底誰(shuí)是第一位為產(chǎn)品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無(wú)孔不入地充斥著我們的生活，再進(jìn)一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類(lèi)廣告使我們的消費(fèi)心理和消費(fèi)行為發(fā)生著微妙的變化，實(shí)質(zhì)上就是我們?cè)诓恢挥X(jué)中為代言產(chǎn)品的明星形象掏出錢(qián)包。形象代言可以快速將消費(fèi)者對(duì)代言人的認(rèn)知度和識(shí)別性轉(zhuǎn)移到被代言的產(chǎn)品上，以影響消費(fèi)選擇，增加銷(xiāo)售額度。換言之，具有可識(shí)別性的形象可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益。一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過(guò)代言廣告獲得高額的代言費(fèi)，另一方面是大量商家未經(jīng)允許擅自使用名人形象為其產(chǎn)品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的我國(guó)民法中，人格權(quán)保護(hù)精神利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益，那么高額形象代言費(fèi)的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？商家未經(jīng)允許擅自使用形象為產(chǎn)品代言后應(yīng)支付的高額財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)拿穹ㄕ?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)又何在？對(duì)這一問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐基本上進(jìn)入承認(rèn)并保護(hù)此種財(cái)產(chǎn)利益但說(shuō)不清楚為什么的狀態(tài)，我國(guó)學(xué)術(shù)界雖然也有近二十年的研究，但在基本術(shù)語(yǔ)選擇上都未達(dá)成一致。對(duì)于自然人表現(xiàn)于外的，具有識(shí)別性價(jià)值，并能將消費(fèi)者對(duì)自然人的認(rèn)知度轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品上的外在形象，究竟用怎樣的術(shù)語(yǔ)概括，民法學(xué)界眾說(shuō)紛紜。在基本術(shù)語(yǔ)選擇上的分歧體現(xiàn)了對(duì)形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學(xué)本質(zhì)認(rèn)識(shí)不清。術(shù)語(yǔ)選擇這基礎(chǔ)問(wèn)題沒(méi)有解決之前，難以實(shí)現(xiàn)制度的合理建構(gòu)。對(duì)自然人表現(xiàn)與外并具有可識(shí)別性的外在形象，民法學(xué)界在術(shù)語(yǔ)選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的外在形象。如，人格權(quán)、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設(shè)民法理論還沒(méi)有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的外在形象。如，使用形象、人格標(biāo)識(shí)、人格標(biāo)志、人格符號(hào)。
    （一）以“人格權(quán)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象。
    使用人格權(quán)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權(quán)――人格權(quán)的商業(yè)利用與保護(hù)》，該文是對(duì)以自然人形象為產(chǎn)品做宣傳廣告的社會(huì)現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說(shuō)明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒(méi)有交代為何使用“人格權(quán)商業(yè)利用”這一術(shù)語(yǔ)，也沒(méi)有界定術(shù)語(yǔ)的含義。但人格權(quán)作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術(shù)語(yǔ)，尤其特定含義。人格權(quán)始于財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)的，用以保護(hù)人與生俱來(lái)的精神利益的權(quán)利。人格權(quán)是一種內(nèi)向性的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，顯然與承載財(cái)產(chǎn)利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權(quán)作為商業(yè)利用的對(duì)象除了在動(dòng)賓搭配上存在基本語(yǔ)法錯(cuò)誤外，也顯露出將精神性權(quán)利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來(lái)的內(nèi)在邏輯矛盾。因此，用人格權(quán)這一術(shù)語(yǔ)來(lái)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象不合理。
    （二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象。
    比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財(cái)產(chǎn)權(quán)――附著于人格要素的經(jīng)濟(jì)利益的定位與保護(hù)》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標(biāo)明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利歸屬。但是人格要素在民法學(xué)中一般是作為人格權(quán)保護(hù)的客體來(lái)使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內(nèi)在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對(duì)象。因此，人格要素這一術(shù)語(yǔ)雖然可以拉近代言所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益與人格利益之間的距離，有助于認(rèn)識(shí)此種經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的本質(zhì)和權(quán)利歸屬，但借用人格權(quán)保護(hù)客體這一術(shù)語(yǔ)，容易使人格權(quán)本來(lái)就不十分清晰的權(quán)利體系更加混亂。同時(shí)，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識(shí)別性的本質(zhì)特征。
