合同是雙方達(dá)成共識(shí)的書面記錄，確保交易的可靠性和合法性。在簽訂合同前，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行充分的協(xié)商和討論，確保雙方對(duì)合同的理解一致。范文的使用要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行靈活調(diào)整，確保適應(yīng)具體業(yè)務(wù)需求。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇一
隨著勞動(dòng)力市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大和勞動(dòng)法規(guī)的日益完善，勞動(dòng)合同糾紛案件也逐漸增多。作為一名法律從業(yè)者，我曾參與處理多起勞動(dòng)合同糾紛案件，并從中獲得了一些寶貴的心得體會(huì)。以下將從勞動(dòng)合同的重要性、糾紛的成因、解決糾紛的途徑、預(yù)防糾紛的方法以及法律的約束力等五個(gè)方面進(jìn)行探討。
首先，勞動(dòng)合同在勞動(dòng)關(guān)系中占據(jù)著重要地位。勞動(dòng)合同是雇主與勞動(dòng)者之間建立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，具有法律效力。它規(guī)定了勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)，為勞動(dòng)者提供了保障和限制。在一起勞動(dòng)合同糾紛案件中，我深刻感受到勞動(dòng)合同的重要性。合同的完備與否直接影響了案件的處理結(jié)果。因此，為了避免糾紛的發(fā)生，勞動(dòng)雙方應(yīng)當(dāng)充分了解和遵守勞動(dòng)合同的約定，確保合同的合法性和有效性。
其次，勞動(dòng)合同糾紛案件的成因多種多樣。從我處理的案件中可以看出，糾紛的原因包括勞動(dòng)條件與報(bào)酬的爭(zhēng)議、解雇與辭退的處理不當(dāng)、勞動(dòng)時(shí)間與休假的安排不合理等。這些成因既有企業(yè)的問題，也有勞動(dòng)者的問題。對(duì)于企業(yè)而言，更加注重人力資源管理，遵守勞動(dòng)法規(guī)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是預(yù)防糾紛的關(guān)鍵。對(duì)于勞動(dòng)者而言，要提高自身法律意識(shí)，了解勞動(dòng)法規(guī)的具體規(guī)定，避免自己成為合同糾紛的一方。
第三，糾紛解決的途徑多種多樣。根據(jù)我處理案件的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)事人可以選擇訴訟、調(diào)解和仲裁等方式解決糾紛。其中，調(diào)解是一種較為常用的方式。調(diào)解不僅可以更快速地解決糾紛，減少成本和時(shí)間的損失，還可以維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。然而，在實(shí)際操作中，當(dāng)事人對(duì)各種解決方式的了解并不充分。因此，加強(qiáng)對(duì)調(diào)解、仲裁等方式的宣傳和普及，提高員工的法律意識(shí)，是有效解決勞動(dòng)合同糾紛的關(guān)鍵。
第四，糾紛的預(yù)防是最佳的解決辦法。在處理勞動(dòng)合同糾紛案件時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，糾紛的發(fā)生往往是因?yàn)楦鞣綄?duì)合同條款的理解存在偏差，或者存在合同履行的不合理要求。因此，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生是有效維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的重要手段。企業(yè)應(yīng)該制定清晰明確的合同條款，盡量減少合同中的含糊不清或模糊的表述；同時(shí)，注重對(duì)勞動(dòng)者的培訓(xùn)，提高員工的法律意識(shí)和職業(yè)素養(yǎng)，避免因個(gè)人行為而引發(fā)糾紛。
最后，法律的約束力是勞動(dòng)合同糾紛案件處理的基石。法律的制定和實(shí)施，旨在保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和諧。在處理糾紛案件時(shí)，法律是依據(jù)和準(zhǔn)繩，將各方博弈的力量規(guī)范在法律框架內(nèi)，實(shí)現(xiàn)公正和公平的處理。因此，對(duì)于從事法律工作的人員而言，要嚴(yán)格遵守法律，正確解讀和適用法律規(guī)定，準(zhǔn)確處理糾紛案件。
綜上所述，勞動(dòng)合同糾紛案件處理的重點(diǎn)在于加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)合同的了解與理解，尊重法律的約束力，以及加強(qiáng)對(duì)調(diào)解、仲裁等解決方式的宣傳和普及。只有通過不斷完善法律法規(guī)，加強(qiáng)法律援助和救濟(jì)體系的建設(shè)，才能更好地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇二
被上訴人(一審被告)：張xx，女，略。
原審第三人：福州市xxx房產(chǎn)代理有限公司，略。
上訴人因房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同糾紛一案，不服臺(tái)江區(qū)人民法院xxx1年12月19日做出的(xxx1)臺(tái)民初字第xxxx號(hào)民事判決，現(xiàn)提起上訴。
上訴請(qǐng)求。
一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判;。
二、一二審訴訟費(fèi)用全部由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)和理由。
一、(xxx1)臺(tái)民初字第xxxx號(hào)民事一審判決認(rèn)定“原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)訴爭(zhēng)房屋”是錯(cuò)誤的，與事實(shí)不符，適用法律錯(cuò)誤。
一審法院依據(jù)國務(wù)院xxx5年5月11日轉(zhuǎn)發(fā)的建設(shè)部等七部委《關(guān)于穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見》第七條“禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù);房屋所有權(quán)申請(qǐng)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)”的規(guī)定，認(rèn)定原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)房屋，該法律適用錯(cuò)誤。
庭審中已查明xxx0年10月8日，上訴人申請(qǐng)按揭貸款30萬元，付清了訴爭(zhēng)屋全部購房款，xxx1年4月15日上訴人與開發(fā)商福州xxx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理了訴爭(zhēng)房的交房手續(xù)，，說明上訴人已付清該房屋全部購房款，該訴爭(zhēng)屋已竣工交房，只是尚未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書，上訴人的情形并不完全適用七部委的工作意見。
即使適用七部委《關(guān)于穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見》第七條之規(guī)定也只說明上訴人在取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)，并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定不能說明原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)房屋更不會(huì)因此而影響合同效力。
二、(xxx1)臺(tái)民初字第xxx號(hào)民事一審判決認(rèn)定“原被告雙方約定于訴爭(zhēng)屋“甲方名下的《房屋所有權(quán)證》辦出后再辦理交易過戶手續(xù)，該條款屬附生效條件的條款，且所附條件符合法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原被告雙方之間的房屋買賣合同時(shí)附生效條件的.。目前，原告尚未取得訴爭(zhēng)屋的房屋所有權(quán)證，條件尚未成就，故雙方之間房屋買賣合同尚未生效。”與法律規(guī)定及事實(shí)不相符。
所謂附條件生效的合同，是指合同雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或不生效的限制條件的合同。而結(jié)合該條款全部文字內(nèi)容可以看出該條款只是對(duì)于雙方的履行手續(xù)和工作日做相應(yīng)的補(bǔ)充約定,并未對(duì)該條件成就與否的法律后果做說明，即沒有約定所附條件如果成就或不成就對(duì)協(xié)議效力有何影響，因此不能認(rèn)定是附條件生效的合同。另外，從房屋買賣合同整體內(nèi)容來評(píng)判，該條款作為補(bǔ)充條款只是就雙方合同的履行責(zé)任做進(jìn)一步具體明確的約定，買賣雙方對(duì)于房屋產(chǎn)權(quán)及交房責(zé)任在第三章違約責(zé)任當(dāng)中已做具體約定，不需再另設(shè)限制性條款。
即使該房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同依照一審法院所認(rèn)定的為附生效條件的合同，依照合同法第四十五條之規(guī)定當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。被上訴人在房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同簽訂當(dāng)天交納定金1萬元以后未按合同約定的xxx1年6月21日18：00前再履行付款義務(wù)，第三人遂于xxx1年7月2日、7月11日、7月19日發(fā)函通知被上訴人履行義務(wù)，但被上訴人沒有支付定金，該事實(shí)已得到一審法院確認(rèn)。合同不履行屬于被上訴人的過錯(cuò)，屬于為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，因此，應(yīng)認(rèn)定合同條件成就、合同有效，被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
該房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同符合物權(quán)法第十五條之規(guī)定當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。雙方之間的房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同依法成立有效。
三、(xxx1)臺(tái)民初字第xxx號(hào)民事判決一審判決認(rèn)為“認(rèn)定被告構(gòu)成違約，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，則于法無據(jù)?！迸c法律規(guī)定及事實(shí)不相符。
上訴人與被上訴人雙方在房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同第十八條中明確約定，本合同簽訂后乙方擅自變更或解除合同的，應(yīng)支付甲方等同于定金數(shù)額的違約金，甲方擅自變更或解除合同的應(yīng)支付給乙方等同于定金數(shù)額的違約金。被上訴人在交付1萬元定金后不再履行付款義務(wù)，說明被上訴人擅自變更合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。雙方簽訂的合同中約定定金數(shù)額為51萬元，違約金的數(shù)額等于定金數(shù)額也應(yīng)為51萬元。定金數(shù)額僅作為雙方確認(rèn)違約金額的一種計(jì)算方式應(yīng)適用合同約定的定金數(shù)額而非適用定金有關(guān)法律規(guī)定所確認(rèn)的實(shí)際定金數(shù)額1萬元。
依據(jù)合同法第一百一十三條之規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。即使按照一審法院認(rèn)定的違約金數(shù)額按照實(shí)際交付定金數(shù)額1萬元來賠償也是無法補(bǔ)償給上訴人造成的實(shí)際損失。
一審法院即沒有考慮上訴人合同履行后可以獲得的利益也未考慮因被上訴人遲延不履行合同近半年的時(shí)間福州房?jī)r(jià)打折降價(jià)而給上訴人造成的房?jī)r(jià)下跌損失。被上訴人在明知上訴人預(yù)期獲利情況下仍拒絕履行合同，給原告造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，因此上訴人要求被上訴人按照購房總價(jià)103萬元的20%支付206000元的違約金完全符合法律的規(guī)定及給當(dāng)事人造成的實(shí)際損失。
依照雙方買賣經(jīng)紀(jì)合同中二十條之規(guī)定，被上訴人自xxx1年6月22日起逾期未付款直至上訴人xxx1年9月19日書面通知被上訴人解除合同時(shí)止應(yīng)按成交價(jià)款每日萬分之三向上訴人支付滯納金27810元。