    （三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。
    比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權(quán)利保護(hù)嚴(yán)格―形象權(quán)的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術(shù)語(yǔ)關(guān)注外在表征，也符合日常用語(yǔ)習(xí)慣。但“形象”一詞一般指一個(gè)人的外表和容貌，是個(gè)人的實(shí)體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來(lái)的個(gè)人具有可識(shí)別性的特征。現(xiàn)實(shí)生活中被用作商業(yè)利用的是個(gè)人實(shí)體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來(lái)的可識(shí)別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進(jìn)一步對(duì)自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性特征上承載的財(cái)產(chǎn)利益和利用方式進(jìn)行分析時(shí)產(chǎn)生阻礙。
    （四）以“人格符號(hào)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。
    此種觀點(diǎn)的代表是《人格符號(hào)的利益擴(kuò)張與衡平》，使用這一術(shù)語(yǔ)是在充分認(rèn)識(shí)到：此種財(cái)產(chǎn)利益之所以會(huì)產(chǎn)生是源于人類(lèi)是符號(hào)的動(dòng)物，一種可識(shí)別性的符號(hào)即意味著經(jīng)濟(jì)利益。但根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)?hào)有兩類(lèi)含義，一是指記號(hào)、標(biāo)記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標(biāo)志。無(wú)論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術(shù)語(yǔ)。此一種術(shù)語(yǔ)的使用容易使人割裂自然人可識(shí)別性形象上的財(cái)產(chǎn)利益與其人格利益之間的聯(lián)系。
    （五）以“人格標(biāo)志”或“人格標(biāo)識(shí)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。
    標(biāo)識(shí)和標(biāo)志在漢語(yǔ)里面是可以通用的詞語(yǔ)，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點(diǎn)比較有代表性的是：《人格標(biāo)志上經(jīng)濟(jì)利益的民法保護(hù)――學(xué)說(shuō)考察與理論探討》和《論人格標(biāo)識(shí)商品化及其民法保護(hù)》，前文作者對(duì)人格標(biāo)識(shí)的含義做了基本介紹，認(rèn)為人格標(biāo)志是“對(duì)姓名、肖像、聲音等可以供以識(shí)別自然人的標(biāo)記的統(tǒng)一稱(chēng)謂”。后文作者將人格標(biāo)識(shí)定義為：“人格標(biāo)識(shí)是民事主體標(biāo)表其個(gè)性特征的人身識(shí)別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱(chēng)等?！彼麄兌汲浞终J(rèn)識(shí)到了可識(shí)別性這一本質(zhì)屬性，也認(rèn)識(shí)到這種可識(shí)別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)瑯?biāo)志（或標(biāo)識(shí)）標(biāo)明特征的記號(hào)，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標(biāo)識(shí)（或人格標(biāo)志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象最為恰當(dāng)。特征一詞可以作為“事物特點(diǎn)（特點(diǎn)是人或事物所具有的獨(dú)特的地方）的征象和標(biāo)志”，而且習(xí)慣用語(yǔ)中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標(biāo)志（或人格標(biāo)識(shí)）而言，在漢語(yǔ)語(yǔ)義上更靠近人本身，容易兼顧其內(nèi)在的精神利益和外在的財(cái)產(chǎn)利益，同時(shí)又不失其可識(shí)別性內(nèi)涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會(huì)現(xiàn)象。
    二、人格特征的界定與發(fā)展。
    （一）人格特征的內(nèi)涵。
    人格特征是表現(xiàn)于外具有可識(shí)別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個(gè)本質(zhì)性特點(diǎn)：
    1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經(jīng)同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權(quán)利人造成精神損害的情形，如，未經(jīng)林心如同意將其形象用作處女膜修復(fù)廣告，并在廣告中暗含林心如接受過(guò)此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應(yīng)的信息之所以會(huì)對(duì)林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時(shí)有很不舒服的內(nèi)心體驗(yàn)，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書(shū)，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們?nèi)绾慰创约夯蛳Ｍ约鹤兂墒裁礃拥娜恕７e極參與禁煙公益活動(dòng)的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商的形象代言人；皈依佛門(mén)的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類(lèi)廣告會(huì)給代言人造成的損害歸根結(jié)底是對(duì)其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權(quán)商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權(quán)這一權(quán)利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者支付代言費(fèi)獲得的對(duì)價(jià)也僅限于在特定范圍和期限內(nèi)以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權(quán)第三人使用。