為維護(hù)上訴人的合法權(quán)益，根據(jù)國家法律法規(guī)和事實(shí)，特上訴來貴院，請(qǐng)依法裁判。
上訴人：
xxx1年月日。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇三
是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同的主要內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。
金融借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)借款，到期返還借款并支付利息的合同。其特殊性在于貸款人為金融機(jī)構(gòu)。
同業(yè)拆借是指具有市場(chǎng)準(zhǔn)人資格的金融機(jī)構(gòu)之間，為了調(diào)劑頭寸和臨時(shí)性資金余缺，進(jìn)行短期資金融通的活動(dòng)。
企業(yè)借貸是指非金融企業(yè)之間相互借款的行為。目前，為保護(hù)金融市場(chǎng)的有序運(yùn)行，我國法律一般不允許非金融企業(yè)之間相互借款。
民間借貸是指公民之間，公民與非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間的借款行為。民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。借貸的幣種可以是人民幣，也可以是外幣、港幣、臺(tái)幣和國庫券等有價(jià)證券。
小額借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)或小額貸款公司借小額款項(xiàng)，到期返還借款并支付利息的合同。小額貸款一般額度較小，利率較低，期限、發(fā)放和還款方式方面的約定更加靈活、便捷，小額貸款多用于扶助農(nóng)民進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、下崗職工再就業(yè)，以及大學(xué)生創(chuàng)業(yè)等等。
金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是指當(dāng)事人就金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓簽訂的合同。金融不良債權(quán)是指處于非良好經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，不能按時(shí)支付銀行利息，甚至不能償還貸款本金的銀行借款債權(quán)。金融不良債權(quán)包括逾期貸款、呆滯貸款和呆賬貸款。
金融不良債權(quán)追償是指金融不良債權(quán)受讓人在受讓債權(quán)后，向原金融借款合同的債務(wù)人、擔(dān)保人主張權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為。追償是受讓人對(duì)金融不良債權(quán)處置的主要方式之一，包括直接催收、訴訟(仲裁)追償、委托第三方追償、破產(chǎn)清算等方式。
我國的民營(yíng)企業(yè)要想獲得外源性融資不僅要面臨“規(guī)模歧視”。做得少。即使效率低下。民營(yíng)企業(yè)與國有企業(yè)在資本市場(chǎng)的發(fā)展地位不同，即使目前的創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)，固然對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)開始全面放開。若把錢貸給民營(yíng)企業(yè)，假如產(chǎn)生壞賬。假如把錢貸款給國有企業(yè)。不足以典質(zhì)。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任加強(qiáng)。所以。
從體系體例角度來分析。但其設(shè)置的門檻太高。風(fēng)險(xiǎn)損失由國家承擔(dān)。國有貿(mào)易銀行對(duì)國有企業(yè)貸款比較激動(dòng)激動(dòng)激動(dòng)慷慨大方大方大方，規(guī)模沒有限制;而對(duì)民營(yíng)企業(yè)借貸。長(zhǎng)期以來。責(zé)任要由自己承擔(dān)。
民營(yíng)企業(yè)典質(zhì)擔(dān)保不足。結(jié)果是議得多。但因?yàn)樨?cái)力不足。解決不了大標(biāo)題標(biāo)題題目。阻礙了民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展。所有制歧視存在的原因就是我國堅(jiān)持以公有制為主體。擔(dān)保機(jī)構(gòu)的仍是依賴金融機(jī)構(gòu)的資金。而且因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體系體例不完善。但民營(yíng)企業(yè)要想獲取公然發(fā)行股票。運(yùn)行后僧多粥少。典質(zhì)擔(dān)保落實(shí)難是當(dāng)前民營(yíng)企業(yè)融資。特別是申請(qǐng)金融機(jī)構(gòu)貸款過程碰到的最大難題之一。相稱一部門的民營(yíng)企業(yè)置身于資本市場(chǎng)之外。從我國證券市場(chǎng)的發(fā)展情況看。另一方面。國有貿(mào)易銀行對(duì)民營(yíng)企業(yè)實(shí)施規(guī)模歧視，是由于在市場(chǎng)化過程中。國家鼓勵(lì)國有貿(mào)易銀行向國有企業(yè)提供金融支持。責(zé)任在國有企業(yè)。債券的資格仍舊相稱困難。一些民營(yíng)企業(yè)在改制過程中屢有逃費(fèi)、懸空銀行債務(wù)現(xiàn)象發(fā)生。
民營(yíng)企業(yè)不可避免會(huì)受到“所有制歧視”。強(qiáng)化國有企業(yè)在市場(chǎng)施展競(jìng)爭(zhēng)上風(fēng)的一種策略。結(jié)果就是民營(yíng)企業(yè)融資困難。而對(duì)民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行限制。資本市場(chǎng)是作為國有企業(yè)融資及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)換的一個(gè)具有特定功能的軌制，盡管現(xiàn)在正在改變這一狀態(tài)。固然不少地方創(chuàng)辦各類經(jīng)濟(jì)、民營(yíng)企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)。損害了自身的信費(fèi)用。貸款受到限制。一方面。這種所有制歧視在很大程度上影響民營(yíng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。
2、借款主體資格：從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，民間借貸(除企業(yè)跟企業(yè)之間的外，有自然人之間、自然人與企業(yè)之間皆為民間借貸，一般認(rèn)定為有效，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，有如下幾種情形：×企業(yè)以借貸名義向職工非法集資×企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資×企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款×其他違反法律、行政法規(guī)的行為，應(yīng)認(rèn)定為無效的)。
3、關(guān)于企業(yè)之間的借款的處理：最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。對(duì)于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法(經(jīng))發(fā)[1990]27號(hào)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定判決外，對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算，如果雙方當(dāng)事人對(duì)借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計(jì)算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。
5、增列當(dāng)事人問題：根據(jù)省高院處理銀行借貸糾紛案件的實(shí)施意見，以下案件增列原具有獨(dú)立法人資格債務(wù)人或保證人的上級(jí)主管單位，開辦單位或投資人作共同被告：×債務(wù)人或擔(dān)保人經(jīng)營(yíng)期滿，未進(jìn)行清算×債務(wù)人或擔(dān)保人被工商行政管理部門撤銷、吊銷、解散后，未進(jìn)行清算×債務(wù)人或擔(dān)保人雖經(jīng)營(yíng)期限未滿，但已停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)達(dá)一年以上，未辦理注銷手續(xù)，也未進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清理(但對(duì)債務(wù)人，擔(dān)保人是否停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，銀行負(fù)有舉證責(zé)任。搬離原址或下落不明，不能作為認(rèn)定停止經(jīng)營(yíng)的唯一依據(jù))，(當(dāng)然，如果上級(jí)單位主體資格也滅失的話，就不必追加)可判令由其主管單位、開辦人或投資人負(fù)責(zé)清理該法人的財(cái)產(chǎn)，以該法人的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，也就是說這部分案件應(yīng)該單列一個(gè)訴訟請(qǐng)求，要求其清算。
6、是否有其他問題需要探討?
1、級(jí)別管轄(略)。
2、地域管轄：民訴法規(guī)定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)《民法通則》第八十八條第二款第三項(xiàng)以及合同法六十二條的規(guī)定,即"履行地點(diǎn)不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行(該點(diǎn)有爭(zhēng)議，因?yàn)殂y行有開設(shè)帳戶的問題，還款時(shí)銀行是接受給付的一方);(1)《最高人民法院關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù)》;合同履行地是指當(dāng)事人履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。借款合同是雙務(wù)合同，標(biāo)的物為貨幣。貸款方與借款方均應(yīng)按照合同約定分別承擔(dān)貸出款項(xiàng)與償還貸款及利息的義務(wù)，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。依照借款合同的約定，貸款方應(yīng)先將借款劃出，從而履行了貸款方所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，除當(dāng)事人另有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。
3、選擇管轄：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在。
4、有否其他問題需要探討?
1、普通時(shí)效。
2、特殊情況注意：
(3)最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規(guī)定的精神，對(duì)于超過訴訟時(shí)效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。但應(yīng)當(dāng)與《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款。
通知書。
上簽字問題的批復(fù)》相區(qū)別：根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。
(4)中斷：最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定第10條具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力：
……×當(dāng)事人一方下落不明，對(duì)方當(dāng)事人在國家級(jí)或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的。
(5)涉及到保證的時(shí)效：×第二十一條 主債務(wù)訴訟時(shí)效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時(shí)效抗辯權(quán)。保證人未主張前述訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人行使追償權(quán)的，人民法院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除外。×剛才講到的保證期間屆滿在催款通知上簽字的，只要不符合新的保證合同的，無需繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
綜上，任何一個(gè)案件(不僅僅是借款合同糾紛案件)，都要緊緊把握好這四個(gè)方面的因素，只要這四個(gè)方面因素把握好了，律師在辦案方面，起碼不會(huì)犯大錯(cuò)，所以這點(diǎn)要謹(jǐn)記!