    2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標(biāo)明自然人是一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的個(gè)體的綜合因素很多，大致可以分為內(nèi)在的思想、情感、學(xué)識(shí)、修養(yǎng)等人文素質(zhì)與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內(nèi)形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內(nèi)在息息相關(guān)又可通過(guò)它反觀一個(gè)人的內(nèi)在人格，這也是人格特征與內(nèi)在人格具有天然聯(lián)系的原因。
    3.自然人人格特征具有可識(shí)別性?？勺R(shí)別性是人格特征的根本性特點(diǎn)，也是商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益的載體。可識(shí)別性是相對(duì)于社會(huì)公眾而言的，即通過(guò)其人格特征能識(shí)別出自然人本人。判斷是否具有可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)以一般公眾的一般人之為準(zhǔn)。
    4.自然人人格特征是人格利益和財(cái)產(chǎn)利益共同的載體?；谏鲜鋈c(diǎn)的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對(duì)自然人內(nèi)在人格和外在形象的認(rèn)同感嫁接于產(chǎn)品。因此，人格特征也是同時(shí)承載人格利益并體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的載體。
    （二）人格特征的外延及其擴(kuò)張趨勢(shì)。
    人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因?yàn)槊巳烁裉卣鞯目勺R(shí)別性價(jià)值更大，是我們常見(jiàn)的商業(yè)利用對(duì)象，但非名人的人格特征同樣具有可識(shí)別性價(jià)值，只是比名人的可識(shí)別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財(cái)產(chǎn)利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務(wù)中心與杜秋霞肖像權(quán)糾紛案（廣州市中級(jí)人民法院穗中法民一終字第3657號(hào)民事判決）中，聯(lián)誼服務(wù)中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結(jié)合的案例和他們的結(jié)婚照用作報(bào)紙網(wǎng)站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見(jiàn)的商業(yè)利用對(duì)象。肖像的載體可以是照片、畫(huà)像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側(cè)影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識(shí)別出該自然人為標(biāo)準(zhǔn)，即可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)。姓名也包括真實(shí)姓名、藝名、筆名、綽號(hào)、藝術(shù)簽名等所有可以代表某自然人的具有可識(shí)別性的符號(hào)。因此，當(dāng)我們以可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)判定是否屬于自然人人格特征時(shí)，人格特征的外延是具有相對(duì)開(kāi)放性的，并不能列舉窮盡。同時(shí)，可識(shí)別性也是商家商業(yè)利用的價(jià)值和底線所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，已經(jīng)呈現(xiàn)出從可識(shí)別性向可聯(lián)想性擴(kuò)張的趨勢(shì)。該趨勢(shì)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風(fēng)格或習(xí)慣用語(yǔ)也作為人格特征。如劉翔訴《精品購(gòu)物》案（北京市第一中級(jí)人民法院（）一中民終字第499號(hào)民事判決）中，法院將經(jīng)過(guò)改動(dòng)的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關(guān)系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車(chē)選手慣用的賽車(chē)配上特定場(chǎng)景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認(rèn)為使用了該賽車(chē)選手的人格特征。判斷人格特征的標(biāo)準(zhǔn)從可識(shí)別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無(wú)疑擴(kuò)張了人格特征的范圍，同時(shí)限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴(kuò)張是否合理還有待在考察個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間衡平性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究。
    三、人格特征商業(yè)利用類(lèi)型化分析及其民法意義。
    人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財(cái)產(chǎn)利益的集中體現(xiàn)，下述對(duì)人格特征商業(yè)利用的類(lèi)型劃分圍繞以人格特征代言產(chǎn)品廣告的方式展開(kāi)。對(duì)人格特征商業(yè)利用及其類(lèi)型化的分析將更有助于我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)人格特征的本質(zhì)。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格特征代言可以劃分為經(jīng)授權(quán)的代言和未經(jīng)授權(quán)的擅自使用。經(jīng)授權(quán)的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權(quán)代言期限一般為兩年，兩年授權(quán)代言所獲得的代言費(fèi)用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費(fèi)用越高。未經(jīng)授權(quán)的擅自使用也是隨處可見(jiàn)，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復(fù)廣告，馬伊p被代言減肥產(chǎn)品，潘石屹成了“男科專(zhuān)家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動(dòng)人的費(fèi)玉清“順理成章”變成護(hù)嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀(jì)80年代開(kāi)始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)同意對(duì)其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來(lái)，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費(fèi)的訴求著稱(chēng)。這種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法體系下，經(jīng)授權(quán)的代言其代言費(fèi)用的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？即所涉及財(cái)產(chǎn)利益的事前積極保護(hù)。未經(jīng)授權(quán)擅自使用中被侵害利益時(shí)候救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)何在？即事后消極保護(hù)問(wèn)題。第二，以人格特征知名度為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見(jiàn)的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因?yàn)椴⒉怀Ｒ?jiàn)，常被忽略，以至于起訴到法院時(shí)難以獲得經(jīng)濟(jì)賠償。誠(chéng)然，非名人因?yàn)槠淙烁裉卣鞯目勺R(shí)別性相對(duì)較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產(chǎn)品作宣傳，本身就可以說(shuō)明該人格特征對(duì)產(chǎn)品具有宣傳價(jià)值，宣傳價(jià)值自然帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。此種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：名人因?yàn)槌Ｒ援a(chǎn)品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財(cái)產(chǎn)利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財(cái)產(chǎn)利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財(cái)產(chǎn)利益大小的區(qū)別，不是有無(wú)的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對(duì)產(chǎn)品的推薦、支持態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對(duì)產(chǎn)品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒(méi)有任何支持意味，只是簡(jiǎn)單地將產(chǎn)品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費(fèi)者注意。此種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：支持性代言所反映的代言者與產(chǎn)品之間的關(guān)系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產(chǎn)品之間的聯(lián)系更松散。這種分類(lèi)在判斷是否構(gòu)成虛假宣傳時(shí)具有實(shí)質(zhì)性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：
    （2）只涉及代言人財(cái)產(chǎn)利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；
    （3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術(shù)家形象被用于廣告。這種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法權(quán)利體系下，有助于我們認(rèn)識(shí)人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財(cái)產(chǎn)利益。這兩種不同性質(zhì)的利益應(yīng)分別適用不同的民法制度。需要說(shuō)明的是，上述第二種只涉及代言人財(cái)產(chǎn)利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭(zhēng)議的，如美國(guó)法院認(rèn)為強(qiáng)制名人代言某種產(chǎn)品是一種強(qiáng)制言論的利益損害。
    總之，現(xiàn)實(shí)生活中，名人因代言產(chǎn)品廣告以獲得高額廣告代言費(fèi)或因“被代言”某產(chǎn)品而起訴法院索賠巨額經(jīng)濟(jì)賠償?shù)默F(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。此種與產(chǎn)品宣傳相連而產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識(shí)別性的個(gè)體性標(biāo)志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財(cái)產(chǎn)利益凸顯后對(duì)民法保護(hù)的迫切需求，另一方面是人格特征財(cái)產(chǎn)利益因處于人格權(quán)(保護(hù)人格利益)與財(cái)產(chǎn)權(quán)(保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益)二分的中間灰色地帶而產(chǎn)生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術(shù)語(yǔ)的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)行人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法框架內(nèi)，尋求人格特征財(cái)產(chǎn)利益與人格利益的協(xié)調(diào)與保護(hù)是十分迫切的理論與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。