1、利息利率：
3、罰息利率：按《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》按同期逾期貸款利率執(zhí)行，2019年以前，是日萬分之二點(diǎn)一，2019年公布《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》后，按在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。個(gè)人認(rèn)為，如果合同有約定利率，就按該利率加30-50%，沒有的話就按基準(zhǔn)利率，我個(gè)人操作一般是參照這個(gè)按基準(zhǔn)利率加收50%計(jì)算，在利率高的情況下是比萬分之二點(diǎn)一高的。
4、企業(yè)之間的借貸，合同被確認(rèn)無效后的處理(這里指利息)：按最高院的司法解釋，企業(yè)間的借貸被確認(rèn)無效后，利息是抵充本金或予以收繳的，但依據(jù)廣東省高級(jí)人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理借貸糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》和1999年下發(fā)的《關(guān)于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》對(duì)企業(yè)之間的無效借貸合同，要求借款人除返還本金外，還應(yīng)當(dāng)按同期銀行貸款利率賠償出借人的利息損失。這與最高人民法院1990年下發(fā)的有關(guān)文件規(guī)定的處理這類案件只返還本金，出借人已經(jīng)取得或約定取得利息要求全部予以追繳的規(guī)定有所區(qū)別，指引：如果遇到合同被確認(rèn)無效的情況下(如法院行使釋明權(quán)后的變更訴請(qǐng))，應(yīng)當(dāng)同時(shí)主張利息的。
1、未辦理抵押登記問題：一般通常按抵押有效主張優(yōu)先受償權(quán)，
擔(dān)保法生效前保證期間如何明確：如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時(shí)效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時(shí)效期間，但未向保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人可以自本通知發(fā)布之日起6個(gè)月(自2019年8月1日至2019年1月31日)內(nèi)，向保證人主張權(quán)利。逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任。
2、抵押、保證并列問題：既有自身提供抵押物擔(dān)?；虮ＷC問題的，必須同時(shí)主張抵押擔(dān)保責(zé)任和保證責(zé)任，因?yàn)閭鶛?quán)的受償有先后問題，如果你放棄抵押物擔(dān)保，有可能導(dǎo)致保證的免除。
出借人(甲方)：
身份證號(hào)碼：
聯(lián)系電話：
借款人(乙方)：
身份證號(hào)碼：
聯(lián)系電話：
甲、乙雙方在平等自愿、友好協(xié)商的基礎(chǔ)上，達(dá)成以下合同：
一、乙方向甲方借款人民幣?????????????元整。
二、借款期限為?年，從????年月日起至???年月日止。
三、借款期限屆滿，乙方保證返還借款，否則愿意承擔(dān)一切法律責(zé)任。
四、甲方在本合同簽訂后二日內(nèi)將借款交付乙方。
五、甲方未按時(shí)將借款交付或者乙方未按時(shí)還款，違約方應(yīng)當(dāng)向守約方支付違約金元。
六、本合同一式兩份，自甲、乙雙方簽名并加蓋公章(是單位的加蓋公章)之日生效，甲乙雙方各執(zhí)一份為憑。
甲方：
乙方：
簽訂日期：???年月日
家教服務(wù)合同糾紛案件篇四
勞動(dòng)合同糾紛案件一直是我國法律實(shí)踐中常見的類型之一。作為一名法律從業(yè)者，我近期參與了一個(gè)勞動(dòng)合同糾紛案件的處理，并從中得到了一些重要的體會(huì)和教訓(xùn)。接下來，我將通過五段式的結(jié)構(gòu)，分享我的心得體會(huì)。
第一段：案件的背景和訴訟過程。
這起勞動(dòng)合同糾紛案件涉及一家私營(yíng)企業(yè)與一名前員工之間的糾紛。員工主張公司違反了與他簽訂的勞動(dòng)合同，請(qǐng)求支付補(bǔ)償金。在訴訟過程中，我們律師團(tuán)隊(duì)充分準(zhǔn)備，在整理證據(jù)、起草訴狀以及代理庭審等方面都投入了大量的精力。最終，法院判決公司支付了一定數(shù)額的補(bǔ)償金，并要求公司遵守勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定。
第二段：程序規(guī)定和法律適用的重要性。
這次案件讓我深刻理解了程序規(guī)定和法律適用的重要性。在案件分析和證據(jù)收集階段，我們仔細(xì)研讀了勞動(dòng)合同法以及相關(guān)司法解釋，確保我們的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。此外，我們也特別關(guān)注了訴訟程序的規(guī)范性，遵守了各項(xiàng)法定程序，如證據(jù)交換等。這種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度為我們贏得了法庭的信任，使得我們的訴訟請(qǐng)求得到了認(rèn)可。
第三段：證據(jù)的重要性和強(qiáng)有力的辯護(hù)。
證據(jù)是勞動(dòng)合同糾紛案件中最重要的因素之一。無論是員工提供的書面證據(jù)，還是雙方當(dāng)事人的口述證詞，都需要經(jīng)過認(rèn)真審查和分析。在本案中，我們律師團(tuán)隊(duì)通過調(diào)取公司的工資單、勞動(dòng)合同等資料，并聆聽員工的口述證詞，成功地證明了公司存在違約行為。此外，我們還指出了公司未能履行勞動(dòng)合同所規(guī)定的義務(wù)，這為我們辯護(hù)的強(qiáng)有力證據(jù)，從而使得法院判決有利于我們的當(dāng)事人。
第四段：溝通和調(diào)解的重要性。
在處理勞動(dòng)合同糾紛案件時(shí)，及時(shí)的溝通和有效的調(diào)解非常重要。我們的律師團(tuán)隊(duì)與公司的代理人保持了頻繁的溝通，以尋求案件的和解機(jī)會(huì)。我們提出了合理的解決辦法，并希望雙方能夠達(dá)成一致意見。盡管在最初的溝通中沒有達(dá)成一致，但通過雙方的討論和妥協(xié)，我們最終成功地為我們的當(dāng)事人爭(zhēng)取到了一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第五段：案件經(jīng)驗(yàn)與啟示。
這次勞動(dòng)合同糾紛案件為我?guī)砹嗽S多寶貴的經(jīng)驗(yàn)和啟示。首先，我們必須深入了解和掌握勞動(dòng)合同法以及相關(guān)的司法解釋，確保我們的法律觀點(diǎn)和訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。其次，我們必須重視證據(jù)的收集和分析，以確保我們的辯護(hù)具有說服力。此外，良好的溝通和調(diào)解能力也是成功處理勞動(dòng)合同糾紛案件的關(guān)鍵。通過傾聽雙方的意見，并保持冷靜和公正的態(tài)度，我們能更好地為我們的當(dāng)事人爭(zhēng)取到合理的權(quán)益。
綜上所述，這次勞動(dòng)合同糾紛案件讓我深刻認(rèn)識(shí)到程序規(guī)定和法律適用的重要性，證據(jù)的重要性以及溝通和調(diào)解的重要性。這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)將成為我未來工作中的寶貴財(cái)富，使我能夠更好地為當(dāng)事人提供有效的法律服務(wù)。同時(shí)，我也希望通過這篇文章，讓更多的人了解勞動(dòng)合同糾紛案件處理的注意事項(xiàng)，促進(jìn)社會(huì)公正和法治的實(shí)現(xiàn)。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇五
上訴人(原審被告)謝某1，男，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)謝某2，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)黃某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)陶某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)黃某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
被上訴人(原審原告)朱某，男，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
被上訴人(原審原告)徐某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人因與被上訴人房屋買賣合同糾紛一案不服上海市徐匯區(qū)人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx號(hào)民事判決，特依法上訴貴院。
上訴請(qǐng)求。
1、撤銷上海市徐匯區(qū)人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx號(hào)民事判決，將本案發(fā)回原審法院重新審理或者由貴院查清事實(shí)徑行改判。
2、本案一審、二審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。
本案一審判決，定性不當(dāng)，適用法律確有錯(cuò)誤。事實(shí)與理由如下。
一、該房屋買賣合同須由上訴人四人共同行為，且以被告黃某為主導(dǎo)。
無論是合同的發(fā)起還是合同的履行(錢款往來)其中真正的主導(dǎo)應(yīng)是上訴人黃某，而非上訴人謝某1。一審法院認(rèn)為，謝某1始終代表四名上訴人，顯然定性不當(dāng)。
首先，涉案房屋是以黃某母親陶某所得動(dòng)遷款項(xiàng)為大部分錢款所購置，且至今謝某1仍與妻子、岳父、母共同居住。從整個(gè)房屋買賣過程來看，是由黃某提出售房，并讓謝某1陪同前往中介公司辦理掛牌，之后與被上訴人的多次交涉，都由黃某出面，甚至被上訴人的兩次付款均是由黃某收款(謝并不在場(chǎng))，且匯入賬戶也是黃某私人賬戶。而且，從被上訴人提供的一審證據(jù)(8月19日的電話錄音)顯示，謝某1在與被上訴人協(xié)商該房屋買賣合同的過程中，明確表示關(guān)于房屋買賣的問題“我回去也要商量”，足見謝某1不可能代表所有上訴人，他也自知無法代表所有上訴人。
再者，雖然在房屋買賣合同中，四名上訴人的聯(lián)系電話都為謝某1一人手機(jī)號(hào)碼，但并不能表明謝某1就取得了其余三人的全權(quán)委托。僅填寫謝某1一人手機(jī)號(hào)碼，一則是為了便于進(jìn)行及時(shí)聯(lián)系，二則也只能說明，由謝某1作為聯(lián)系人而已。一審法院認(rèn)為，“被告謝某1始終代表四被告與中介和原告進(jìn)行房屋交易事宜的協(xié)商，……”，故而推定謝某1就取得了代理權(quán)的原因之一，這顯然是擴(kuò)大了僅作為聯(lián)系人的權(quán)利范圍，并且也忽視了其余上訴人應(yīng)享有的對(duì)房屋的處分權(quán)。
二、7月25日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議系效力待定協(xié)議。
7月25日所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，系中介制作，乃甲方謝某1與乙方朱某私下擬訂。在甲方一欄僅有上訴人謝某1一人簽字，其他上訴人當(dāng)時(shí)并不知情，后來知曉該事后，明確表示反對(duì)，至今其他上訴人對(duì)該協(xié)議堅(jiān)決不予追認(rèn)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓。上訴人認(rèn)為，第一，上訴人謝某1根本不構(gòu)成表見代理，不能代理其他被告作出該意思表示;第二，該協(xié)議違背了除謝某1之外三人的真實(shí)意思表達(dá)，且不予追認(rèn);第三，該協(xié)議并未生效，處于效力待定狀態(tài)。故該協(xié)議不應(yīng)作為本案證據(jù)予以采信。一審法院在該合同不具備形式要件的前提下，被上訴人也沒有足夠證據(jù)表明其余三名上訴人授權(quán)于謝的情況下，僅以內(nèi)心確認(rèn)的方式，推定謝具備締約的代理權(quán)，從而認(rèn)定7月25日協(xié)議有效的理由之一是與事實(shí)不符，也于法無據(jù)的。