    析民法論文篇二十
    1、下列選項(xiàng)中，屬于民法調(diào)整對(duì)象的有：
    a、自然人甲與自然人乙之間訂立的電腦買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。
    b、中國(guó)公民甲與中國(guó)公民乙之間締結(jié)的婚姻關(guān)系。
    c、甲稅務(wù)機(jī)關(guān)和自然人乙之間訂立的舊家具買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。
    d、甲稅務(wù)機(jī)關(guān)和自然人乙之間的稅收征收關(guān)系。
    a、自愿原則。
    b、等價(jià)有償原則。
    c、保護(hù)公民、法人的合法民事權(quán)益原則。
    d、誠(chéng)實(shí)信用原則。
    3、下列領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事關(guān)系應(yīng)使用我國(guó)民法調(diào)整的是：
    a、中國(guó)駐法國(guó)大使館。
    b、中國(guó)開(kāi)往蒙古的國(guó)際列車(chē)。
    c、中國(guó)開(kāi)往紐約的中國(guó)籍輪船。
    d、中國(guó)飛往倫敦的中國(guó)籍飛機(jī)。
    4、張某的原戶籍所在地在楊村，1994年張某開(kāi)出遷移證遷往李村。但在李村登記前，張某得病住院，在縣城城關(guān)醫(yī)院住院14個(gè)月。出院后，張某前往北京打工，并在海淀區(qū)辦理了暫住證，居住期限為6個(gè)月，居住地點(diǎn)為海淀區(qū)某街道某號(hào)。張某的住所為：
    a、楊村。
    b、李村。
    c、縣城城關(guān)醫(yī)院。
    d、海淀區(qū)某街道某號(hào)。
    公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。
    a、王某，理由是王某提出了宣告失蹤的申請(qǐng)。
    b、王某，理由是王某是第一順序的財(cái)產(chǎn)代管人。
    c、邢某的父母，理由是若指定王某則不利于保護(hù)邢某的財(cái)產(chǎn)。
    d、王某和邢某的父母，理由是他們均為法律規(guī)定的財(cái)產(chǎn)代管人。
    宣告失蹤的主要效力就是解決失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理問(wèn)題。人民法院指定代管人的時(shí)候，在通常情況下應(yīng)當(dāng)考慮失蹤人與代管人的生活緊密程度，一般指定配偶。但是如果存在對(duì)失蹤人財(cái)產(chǎn)管理明顯不利的情況時(shí)，則應(yīng)該從其后順序的親屬中指定財(cái)產(chǎn)代管人，所以本題答案為c。
    感情不合且離婚未果而分居，分居期間王峰蓋有樓房6間。王峰遇臺(tái)風(fēng)后被救，因?yàn)椴幌朐僖?jiàn)劉青而未與家中聯(lián)系，獨(dú)自在南方某市打工。1997年王峰與陳瑩相識(shí)，并在該市教堂舉行婚禮，生有一子王麗。陳瑩為王峰介紹了一份收入不錯(cuò)的工作。1998年5月5日王峰因買(mǎi)彩票中獎(jiǎng)30萬(wàn)。1998年6月6日王峰與陳瑩各出資10萬(wàn)購(gòu)買(mǎi)了張明的3間私房，但沒(méi)有辦理過(guò)戶手續(xù)。1999年4月8日，王峰因?yàn)樾呐K病發(fā)作死亡，臨終前告訴陳瑩自身身世，并口頭遺囑將自己原有的6間房屋由其母謝蘭繼承（有2名醫(yī)生在場(chǎng)）。請(qǐng)回答：
    （1）劉青向法院申請(qǐng)宣告王峰死亡，法院應(yīng)予受理的最高申請(qǐng)日期是？
    a、1998年7月5日。
    b、1998年7月6日。
    c、1996年7月5日。
    d、1996年7月6日。
    在意外事故的情況下，自然人下落不明申請(qǐng)宣告死亡的'時(shí)間要求是2年，且從事故發(fā)生之日起開(kāi)始計(jì)算。民通意見(jiàn)第28條規(guī)定，下落不明滿2年申請(qǐng)宣告失蹤，滿4年申請(qǐng)宣告死亡，從從公民音訊消失之次日起算。
    a、其中3間房屋歸劉青所有；3間房屋屬王峰遺產(chǎn)，由王峰的繼承人繼承。
    b、6間房屋由劉青、謝蘭、王達(dá)和王峰之父繼承。
    c、3間房屋由劉青、王達(dá)、謝蘭繼承。
    d、6間房屋由劉青、謝蘭、王達(dá)繼承。
    （3）王峰彩票中獎(jiǎng)所得30萬(wàn)元，應(yīng)由誰(shuí)繼承？
    a、謝蘭、王達(dá)、王麗。
    b、謝蘭、劉青、王達(dá)、王麗。
    c、謝蘭、劉青、陳瑩、王達(dá)、王麗。
    d、謝蘭、陳瑩、王達(dá)、王麗。
    劉青與王峰的婚姻關(guān)系因?yàn)樾嫠劳龆孕邢麥缜覜](méi)有恢復(fù)?！睹袷略V訟法》168條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個(gè)月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個(gè)月。但《民法通則意見(jiàn)》第34條規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期間為半年。按新法優(yōu)于舊法的原則，即失蹤公告期為三個(gè)月?！睹袷略V訟法》第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。即法院受理后最遲在1年2個(gè)月內(nèi)宣告死亡，其時(shí)才約97年11-12月，王峰于98年5月獲時(shí)的獎(jiǎng)項(xiàng)因而不再是與劉青的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
    （4）對(duì)王峰與陳瑩共同購(gòu)買(mǎi)張明私房3間的定性表達(dá)中，正確的是：
    a、王峰、陳瑩與張明之間買(mǎi)賣(mài)房屋合同無(wú)效，因?yàn)槲崔k理過(guò)戶登記手續(xù)。
    b、王峰、陳瑩與張明之間的買(mǎi)賣(mài)房屋合同有效。
    c、王峰與陳瑩取得了該3間房屋的所有權(quán)，因?yàn)閺埫饕呀?jīng)交付。
    d、王峰與陳瑩沒(méi)有取得該3間房屋的所有權(quán)。
    房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力不以登記為要件，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為要件。所以答案為bd。
    a、王峰與陳瑩之間形成合伙關(guān)系b、王峰與陳瑩之間形成共同共有關(guān)系。
    c、王峰與陳瑩之間形成按份共有關(guān)系d、王峰與陳瑩之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