至于上訴人黃某及其母陶某其女謝某2于8月8日前往交易中心并非其真實(shí)意思表示。三名上訴人始終不予承認(rèn)7月25日簽訂的“協(xié)議”的有效性，但迫于房屋產(chǎn)權(quán)證原件仍握在房產(chǎn)中介手中(現(xiàn)在房產(chǎn)證仍舊在房產(chǎn)中介處)，三人是出于索要房產(chǎn)證原件的目的而前去，并非是辦理過戶登記手續(xù)的意思表示。退一步講，若四人真是前往辦理過戶登記，當(dāng)場(chǎng)得知僅僅修改合同中的過戶登記時(shí)間，即能辦理過戶登記，當(dāng)天馬上即可進(jìn)行修改，無須拖延。而事實(shí)并非如此。故一審法院認(rèn)定四被告前往交易中心就是辦理過戶手續(xù)，并進(jìn)一步推定三名上訴人用行為對(duì)7月25日之協(xié)議的效力進(jìn)行了認(rèn)可及追認(rèn)，顯然不符合邏輯。
三、約定違約金數(shù)額畸高，違約條款應(yīng)為無效。
上訴人謝某1與被上訴人于7月25日簽訂的.協(xié)議中約定，若一方構(gòu)成違約，則按照房?jī)r(jià)款的日百分之一計(jì)算違約金，該違約金條款無效。
首先，7月25日所簽訂“協(xié)議”是由中介公司提供，合同解釋應(yīng)作對(duì)被上訴人不利解釋。一審中，上訴人曾就提出被上訴人與中介公司存在利益關(guān)系，因被上訴人承諾若該房屋買賣成交，則由其單獨(dú)向房屋中介公司支付全部傭金。顯然，該合同中的違約金條款其真正目的是針對(duì)上訴人而設(shè)定，不具誠實(shí)性。
其次，3月11日簽訂的房屋買賣合同沒有及時(shí)得以履行，其責(zé)任因由被上訴人承擔(dān)，因被上訴人錢款無法及時(shí)到位所導(dǎo)致。至7月25日，被上訴人錢款已到位，故向上訴人提出簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議(即7月25日之“協(xié)議”)，并在協(xié)議中約定數(shù)額畸高違約金，顯然是出于保護(hù)被上訴人目的，不具公平性。
最后，根據(jù)《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉的通知》第7條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第29條，一再強(qiáng)調(diào)違約金應(yīng)“根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量”。本案中的違約金明顯違反公平原則和誠實(shí)信用原則，當(dāng)屬無效，不應(yīng)予以支持。
綜觀本案，原系被上訴人由于無法按時(shí)籌措錢款履行合同，導(dǎo)致合同沒有按時(shí)過戶，系違約在先。上訴人之一謝某1在無授權(quán)情況下，僅一人與被上訴人達(dá)成延期過戶協(xié)議，該延期過戶協(xié)議應(yīng)屬效力待定，不應(yīng)成為本案判決之依據(jù)。此外，本案涉案金額高達(dá)209萬元，屬爭(zhēng)議額較大的案件，且一方人數(shù)眾多并存在責(zé)任不一，涉及的法律關(guān)系又較為復(fù)雜，一審期間上訴人曾提出希望該案件轉(zhuǎn)為普通程序，以便于法院更好的查明事實(shí)，作出公正判決。然而一審法院并沒有采納上訴人的建議，反而在還沒有查明事實(shí)，又缺乏有力證據(jù)的前提下，并加以判決，導(dǎo)致上訴人一審敗訴，并將面臨將市值高達(dá)250萬元的房屋近似無償?shù)剞D(zhuǎn)讓于被上訴人。上訴人家中耄耋老人無不老淚縱橫，茶飯不思，每每想至即將無處安老，悲痛欲絕。一審法院對(duì)于多處法律行為認(rèn)定不當(dāng)，故懇請(qǐng)二審法院，維護(hù)上訴人合法利益，依法予以發(fā)回重審或徑行改判。
上訴人：
家教服務(wù)合同糾紛案件篇六
(一)
物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)經(jīng)過多年發(fā)展，在促進(jìn)城市住宅小區(qū)管理現(xiàn)代化、專業(yè)化方面取得了矚目成績(jī)，但是由于其仍處于起步階段，相關(guān)法律制度遠(yuǎn)未健全，從而產(chǎn)生大量矛盾。由此引發(fā)的訴諸法院的案件也連續(xù)多年大幅上升，從中反映出的問題，亟待引起重視和解決。
(一)案件數(shù)量逐年上升，在房地產(chǎn)案件中所占比例逐漸增大。
物業(yè)管理涉及物業(yè)的方方面面，加之相關(guān)制度的不完善，因物業(yè)管理問題向房管、物價(jià)部門的投訴一直居高不下，在主管部門協(xié)調(diào)處理不能完全解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院起訴。近年來，因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛增長(zhǎng)迅速，在房地產(chǎn)案件中所占比例也逐漸增大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年佳木斯市向陽區(qū)法院共受理物業(yè)管理糾紛案件24件，占全部房地產(chǎn)案件的8.2%;2007年受理38件，較2006年增長(zhǎng)36.9%，占全部房地產(chǎn)案件的10.4%;截至今年6月15日，已經(jīng)受理物業(yè)合同糾紛案件27件。物業(yè)管理糾紛數(shù)量的激增與近年佳木斯地區(qū)房地產(chǎn)市場(chǎng)蓬勃發(fā)展以及物業(yè)管理活動(dòng)頻繁深化密切相關(guān)。
(二)涉案主體與類型復(fù)雜化，已超出合同糾紛范疇。
經(jīng)到期，物業(yè)管理企業(yè)無權(quán)收取物業(yè)管理費(fèi)要求退費(fèi)的案件，有業(yè)主委員會(huì)解聘物業(yè)管理企業(yè)的案件，有業(yè)主認(rèn)為公攤水電費(fèi)計(jì)算不公，要求重新計(jì)算公布的案件，有業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)具有瑕疵導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)損失要求賠償?shù)陌讣鹊?，不一而足?BR> (三)系列案件多，調(diào)解成功率低，當(dāng)事人矛盾僵持不下。
部分物業(yè)管理糾紛中，物業(yè)管理企業(yè)作為原告追討物業(yè)費(fèi)案件時(shí)，經(jīng)常一次起訴即將數(shù)個(gè)乃至數(shù)十個(gè)業(yè)主列為被告，而法院為保證審判結(jié)果的同一性，會(huì)將該類案件交由同一合議庭合并審理，并同時(shí)宣判，使本已捉襟見肘的人力資源更顯緊張。同時(shí)，部分案件涉及同一小區(qū)類似情況的處理，工作稍有疏忽，極易釀成群體性事件。另外，由于該類案件，多數(shù)以物業(yè)管理企業(yè)為原告，因其害怕調(diào)解退讓后導(dǎo)致連鎖反應(yīng)，而物業(yè)公司與業(yè)主的矛盾較為激烈，故物業(yè)管理糾紛案件的調(diào)解成功率相對(duì)低于其他民事案件。
(四)法律關(guān)系復(fù)雜，審理具有一定難度。
物業(yè)管理法律關(guān)系涉及多方面利益主體：參與物業(yè)管理訴訟的當(dāng)事人既有業(yè)主、物業(yè)使用人或業(yè)主委員會(huì)，也有物業(yè)管理企業(yè)、開發(fā)商，既可能涉及業(yè)主與物業(yè)使用人的關(guān)系，業(yè)主或使用人與物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)管理服務(wù)合同、侵權(quán)關(guān)系、業(yè)主或使用人與業(yè)委會(huì)之間的關(guān)系，由可能涉及開發(fā)商與物業(yè)關(guān)系前期物業(yè)管理委托關(guān)系、開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)之間物業(yè)用房配置和移交關(guān)系，此類糾紛又與我國近年來的住房制度改革及各地政策密切相關(guān)，具有一定的歷史階段性、地域性特征，而地方規(guī)范性文件效力不高，法院處理該類案件不能將之作為依據(jù)，給法律的正確適用帶來一定難度。
(一)物業(yè)管理立法滯后、相關(guān)法律法規(guī)不健全，是物業(yè)管理糾紛不斷增多的根本原因目前我國已頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》操作性不強(qiáng)，法院審判只能依據(jù)《民法通則》、《合同法》的基本原則，參照部門規(guī)章、地方法規(guī)進(jìn)行處理，而這些法規(guī)、規(guī)章又語焉不詳，甚或出現(xiàn)矛盾現(xiàn)象，比如對(duì)首期物業(yè)維修基金的交繳主體，國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》、建設(shè)部《住宅共用部位共用設(shè)施、設(shè)備維修基金管理辦法》之間具有明顯沖突，使得法院在處理該類糾紛時(shí)缺乏明確依據(jù)，又比如業(yè)委會(huì)的訴訟主體資格問題，最高人民法院(2002)民立他字第46號(hào)復(fù)函已明確業(yè)主委員會(huì)具備訴訟主體資格，但問題是業(yè)委會(huì)并不擁有屬于自己的財(cái)產(chǎn)，難以作為被告承擔(dān)責(zé)任，這與當(dāng)事人平等的民事訴訟原則相悖，也使得相關(guān)審判工作頗為棘手，實(shí)體與程序法的不完善直接影響了法律的正確適用。
國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定，在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同，實(shí)踐中，開發(fā)商根據(jù)該條規(guī)定單方面指定前期物業(yè)管理企業(yè)，而且約定的服務(wù)期限一般較長(zhǎng)，開發(fā)商享有指定物業(yè)公司、確定物業(yè)管理收費(fèi)數(shù)額的權(quán)利，卻不承擔(dān)任何義務(wù);前期物業(yè)服務(wù)合同由開發(fā)商與物業(yè)公司擬定，業(yè)主只能被動(dòng)接受。由于相當(dāng)一部分物業(yè)管理企業(yè)從屬于開發(fā)商，因此在物業(yè)的接管過程中物業(yè)管理企業(yè)難以為業(yè)主把關(guān)，為日后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。向陽法院受理的物業(yè)管理糾紛有近一半是開發(fā)商遺留問題引發(fā)，比如開發(fā)商售后服務(wù)意識(shí)不足，存在配套設(shè)施不完善、房屋質(zhì)量較差等情況，導(dǎo)致業(yè)主入住后出現(xiàn)各種問題，業(yè)主在與開發(fā)商交涉未果的情況下，往往以開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)實(shí)為一體為由，把矛頭對(duì)準(zhǔn)物業(yè)管理企業(yè)，拒絕交納相應(yīng)物業(yè)管理費(fèi)用。
(三)物業(yè)管理企業(yè)角色錯(cuò)位，服務(wù)行為不規(guī)范，是產(chǎn)生物業(yè)管理糾紛的直接原因。
作為物業(yè)管理法律關(guān)系的一方，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)按業(yè)主委托提供物業(yè)管理服務(wù)，并盡力維護(hù)業(yè)主權(quán)益，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間是平等的民事主體關(guān)系。但實(shí)踐中，部分物業(yè)管理企業(yè)卻將自己凌駕于業(yè)主之上，采用不正當(dāng)手段強(qiáng)制業(yè)主服從管理，無視甚至動(dòng)輒侵害業(yè)主權(quán)益，促使矛盾激化。少數(shù)物業(yè)管理企業(yè)不具備相應(yīng)物業(yè)管理?xiàng)l件或資質(zhì)，相應(yīng)技術(shù)人員未持有上崗證，有的物業(yè)管理企業(yè)規(guī)模小、成本高、經(jīng)濟(jì)效益差，服務(wù)質(zhì)量低下。
(四)業(yè)主自治組織發(fā)育不良、行為尚須規(guī)范，是物業(yè)管理糾紛增加的重要因素。
國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)業(yè)主自治機(jī)構(gòu)業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)的成立運(yùn)作作出了較為明確的規(guī)定，但從整體情況來看，業(yè)主自治組織的發(fā)育離健康、完善的標(biāo)準(zhǔn)還相差甚遠(yuǎn)，即使已經(jīng)成立業(yè)主委員會(huì)的，也存在著經(jīng)濟(jì)關(guān)系不明確、權(quán)利義務(wù)不清、作用發(fā)揮不理想等問題，導(dǎo)致一些物業(yè)管理企業(yè)收費(fèi)行為不規(guī)范，業(yè)主無法有效行使物業(yè)管理的選聘權(quán)、決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。甚至個(gè)別業(yè)委會(huì)成員不能自律，以滿足個(gè)人利益為由，要挾物業(yè)公司，從而影響了物業(yè)管理的正常進(jìn)行和大多數(shù)業(yè)主的利益。另外，業(yè)主之間就共同利益問題難以迅速達(dá)成一致，也是業(yè)主自治組織運(yùn)作不盡如人意的一大原因，在向陽法院受理的物業(yè)管理糾紛案件中，即存在大型小區(qū)內(nèi)業(yè)主對(duì)是否續(xù)聘物業(yè)管理企業(yè)意見不一導(dǎo)致部分業(yè)主要求物業(yè)公司撤走、部分業(yè)主要求維持現(xiàn)狀的情況。
(一)完善立法，做到有法可依。
參照有關(guān)國家先進(jìn)立法例，盡快出臺(tái)《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》等法律和行政法規(guī)，對(duì)物業(yè)管理法律關(guān)系中的各種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容作出規(guī)定，明確各民事主體的訴訟地位與救濟(jì)手段。
(二)理清開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系，保證物業(yè)管理企業(yè)的選聘真正體現(xiàn)業(yè)主意志由于開發(fā)商委托其下屬物業(yè)管理公司進(jìn)行物業(yè)管理的行為已經(jīng)帶來不少弊端，建議有關(guān)部門規(guī)范前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)程序，加強(qiáng)監(jiān)督管理，力保招投標(biāo)工作透明化、公正化。在條件成熟的情況下，可出臺(tái)規(guī)定，實(shí)行回避制度，限制開發(fā)商下屬物業(yè)管理企業(yè)參加該開發(fā)商的前期物業(yè)委托招標(biāo)活動(dòng)，以盡可能杜絕開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)的利益聯(lián)系渠道。
(三)加大行政主管部門監(jiān)管力度，引入第三方機(jī)構(gòu)對(duì)物業(yè)服務(wù)進(jìn)行評(píng)估、監(jiān)測(cè)。
與物業(yè)管理行有關(guān)的行政主管部門應(yīng)全面履行法律賦予的監(jiān)管職責(zé)，當(dāng)前主要是價(jià)格主管部門有必要加強(qiáng)對(duì)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)情況檢查、監(jiān)督的頻率、力度。當(dāng)前，物業(yè)服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)范圍縮小，市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)范圍擴(kuò)大，而相關(guān)法規(guī)又未規(guī)定違反指導(dǎo)價(jià)的責(zé)任后果，致使一些小區(qū)的住宅物業(yè)服務(wù)收費(fèi)遠(yuǎn)高于政府指導(dǎo)價(jià)，由此產(chǎn)生的糾紛呈爆發(fā)增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。這種情況下，物價(jià)與房管部門應(yīng)及時(shí)干預(yù)，指導(dǎo)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)就物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致，以減少紛爭(zhēng)。另外，建議引入具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能的第三方機(jī)構(gòu)，就物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)等進(jìn)行鑒定，保障業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，以利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作。
監(jiān)督業(yè)主自治組織的職責(zé)，有必要建立相互之間的工作聯(lián)系機(jī)制。當(dāng)前，急需理清業(yè)主自治組織與城市居委會(huì)的關(guān)系，以盡力解決現(xiàn)在一些住宅小區(qū)業(yè)委會(huì)換屆選舉不規(guī)范、誘發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素的問題。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇七
[提要]近幾年來，由于法律規(guī)定不明，致使審判實(shí)踐中對(duì)因公房租賃使用權(quán)發(fā)生糾紛的案件，理解不同、標(biāo)準(zhǔn)掌握不一，造成了審判結(jié)果的差異。本文作者結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)一些亟待解決的問題提出了自己的看法，以期能促進(jìn)認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一。
公民之間為公房租賃戶名的變更、分列租賃戶名及公房使用部位等發(fā)生糾紛，是否可以直接向人民法院提起訴訟？由于理解不一，現(xiàn)在的做法比較混亂。有的法院直接予以受理，有的法院則認(rèn)為應(yīng)由出租人作出書面處理意見后，法院才能受理?，F(xiàn)行的《上海市房屋租賃條例》（以下簡(jiǎn)稱《租賃條例》）規(guī)定，“……可以繼續(xù)履行租賃合同者有多人的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人。協(xié)商一致的，出租人應(yīng)當(dāng)變更承租人；協(xié)商不一致的，由出租人在可以繼續(xù)履行租賃合同者中確定承租人。租賃關(guān)系變更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住權(quán)。”筆者認(rèn)為，《租賃條例》明確由出租人確定承租人，對(duì)于可以繼續(xù)履行的租賃合同而言，指定變更承租人既是出租人的權(quán)利，也是出租人的義務(wù)，出租人應(yīng)當(dāng)履行該項(xiàng)職責(zé)，承租人取得承租權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠鲎馊说恼J(rèn)可或指定。出租人逾期不答復(fù)或同住人對(duì)出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起訴訟。出租人如果不盡指定之責(zé)，則該類糾紛大量涌入法院，無疑會(huì)增大法院化解社會(huì)矛盾的司法成本。在我國目前公房使用權(quán)仍含有延續(xù)下來的福利性質(zhì)狀態(tài)下，在法規(guī)亦有明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，出租人進(jìn)行指定應(yīng)當(dāng)是該類訴訟的前置程序，同時(shí)筆者認(rèn)為，即使個(gè)別情況下出租人指定有困難，其也應(yīng)當(dāng)出具書面證明文件，澄明系爭(zhēng)房屋相關(guān)租賃情況，以及不能指定的理由。當(dāng)事人經(jīng)過此前置程序，方能向法院提起訴訟。另外，筆者建議應(yīng)明確規(guī)定出租人指定承租人的期限，因?yàn)樵撈谙拗苯佑绊懏?dāng)事人的起訴條件，不明確規(guī)定會(huì)造成不同法院對(duì)何為“逾期”理解不一致的情況，可以考慮以一個(gè)月為宜。
二、當(dāng)事人的訴訟地位如何確定。
目前由于規(guī)定不明確，有的法院將出租人列為被告，另一方同住人列為第三人，有的法院則將出租人列為第三人，而以同住人為被告。筆者認(rèn)為，對(duì)出租人不指定的或?qū)Τ鲎馊酥付ú环模瑧?yīng)區(qū)別情況予以處理。
1、出租人怠于指定乃至不愿出具書面意見的。現(xiàn)實(shí)中，同住人對(duì)承租權(quán)的變更沒有爭(zhēng)議，但出租人基于某種原因不同意變更；或者同住人對(duì)租賃戶名的變更協(xié)商不成，出租人亦不愿意進(jìn)行指定，且不出具書面意見。出租人出具書面意見的（可對(duì)書面意見提出具體細(xì)化的要求），可視為出租人履行了管理的權(quán)利義務(wù)。只有在出租人未完成其指定之義務(wù)時(shí)，才應(yīng)列出租人為被告，同住人列為第三人。此時(shí)的`訴訟請(qǐng)求只能是要求出租人履行義務(wù)。有人就此提出不同意見認(rèn)為，一旦法院作出判決，判令出租人應(yīng)當(dāng)在判決生效后三十日內(nèi)作出指定，而出租人仍不指定怎么辦？筆者認(rèn)為，此時(shí)解決的方法也是多樣的，既可以向出租人的上級(jí)部門提出司法建議，責(zé)成下級(jí)部門履行法院確定的義務(wù)而作為，也可以以拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)對(duì)待，予以罰款或采取其他有效措施。
[1][2][3]。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇八
第二十四條因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
第二十五條合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。
第二十六條因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。
第二十八條因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見。
第十八條因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。
第十九條購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行的。
購銷合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地。
第二十條加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。
第二十一條財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的.除外。
第二十二條補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。
第二十三條民事訴訟法第二十五條規(guī)定的書面合同中的協(xié)議，是指合同中的協(xié)議管轄條款或者訴訟前達(dá)成的選擇管轄的協(xié)議。
第二十四條合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法。
第二十四條的規(guī)定確定管轄。
第二十五條因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，如果保險(xiǎn)標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或者運(yùn)輸中的貨物，由被告住所地或者運(yùn)輸工具登記注冊(cè)地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地的人民法院管轄。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇九