    7、甲、乙、丙各出資5萬(wàn)開(kāi)辦一家餐館。經(jīng)營(yíng)期間，丙提出退伙，甲、乙同意，三方約定丙放棄一切合伙權(quán)利，也不承擔(dān)合伙債務(wù)。下列選項(xiàng)正確的有：
    a、丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。
    b、丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)仍承當(dāng)連帶清償責(zé)任。
    c、丙退貨后對(duì)原合伙的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
    d、丙退伙后仍應(yīng)以出資額為限對(duì)原合伙債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。
    8、住所地在長(zhǎng)春的四海公司在北京設(shè)立一家分公司。該分公司以自己的名義與北京實(shí)達(dá)公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃實(shí)達(dá)公司的樓房一層，年租金30萬(wàn)?，F(xiàn)在該分公司因拖欠租金而與實(shí)達(dá)公司發(fā)生糾紛。下列說(shuō)法正確的有：
    a、房屋租賃合同有效，法律責(zé)任由合同的當(dāng)事人獨(dú)立承擔(dān)。
    b、該分公司不具有民事主體資格，又沒(méi)有四海公司的授權(quán)，租賃合同無(wú)效。
    c、合同有效，依照該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司承擔(dān)。
    d、合同有效，依照該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司及其分公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
    分公司是經(jīng)過(guò)登記設(shè)立的，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，能以自己名義對(duì)外簽訂合同，具有締約能力和訴訟能力，因此，房屋租賃合同有效。但是分公司不是法人，不是獨(dú)立的責(zé)任主體，其所負(fù)債務(wù)應(yīng)首先由自己承擔(dān)，不足部分由其法人承擔(dān)。但由于分公司不具有獨(dú)立法人地位，其財(cái)產(chǎn)本身就是四海公司的財(cái)產(chǎn)。
    9、我國(guó)刑法中規(guī)定的罪刑法定原則包含的內(nèi)容有：
    a、適用刑法平等。
    b、刑法修正案具有無(wú)條件溯及既往的效力。
    c、法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。
    d、法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰。
    a、聚眾淫*罪b、組織淫穢表演罪。
    c、尋釁滋事罪d、無(wú)罪。
    11、下列那種情形可適用屬地原則確定我國(guó)刑法的管轄？
    a、甲劫持一架美國(guó)航空公司的飛機(jī)在我國(guó)南京機(jī)場(chǎng)迫降。
    c、我國(guó)的一列國(guó)際列車(chē)在俄羅斯境內(nèi)，外國(guó)人甲盜竊外國(guó)人乙的較大數(shù)額財(cái)物。
    d、甲潛入泰國(guó)駐華使館盜竊了數(shù)額較大的財(cái)物。
    12、外國(guó)人甲在公海上帶領(lǐng)乙、丙等5人在公海上搶劫過(guò)往商船，但未曾搶劫過(guò)中國(guó)商船。甲的船只停靠在中國(guó)港口。我國(guó)依法可以對(duì)甲等人采取那些措施：
    a、實(shí)行逮捕b、立即驅(qū)逐出境。
    c、由我國(guó)司法機(jī)關(guān)審判d、應(yīng)有關(guān)國(guó)家的請(qǐng)求實(shí)行引渡。
    解析：本題考查普遍管轄原則，根據(jù)《刑法》第9條規(guī)定，對(duì)于中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用中國(guó)刑法。
    13、我國(guó)船舶長(zhǎng)城號(hào)?？吭诎臀鞲劭?，中國(guó)船員甲乙打架，甲致乙死亡。巴西法院判處甲故意傷害罪，處4年有期徒刑。甲釋放回國(guó)后：
    a、我國(guó)法院依法有權(quán)對(duì)甲該項(xiàng)罪行再次審判。
    b、我國(guó)法院對(duì)甲某可以免除或減輕處罰。
    c、我國(guó)法院不能對(duì)甲該項(xiàng)罪行再次審判，因?yàn)檫@違反“一事不再罰”的原則。
    d、我國(guó)法院對(duì)甲再次審判，不需考慮甲已經(jīng)受到處罰的事實(shí)。
    解析：根據(jù)《刑法》第10條的規(guī)定，凡在中國(guó)領(lǐng)域外犯罪，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，我國(guó)保留再行審判的權(quán)力，但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
    14、李某因倒賣(mài)外匯于1995年9月被法院以投機(jī)倒把罪判處有期徒刑5年。修改后的刑法實(shí)施后，李某提出申訴，理由是現(xiàn)行刑法沒(méi)有這個(gè)罪名，要求改判無(wú)罪。法院正確的處理方法是：
    a、撤銷(xiāo)原判，改判無(wú)罪b、釋放并給予國(guó)家賠償。
    c、駁回申訴，維持原判d、考慮到李某已經(jīng)服刑2年，改判為有期徒刑2年并予釋放。
    “從舊兼從輕”原則只適用于未決案，即法律生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件，而不適用于已決案。
    15、犯罪的核心要素是：
    a、行為人b、行為c、結(jié)果d、惡意。
    16、甲酒后結(jié)帳，要求女招待打折遭到拒絕，甲覺(jué)得在許多朋友面前遭到拒絕很沒(méi)有面子，老羞成怒，一般掀翻餐桌，還給女招待一個(gè)耳光。甲打碎碗筷價(jià)值80余元，女招待面部紅腫，休息2天后才上班。甲的行為：
    a、構(gòu)成尋釁滋事罪b、情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。
    c、構(gòu)成治安違法行為d、構(gòu)成侵權(quán)行為。
    17、關(guān)于過(guò)失犯罪，下列哪些說(shuō)法是正確的？
    a、犯罪過(guò)失分為疏忽大意過(guò)失和過(guò)于自信過(guò)失。
    b、認(rèn)定過(guò)失犯罪的前提是對(duì)于該行為行為人不具有犯罪的故意。
    d、過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。
    解析：根據(jù)刑法第15條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。
    18、甲深夜在山林盜伐樹(shù)木，巡夜的守林人乙聽(tīng)到砍伐聲，為了不驚動(dòng)盜伐者悄悄接近。甲砍伐的樹(shù)木倒下時(shí)，正好砸在乙的頭上，砸死了乙。甲的行為：
    a、與乙死亡結(jié)果有因果關(guān)系b、不構(gòu)成犯罪。
    c、不負(fù)刑事責(zé)任d、構(gòu)成過(guò)失犯罪。
    主客觀相統(tǒng)一、無(wú)罪過(guò)無(wú)犯罪。
    a、直接故意b、間接故意c、過(guò)于自信的過(guò)失d、疏忽大意的過(guò)失。
    在公共場(chǎng)所私設(shè)電線，毫不顧及眾人安危并造成人身傷亡的場(chǎng)合，較多被認(rèn)定為間接故意。但是，如果采取了確實(shí)、可靠的防范措施的，往往認(rèn)定過(guò)于自信過(guò)失。
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    析民法論文篇二十一
    論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業(yè)論文題目范圍較大，則寫(xiě)出來(lái)的畢業(yè)論文內(nèi)容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學(xué)準(zhǔn)備的4000字民法論文。
    通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會(huì)生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會(huì)價(jià)值來(lái)講,女性回歸家庭對(duì)于老人、子女來(lái)說(shuō)具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會(huì)因?yàn)楹蠓椒€(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會(huì)價(jià)值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會(huì)暴露出更大的問(wèn)題。
    廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭,丈夫則在不斷進(jìn)修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請(qǐng)求法院判令阿軍履行每天2個(gè)小時(shí)照料家庭的.義務(wù),對(duì)以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時(shí)計(jì)付代償家庭勞務(wù)費(fèi),至共計(jì)15年,10950個(gè)小時(shí),以其時(shí)薪的1/5計(jì),每小時(shí)200元,共計(jì)219萬(wàn)元。
    一、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟(jì)制度的相關(guān)規(guī)定。
    新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟(jì)制度,主要包括三個(gè)方面:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟(jì)幫助制度。我國(guó)《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償是指夫妻書(shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。
    離婚損害賠償指的是因一方有法定過(guò)錯(cuò)而引起的離婚案件,財(cái)產(chǎn)分割時(shí),對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。
    二、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足。
    (一)扶養(yǎng)的概念。
    法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟(jì)上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長(zhǎng)輩親屬對(duì)晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對(duì)長(zhǎng)輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專(zhuān)指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。
    我國(guó)《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí),需要扶養(yǎng)的一方,有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對(duì)于離婚時(shí)存在生活困難的一方,只能請(qǐng)求適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助作為救濟(jì),對(duì)于全職家庭婦女來(lái)說(shuō),一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。
    (二)雖然規(guī)定了家務(wù)補(bǔ)償制度,但在實(shí)際操作中存在一定問(wèn)題。
    根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償限于夫妻婚前約定婚后財(cái)產(chǎn)歸各自所有即夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的范疇,但受傳統(tǒng)思維的影響,本著長(zhǎng)久共同生活的目的鮮有夫妻會(huì)約定婚后財(cái)產(chǎn)的所有形式,目前我國(guó)絕大多數(shù)夫妻采用共同財(cái)產(chǎn)制,也就是說(shuō)這個(gè)范圍的夫妻不適用家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償,像案例里的情形,妻子全職家務(wù),在婚姻關(guān)系存續(xù)期間未采用分別財(cái)產(chǎn)制,婚姻關(guān)系一旦消滅,無(wú)法獲得家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償,妻子的生存技能僅僅是撫育子女、照料老人,也無(wú)法保證自己的基本生活。其次,家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,如何確定付出義務(wù)較多,按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算都沒(méi)有明確規(guī)定,這些問(wèn)題全由法官自由裁量,顯然缺乏合理性。
    析民法論文篇二十二
    甲方(出售方)：身份證號(hào)碼：