[提要]近幾年來，由于法律規(guī)定不明，致使審判實(shí)踐中對(duì)因公房租賃使用權(quán)發(fā)生糾紛的案件，理解不同、標(biāo)準(zhǔn)掌握不一，造成了審判結(jié)果的差異。本文作者結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)一些亟待解決的問題提出了自己的看法，以期能促進(jìn)認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一。
公民之間為公房租賃戶名的變更、分列租賃戶名及公房使用部位等發(fā)生糾紛，是否可以直接向人民法院提起訴訟？由于理解不一，現(xiàn)在的做法比較混亂。有的法院直接予以受理，有的法院則認(rèn)為應(yīng)由出租人作出書面處理意見后，法院才能受理。現(xiàn)行的《上海市房屋租賃條例》（以下簡(jiǎn)稱《租賃條例》）規(guī)定，“……可以繼續(xù)履行租賃合同者有多人的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人。協(xié)商一致的，出租人應(yīng)當(dāng)變更承租人；協(xié)商不一致的，由出租人在可以繼續(xù)履行租賃合同者中確定承租人。租賃關(guān)系變更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住權(quán)。”筆者認(rèn)為，《租賃條例》明確由出租人確定承租人，對(duì)于可以繼續(xù)履行的租賃合同而言，指定變更承租人既是出租人的權(quán)利，也是出租人的義務(wù)，出租人應(yīng)當(dāng)履行該項(xiàng)職責(zé)，承租人取得承租權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠鲎馊说恼J(rèn)可或指定。出租人逾期不答復(fù)或同住人對(duì)出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起訴訟。出租人如果不盡指定之責(zé)，則該類糾紛大量涌入法院，無疑會(huì)增大法院化解社會(huì)矛盾的司法成本。在我國目前公房使用權(quán)仍含有延續(xù)下來的福利性質(zhì)狀態(tài)下，在法規(guī)亦有明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，出租人進(jìn)行指定應(yīng)當(dāng)是該類訴訟的前置程序，同時(shí)筆者認(rèn)為，即使個(gè)別情況下出租人指定有困難，其也應(yīng)當(dāng)出具書面證明文件，澄明系爭(zhēng)房屋相關(guān)租賃情況，以及不能指定的理由。當(dāng)事人經(jīng)過此前置程序，方能向法院提起訴訟。另外，筆者建議應(yīng)明確規(guī)定出租人指定承租人的期限，因?yàn)樵撈谙拗苯佑绊懏?dāng)事人的起訴條件，不明確規(guī)定會(huì)造成不同法院對(duì)何為“逾期”理解不一致的情況，可以考慮以一個(gè)月為宜。
二、當(dāng)事人的訴訟地位如何確定。
目前由于規(guī)定不明確，有的法院將出租人列為被告，另一方同住人列為第三人，有的法院則將出租人列為第三人，而以同住人為被告。筆者認(rèn)為，對(duì)出租人不指定的或?qū)Τ鲎馊酥付ú环?，?yīng)區(qū)別情況予以處理。
1、出租人怠于指定乃至不愿出具書面意見的。現(xiàn)實(shí)中，同住人對(duì)承租權(quán)的變更沒有爭(zhēng)議，但出租人基于某種原因不同意變更；或者同住人對(duì)租賃戶名的變更協(xié)商不成，出租人亦不愿意進(jìn)行指定，且不出具書面意見。出租人出具書面意見的（可對(duì)書面意見提出具體細(xì)化的要求），可視為出租人履行了管理的權(quán)利義務(wù)。只有在出租人未完成其指定之義務(wù)時(shí)，才應(yīng)列出租人為被告，同住人列為第三人。此時(shí)的訴訟請(qǐng)求只能是要求出租人履行義務(wù)。有人就此提出不同意見認(rèn)為，一旦法院作出判決，判令出租人應(yīng)當(dāng)在判決生效后三十日內(nèi)作出指定，而出租人仍不指定怎么辦？筆者認(rèn)為，此時(shí)解決的方法也是多樣的，既可以向出租人的上級(jí)部門提出司法建議，責(zé)成下級(jí)部門履行法院確定的義務(wù)而作為，也可以以拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)對(duì)待，予以罰款或采取其他有效措施。
2、出租人進(jìn)行了指定，同住人對(duì)出租人的指定不服。這時(shí)同住人是直接權(quán)利義務(wù)人，筆者認(rèn)為，可以借鑒勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理方式，將直接權(quán)利義務(wù)人作為訴訟的原、被告，出租人列為第三人。當(dāng)前我國的公房租賃使用權(quán)仍具有社會(huì)福利性質(zhì)，出租人對(duì)承租人的指定實(shí)質(zhì)上帶有行政色彩，與勞動(dòng)仲裁兩者有相類似之處。公房租賃是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，公房的物權(quán)性質(zhì)有被虛化的一面，此類爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上是同住人之間對(duì)承租權(quán)的爭(zhēng)議，故同住人應(yīng)列為原、被告。而對(duì)于出租人而言，其并不與同住人發(fā)生直接的民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，其對(duì)雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系，故其在訴訟終結(jié)后有義務(wù)根據(jù)法院的裁判結(jié)果與一方同住人建立房屋租賃關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)列出租人為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。
三、出租人如何界定。
由于法規(guī)對(duì)“出租人”這一概念，并未明確其內(nèi)涵，加之我國公房制度改革的特殊性，各法院對(duì)“出租人”應(yīng)如何界定存有較大分歧。有的法院認(rèn)為物業(yè)管理公司直接行使房屋管理之職能，應(yīng)列物業(yè)公司為出租人，由其指定承租人，并在相關(guān)案件中作為當(dāng)事人。有的法院則認(rèn)為公房具有福利性質(zhì)，而房地局是國家公有房屋的行政主管部門，故應(yīng)列房地局為出租人，由其行使出租人的權(quán)利，履行出租人的義務(wù)。
現(xiàn)行《租賃條例》第五條規(guī)定，“上海市房地產(chǎn)管理部門是本市房屋租賃的行政主管部門。區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門是本轄區(qū)內(nèi)房屋租賃的行政管理部門，業(yè)務(wù)上受市房地產(chǎn)管理部門領(lǐng)導(dǎo)?！钡诹鶙l規(guī)定，“房屋出租人應(yīng)當(dāng)是擁有房屋所有權(quán)的自然人、法人或者其他組織。但依法代管房屋的代管人或者法律規(guī)定的其他權(quán)利人可以是房屋出租人。”《關(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（一）》第二條第一款規(guī)定，“出租人應(yīng)當(dāng)是擁有房屋所有權(quán)的法人、其他組織和個(gè)人，依法代管房屋的代管人或者法律規(guī)定的其他權(quán)利人”?！蛾P(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（二）》第一條第二款規(guī)定“各區(qū)縣房地集團(tuán)公司依法受托管理的代管、代理經(jīng)租等房屋的租賃參照公有房屋租賃執(zhí)行。”
目前管理公房租賃事項(xiàng)的部門主要是區(qū)縣房地局、房地集團(tuán)公司及房產(chǎn)物業(yè)管理部門。筆者認(rèn)為根據(jù)《租賃條例》及其貫徹意見的相關(guān)規(guī)定來看，出租人的主體應(yīng)該是區(qū)縣房地集團(tuán)公司。物業(yè)公司不是出租人，其主要的職責(zé)是對(duì)所屬房產(chǎn)進(jìn)行修繕、管理、改善環(huán)境，進(jìn)行物業(yè)等方面的服務(wù)，而對(duì)出租房屋沒有所有權(quán)或受托管理權(quán)，且沒有具體的法律條文賦予其對(duì)公房予以出租、管理的職權(quán)。區(qū)縣房地局主要負(fù)責(zé)本區(qū)域內(nèi)公有房屋產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理，是行政管理機(jī)關(guān)，亦非受托管理公房的部門。而房地集團(tuán)公司進(jìn)行房屋租賃活動(dòng)由各區(qū)縣房地局的授權(quán)及明確的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)確定房地集團(tuán)公司為出租人。同住人對(duì)變更承租戶名意見不一時(shí)，由其指定承租人，并由其作為當(dāng)事人參加訴訟，當(dāng)然其可以委托物業(yè)公司中的具體經(jīng)辦人員作為委托代理人參加訴訟。
四、審判中是否可引入貨幣化補(bǔ)償方法。
在審判實(shí)踐中，時(shí)常會(huì)遇到發(fā)生爭(zhēng)議的同住人為同一順序承租人、且其他條件基本相同的情況，法院無論最終確定哪一方為承租人，都會(huì)引起另一方的不滿，甚至?xí)姑芗せ?、升?jí)，所以如何順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適時(shí)引入一些更為合理的解決方法便成為當(dāng)務(wù)之急。
筆者認(rèn)為，公房的租賃、使用權(quán)隨著“公轉(zhuǎn)私”政策的實(shí)施已日益呈現(xiàn)物權(quán)。
化的'趨勢(shì)，當(dāng)事人之間爭(zhēng)奪“承租權(quán)”，無非是認(rèn)為“有利可圖”。隨著貨幣化動(dòng)遷方案的實(shí)施，以及我國對(duì)于公房制度的改革，貨幣化補(bǔ)償不失為一種妥善解決該類糾紛的有效途徑。即條件相同或相近的同住人之間對(duì)系爭(zhēng)房屋“出價(jià)”，競(jìng)價(jià)高者得承租權(quán)，另一方得到貨幣補(bǔ)償。在雙方不愿競(jìng)價(jià)的情況下，法官也可以參照系爭(zhēng)房屋的市場(chǎng)定價(jià)，確定一個(gè)金額合理的補(bǔ)償辦法加以解決糾紛。
五、未成年人能否成為公房的承租人。
在該問題上，各個(gè)法院在個(gè)案中處理不一，有的法院認(rèn)為未成年人無完全行為能力，不能作為承租人。
《租賃條例》第七條規(guī)定，“房屋承租人可以是中華人民共和國境內(nèi)外的自然人、法人或者其他組織……。”《關(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（二）》第十二條規(guī)定，“……‘共同居住人’是指公有居住房屋的承租人死亡或者變更租賃關(guān)系時(shí)，在該承租房屋處實(shí)際居住生活一年以上（特殊情況除外）而且本市無其他住房或者雖有其他住房但居住困難的人，結(jié)婚、出生可以不受上述條件的限制。”《關(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（一）》第六條第二項(xiàng)規(guī)定了承租人應(yīng)提交的材料中包括了“承租人的個(gè)人身份證明”。
對(duì)于未滿16周歲的未成年同住人，由于其不具備申領(lǐng)身份證的資格，故如按照上述規(guī)定，似乎不能成為承租人。筆者認(rèn)為，相關(guān)規(guī)定并沒有排斥未成年人作為承租人。未成年人雖然屬于限制行為能力人，但其仍具有民事權(quán)利能力，對(duì)于“承租權(quán)”的獲得應(yīng)不受約束，如果該未成年人為唯一同住人，那是否意味著在不能繼續(xù)承租的情況下，該未成年人就“無房可住”呢？故未成年同住人只要具備承租人的條件就可成為租賃人，鑒于其無完全民事行為能力或?yàn)橄拗菩袨槟芰Γ士稍谄涑赡曛皶河善浔O(jiān)護(hù)人代為行使這一權(quán)利。
六、關(guān)于承租人是否可以為多人的問題。