    乙方(買(mǎi)售方)：身份證號(hào)碼：
    丙方(居間方)：
    甲、乙、丙三方根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)及*市相關(guān)規(guī)定，本著自愿、公平、平等、誠(chéng)實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致訂立本合同。
    第一部分關(guān)于房屋買(mǎi)賣(mài)。
    第一條成交房屋基本情況。
    房屋登記地址：
    房屋權(quán)屬證號(hào)：土地使用證號(hào)：房屋用途：
    登記所有人房屋抵押情況：
    1.1經(jīng)協(xié)商，甲方愿將上述房屋出售給乙方，甲方對(duì)上述房屋信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，并保證房屋交付乙方時(shí)的狀況與乙方實(shí)地看房時(shí)的狀況保持一致，否則愿承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任、賠償乙方因此而受到的一切損失。
    1.2乙方確認(rèn)，對(duì)該房屋已作了充分了解并實(shí)地查看過(guò)房屋，對(duì)房屋現(xiàn)狀沒(méi)有異議，愿意購(gòu)買(mǎi)該房屋。
    第二條成交價(jià)格。
    甲乙雙方協(xié)商后確定的成交價(jià)格為：人民幣*元，(大寫(xiě)：)。
    第三條付款方式。
    3.1現(xiàn)金或貸款支付。
    如甲方認(rèn)可乙方貸款方式付款時(shí)：甲方有義務(wù)配合一方辦理貸款手續(xù)；乙方提出終止貸款行為或因乙方原因不能取得貸款機(jī)構(gòu)貸款的，乙方應(yīng)于前以現(xiàn)金方式補(bǔ)齊房款。
    3.2資金監(jiān)管服務(wù)。
    *房地產(chǎn)中介有限公司可以為本次交易提供免費(fèi)的資金監(jiān)管服務(wù)，雙方自愿選擇該項(xiàng)服務(wù)，并于簽訂本協(xié)議當(dāng)日簽訂《資金監(jiān)管委托協(xié)議》。雙方自愿將本次交易所涉及的全部款項(xiàng)暫存于指定的銀行監(jiān)管帳戶中，并按本合同及《資金監(jiān)管委托協(xié)議》所約定的程序及方式辦理。盡管上述款項(xiàng)存于指定帳戶，但甲乙雙方同意：視為乙方已向甲方實(shí)際支付。如甲乙雙方協(xié)商一致，可不選擇資金監(jiān)管服務(wù)，但由此帶來(lái)的一切風(fēng)險(xiǎn)由雙方自行承擔(dān)。
    第四條稅、費(fèi)的承擔(dān)。
    4.1甲乙雙方保證，按國(guó)家及地方相關(guān)規(guī)定、交易習(xí)慣各自繳納與本次交易相關(guān)的各項(xiàng)稅費(fèi)。
    4.2盡管有上述約定，雙方同意：甲方承擔(dān)；乙方承擔(dān)。
    第五條權(quán)屬過(guò)戶及房屋交付。
    5.1雙方承諾，在本合同簽訂之日后，于**年**月**日前共同到房屋所在地房產(chǎn)管理部門(mén)辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)。
    5.2甲乙雙方應(yīng)于本合同簽訂之日起日內(nèi)將房屋權(quán)屬過(guò)戶所需的全部真實(shí)、有效的合法手續(xù)、材料(包括但不限于房證、契證等)交予丙方保管，丙方協(xié)助雙方辦理過(guò)戶手續(xù)。
    5.3雙方同意，甲方于騰空房屋并將房屋鑰匙交于乙方。
    5.4雙方在房屋交接前，應(yīng)辦理有關(guān)物業(yè)的交接，包括但不限于水、電、煤氣、采暖、有線電視、電話、物業(yè)費(fèi)、戶口等相關(guān)手續(xù)，并結(jié)清費(fèi)用。房屋毀損、滅失等風(fēng)險(xiǎn)，自房屋鑰匙交于乙方時(shí)轉(zhuǎn)移至乙方。
    5.5丙方應(yīng)甲乙雙方的要求協(xié)助雙方辦理上述物業(yè)交接事宜，并由雙方在《房屋交接單》上簽字確認(rèn)。
    第六條違約責(zé)任。
    6.1甲方保證所售房屋不存在任何權(quán)屬爭(zhēng)議，債務(wù)糾紛或其他瑕疵。甲方保證有權(quán)出售該房屋，并已得到房屋共有人或其他權(quán)利人的同意，保證全面履行合同義務(wù)。否則，乙方有權(quán)要求甲方支付本合同成交價(jià)格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
    6.2乙方保證所提供的資料真實(shí)、有效。具備訂立合同的資格，并保證全面履行合同義務(wù)。否則，甲方有權(quán)要求乙方支付本合同成交價(jià)格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
    6.3因甲乙任何一方原因?qū)е卤竞贤簧Аo(wú)效、被解除、被撤銷(xiāo)或任何一方發(fā)生違約等，丙方不承擔(dān)任何責(zé)任。
    第七條免責(zé)條款。
    如因不可抗力致使本合同不能全面履行，三方互不承擔(dān)責(zé)任。
    第八條爭(zhēng)議的解決。
    甲乙雙方在本合同履行過(guò)程中發(fā)生任何糾紛，應(yīng)首先協(xié)商解決；協(xié)商不成的，任何一方均有權(quán)向人民法院起訴。
    第九條其他約定。
    第二部分關(guān)于居間服務(wù)。
    第十條丙方責(zé)任。
    9.1依本合同約定為甲乙雙方提供房屋買(mǎi)賣(mài)居間服務(wù)；
    9.2免費(fèi)為甲乙雙方提供房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)相關(guān)法律、法規(guī)、政策咨詢。
    第十一條居間服務(wù)費(fèi)及支付。
    10.1甲乙雙方確認(rèn)，雙方達(dá)成本次房屋交易是基于丙方所提供的居間服務(wù)；但該交易是雙方獨(dú)立、自愿做出的決定。
    10.2丙方一次性收取居間服務(wù)費(fèi)人民幣**元，大寫(xiě)：*元，由方承擔(dān)。
    10.3該服務(wù)費(fèi)于本合同簽訂時(shí)以現(xiàn)金形式一次性支付給丙方。
    第十二條特別聲明。
    11.1甲乙雙方同意：因甲乙任何一方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致本合同無(wú)效、交易不成功或買(mǎi)賣(mài)合同不能全面履行，丙方所收取的居間服務(wù)費(fèi)均不予退還。
    11.2如甲乙任何一方或雙方在履行本合同過(guò)程中發(fā)生違約或其他爭(zhēng)議，雙方一致同意：在雙方就違約責(zé)任及其承擔(dān)達(dá)成協(xié)議之前或人民法院做出生效法律文書(shū)之前，丙方有權(quán)將暫存在指定帳戶中的款項(xiàng)予以保留，不向任何一方返還或支付。
    第十三條合同生效及其他。
    12.1本合同于三方簽字或蓋章后生效。
    12.2本合同一式三份，甲方雙方各執(zhí)一份，丙方執(zhí)一份。
    甲方：乙方：丙方：
    代理人：代理人：
    簽約日期：