有的法院提出，承租權(quán)可以視為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以參考共同共有的規(guī)定，即承租人可以設(shè)定為同一順序、條件都基本相同的多人，由多人共同享有承租權(quán)。
《租賃條例》第四十條第一款規(guī)定，“公有居住房屋承租人與本處有本市常住戶口的共同居住人協(xié)商一致，要求承租戶名變更為本處有本市常住戶口的共同居住人之一的，出租人應(yīng)予同意?！钡谒氖粭l第二款規(guī)定，“可以繼續(xù)履行租賃合同者有多人的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人。協(xié)商一致的，出租人應(yīng)當(dāng)變更承租人；協(xié)商不一致的，由出租人在可以繼續(xù)履行租賃合同者中確定承租人?！?BR> 根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為確定承租人只能為一人，且在當(dāng)前的住房制度以及相應(yīng)配套法規(guī)的大背景下，如確定承租人為多人既在法律上難以說通，在技術(shù)層面上亦存在障礙。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十
以貸還貸是指金融機(jī)構(gòu)與借款人約定以新貸款歸還已經(jīng)到期而借款人尚未歸還的貸款的行為。以貸還貸行為的認(rèn)定，存在兩個(gè)要素：一是金融機(jī)構(gòu)與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示，二是客觀上借款人有將新貸款償還舊貸款的行為。在法律上如何認(rèn)定以貸還貸合同的效力，過往是有爭(zhēng)論的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：以貸還貸不是真實(shí)的貸款。而是規(guī)避國家關(guān)于貸款規(guī)?？刂?，與中國人民銀行《貸款通則》的規(guī)定是相違背的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)以貸還貸行為沒有強(qiáng)制性的禁止規(guī)定，該行為是否損害國家的利益也不好確認(rèn)，如果以貸還貸行為確屬雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，從另外一個(gè)角度來說，以貸還貸是一個(gè)普遍現(xiàn)象，如果認(rèn)定為無效，則反而危害金融安全。因此也逐漸形成現(xiàn)在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一作法。
另外應(yīng)特別注意，以貸還貸行為對(duì)擔(dān)保合同的影響，應(yīng)按《擔(dān)保法》第24、25、26條以及《擔(dān)保法司法解釋》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定和處理。即《擔(dān)保法司法解釋》第39條規(guī)定的，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。
對(duì)以貸還貸的問題的審理原則是：以貸還貸的借款合同不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效；如果前后兩個(gè)合同均為同一保證人，推定明知或應(yīng)知，保證人不能免除保證責(zé)任；如果前一合同無保證人或前后兩個(gè)合同并非同一保證人，保證人對(duì)以新貸還舊貸不知或不應(yīng)知情況下方可免除保證責(zé)任。
二、保證人保證資格的認(rèn)定問題。
保證本質(zhì)上為人保，也就是說以保證人的信用擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是以保證人所有的財(cái)產(chǎn)為限提供擔(dān)保，因此法律上要求保證人具有代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的能力。《擔(dān)保法》規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民，可以作為保證人?！稉?dān)保法》及其司法解釋同時(shí)還規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的民事主體不得為保證人；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人；國家機(jī)關(guān)不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外）。
1、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的保證人資格的認(rèn)定問題。
在實(shí)踐中存在著以企業(yè)分支機(jī)構(gòu)作為保證人的情形。企業(yè)分支機(jī)構(gòu)是指不具有法人資格，在一定范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的部門。法人分支機(jī)構(gòu)包括依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在核準(zhǔn)的范圍內(nèi)可以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的分支機(jī)構(gòu)、雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)和非法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。一般情況下，企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)不能作為保證人，但在有法人授權(quán)的情況下，依法設(shè)立的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)可以對(duì)外從事民事活動(dòng)，并以法人撥付其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。因此，如果有法人書面明確的授權(quán)，法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)可以對(duì)外提供保證。法人有事后追認(rèn)行為，也應(yīng)認(rèn)定為擔(dān)保有效。
2、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的保證人資格的認(rèn)定問題。
村民委員會(huì)、居民委員會(huì)是否可以作為保證人？在司法實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。《村民委員會(huì)組織法》明確規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我教育、自我管理、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)。村民委員會(huì)依據(jù)法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)。《城市居民委員會(huì)組織法》也明確規(guī)定，居民委員會(huì)是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。其任務(wù)是辦理本居住地區(qū)居民的公共事務(wù)的公益事業(yè)。居民委員會(huì)管理本居民委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)，任何部門和單位不得侵犯居民委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。由上述規(guī)定可以肯定，村民委員會(huì)與居民委員會(huì)是從事公益事業(yè)的自治組織，其不具備保證人資格，不應(yīng)作為保證人。
3、私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位的保證人資格的認(rèn)定問題。
學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園多為國家開設(shè)，其公益事業(yè)的目的也很明顯。但隨著多種經(jīng)濟(jì)形式發(fā)展政策的深入，私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位等也逐漸增多，而這些主體是否可以作為保證的主體，在《擔(dān)保法》第9條有規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益為目的的民事主體不得為保證人。即使學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民事主體具有代償能力，因?yàn)槠渚哂泄嫘裕袚?dān)著公益目的，其充當(dāng)保證人在承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)會(huì)損害公共利益，因此有了上述的規(guī)定，另外，《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)作為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，可以認(rèn)定抵押有效。關(guān)于教育設(shè)施的認(rèn)定問題，既然法律禁止以教育設(shè)施抵押的目的是為了無損于公益事業(yè)，所以應(yīng)以實(shí)際用途作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)注意的是即使是公益性單位的財(cái)產(chǎn)，如果不是以公益目的而存在，則可以作為抵押物，如學(xué)校校長(zhǎng)乘坐的小轎車、醫(yī)院專用于出租收取租金的房屋等。
而關(guān)于上述主體違反規(guī)定作為保證人后，民事責(zé)任的承擔(dān)問題，《擔(dān)保法》第29條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
對(duì)于主合同有效，擔(dān)保合同無效的處理原則是：《擔(dān)保法》第5條、《擔(dān)保法》司法解釋第7、8條的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；主合同有效，而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一；主合同無效，保證合同也無效，因保證人承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，故不受保證責(zé)任期間限制。擔(dān)保人提供抵押擔(dān)保的，如果未辦理抵押登記，《擔(dān)保法》規(guī)定抵押合同未生效，《物權(quán)法》規(guī)定只是不產(chǎn)生物權(quán)效力，不能對(duì)抗第三人，從而明確賦予未登記的抵押合同對(duì)合同雙方當(dāng)事人有約束力。
三、保證方式和保證責(zé)任的承擔(dān)問題。
1、保證方式的約定問題。
依據(jù)我國的《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，保證的方式主要有兩種：一般保證和連帶責(zé)任保證。
1、一般保證的概念：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
2、一般保證承擔(dān)責(zé)任的方式：一般保證保證人對(duì)主債務(wù)承擔(dān)的是補(bǔ)充賠償責(zé)任，也就是說：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。該權(quán)利被稱為先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)。3、對(duì)債權(quán)人的限制：《擔(dān)保法》司法解釋對(duì)債權(quán)人一般保證責(zé)任進(jìn)行了一定的限制，即一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)力致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。4、對(duì)保證人的限制：《擔(dān)保法》司法解釋又對(duì)一般保證人的先訴抗辯權(quán)的形式進(jìn)行了限制，即規(guī)定，在下列情況下保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，包括債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財(cái)產(chǎn)執(zhí)行等情況。（2）法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。
（3）保證人以書面方式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主債務(wù)履行期間沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)，不論主合同債務(wù)人是否具有履行能力，只要主合同債務(wù)人未依約定履行合同義務(wù)，保證人即承擔(dān)保證責(zé)任。
實(shí)踐中，對(duì)保證方式的認(rèn)定，其依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式的認(rèn)定問題的批復(fù)》[]法釋38號(hào)第2條的規(guī)定：擔(dān)保法生效之前訂立的保證合同中對(duì)保證責(zé)任方式?jīng)]有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在不能履行債務(wù)時(shí)始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證；保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。
四、多重?fù)?dān)保并存的處理順序問題。
《物權(quán)法》第176條規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。《擔(dān)保法》司法解釋第38條：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的.擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人承擔(dān)應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
實(shí)踐中的處理原則是：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
五、提前還貸的處理問題。
在實(shí)踐中存在借款人提前還貸的情況。借款人提前歸還借款本息的問題在以前是有爭(zhēng)論的，在《合同法》頒布以后，則已經(jīng)明確，《合同法》第208條規(guī)定，借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。根據(jù)該條的規(guī)定可以看出，1、法律是允許借款人提前還款的，但該條未規(guī)定借款人提前還貸是否需要經(jīng)過貸款人同意?！逗贤ā返?1條規(guī)定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。從實(shí)際情況看，在一般情形下，借款人提前還貸，可以使借款人減少利息的負(fù)擔(dān)，也可以促進(jìn)貸款人資金的流轉(zhuǎn)，增加其效益，不會(huì)給貸款人造成利益損害，基于上述理由，《合同法》作出了208條的規(guī)定。2、如果借款人提前還款，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息，但如果當(dāng)事人之間另外有約定，就要按約定辦理。這里說的“另有約定”，一般指的是消費(fèi)貸款合同：如商品房按揭貸款合同等。3、《合同法》第208條的規(guī)定和《合同法》總則關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定是相互矛盾的，即借款人在提前歸還借款的情況下，貸款人如果接受了提前歸還行為，則喪失了該借款合同可以獲得的至合同約定還款期限屆滿時(shí)的利息收入，這種損失屬于可得利益的損失，借款人也應(yīng)予以賠償。
如果提前還貸情形形成訴訟，金融機(jī)構(gòu)在訴訟中提出此種可得利益的賠償主張，雙方在借款合同中應(yīng)對(duì)此項(xiàng)賠償?shù)臋?quán)利作出了約定的，予以支持，否則，則不予支持貸款人的請(qǐng)求。
六、逾期還款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題和計(jì)算期間的問題。
按照合同約定的期限歸還借款是借款人的主要義務(wù)。如果借款人在合同期滿不能歸還借款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任的形式，合同約定有違約金的，按照合同約定支付。合同沒有約定違約金的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。借款合同違約責(zé)任在于借款人逾期還貸的情況下，法律規(guī)定償還的是逾期利息。逾期利息與以往中國人民銀行規(guī)定的借款人在逾期歸還借款時(shí)所應(yīng)當(dāng)支付的罰息時(shí)有所區(qū)分的，罰息實(shí)際上是指借款人不按照合同的約定期限還款時(shí)，貸款人向借款人收取的超過正常借款利率的帶有一定懲罰性的利息。而逾期利息則是指中國人民銀行規(guī)定的借款人逾期歸還借款本息時(shí)支付給貸款人的超期使用資金的利息。逾期利息與罰息的關(guān)系是：逾期利息既包括罰息，又包括法定利息，確定逾期利息的標(biāo)準(zhǔn)本身就含有懲罰性，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)一般要高于一般的銀行同期貸款利率。
借款人在逾期歸還借款時(shí)的逾期貸款利息，應(yīng)自借款到期后的次日起算，但對(duì)于逾期貸款利息計(jì)算到何時(shí)為止，在司法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)計(jì)算到判決確定的履行期滿之日止，因?yàn)槁男衅谙奘欠ㄔ号辛罱杩钊顺袚?dān)還款義務(wù)的期限，給予借款人一定的履行期限或者寬限期對(duì)于債務(wù)的履行有積極的意義；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)計(jì)算至判決發(fā)生法律效力時(shí)止，因?yàn)榻o予借款人一定的履行期限或者寬限期沒有必要；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期貸款利率應(yīng)計(jì)算至貸款人起訴之日起止，因?yàn)榉ㄔ簝H對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和做出裁決，而不得對(duì)將來發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和裁決；第四種觀點(diǎn)則認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)當(dāng)計(jì)算到借款人償付完畢之日止，因?yàn)榻杩钊艘恢痹谡加觅J款人的借款，借款人既然非法占用貸款人的借款，即應(yīng)有義務(wù)支付逾期貸款的利息。
債務(wù)利息。這種延遲履行金具有懲罰性，它的作用主要是對(duì)債務(wù)人施加壓力，迫使其按期履行義務(wù)）。這時(shí)，對(duì)貸款人來講會(huì)出現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形，既可以要求借款人支付違約金，也可以要求借款人按遲延履行金給付，但是不能同時(shí)行使兩種請(qǐng)求權(quán)，不能獲得雙份賠償，否則有悖公平原則。在貸款人的任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)（違約金請(qǐng)求權(quán)或遲延履行金請(qǐng)求權(quán)）滿足后，另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因此而消滅。將違約金計(jì)算到實(shí)際給付之日止，實(shí)際上剝奪了貸款人的競(jìng)合選擇權(quán)，加之遲延履行金按雙倍給付，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于逾期違約金，這樣，不利于保護(hù)貸款人的合法利益，也達(dá)不到設(shè)立遲延履行金的立法目的。
綜上，我個(gè)人認(rèn)為，逾期付款違約金應(yīng)計(jì)算到判決所確定的寬限期內(nèi)的實(shí)際給付之日止。借款人在法院判決所確定的寬限期內(nèi)履行債務(wù)的，貸款人只能行使違約金請(qǐng)求權(quán)。寬限期屆滿后借款人仍未履行的，這時(shí)應(yīng)該由貸款人行使競(jìng)合選擇權(quán)，可以選擇行使違約金請(qǐng)求權(quán)，也可以選擇遲延履行金請(qǐng)求權(quán)，但不論選擇何種請(qǐng)求權(quán)，另一種請(qǐng)求權(quán)即喪失。(實(shí)踐中如果當(dāng)事人沒有另行提出請(qǐng)求,則自動(dòng)套用遲延履行金請(qǐng)求權(quán))這樣，既保護(hù)了當(dāng)事人合法權(quán)益，又保證了法院判決書的既判力。
七、貸款人直接扣收貸款的認(rèn)定問題。
實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)常有直接扣收貸款的行為。借款合同中，常有貸款人直接扣收貸款的約定。司法機(jī)關(guān)對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)是：貸款人和借款人在民法上是平等的主體，借款人對(duì)其賬戶內(nèi)的存款享有所有權(quán)，而所有權(quán)是不允許他人隨意侵犯的。根據(jù)存款的有關(guān)管理規(guī)定，貸款人無權(quán)從他人帳戶直接扣取存款，所以貸款人扣款還貸的行為是不合法的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然借款人對(duì)其存款賬戶內(nèi)的存款享有所有權(quán)，但民事主體有權(quán)處分自己的財(cái)產(chǎn)，也有權(quán)授權(quán)他人出分自己的財(cái)產(chǎn)，而且法律對(duì)于符合當(dāng)事人之間特別約定的自救行為并沒有給予否定的評(píng)價(jià)。
所以對(duì)于當(dāng)時(shí)人之間約定，于借款到期后，借款人未能歸還借款本息時(shí)，貸款人有權(quán)從借款人的存款帳戶內(nèi)扣取款項(xiàng)予以償還貸款人的借款本息的，因該條款不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為有效。
八、提前扣息的問題。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十一
203月24日，最高院審委會(huì)通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱“《解釋》”），《解釋》將于年6月1日起施行。
學(xué)習(xí)了《解釋》，雖然略有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳之嫌，但學(xué)習(xí)下來，感到還是非常貼近近年來商品房買賣合同糾紛中出現(xiàn)的新動(dòng)向的。
我個(gè)人認(rèn)為，近幾年出現(xiàn)的商品房買賣合同糾紛與過去有不同的特點(diǎn)，其原因可能是商品房市場(chǎng)供需關(guān)系發(fā)生了較大變化。大家可能還記得，東南亞金融危機(jī)以來，我國商品房市場(chǎng)遭受重創(chuàng)，價(jià)格下挫，因此在過去（可以粗略地指以前）產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為出現(xiàn)“爛尾樓”，辦不出“小產(chǎn)證”，開發(fā)商不接受小業(yè)主退房等。而近年來，我國商品房市場(chǎng)復(fù)蘇，價(jià)格上揚(yáng)，甚至有人認(rèn)為過熱或產(chǎn)生泡沫，因此近年產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為產(chǎn)生問題后（包括無證預(yù)售或存在質(zhì)量缺陷等），開發(fā)商同意退房而小業(yè)主不同意退房。
針對(duì)商品房市場(chǎng)供需關(guān)系的變化，商品房合同糾紛也呈現(xiàn)不同特點(diǎn)，因此，《解釋》出臺(tái)十分必要。下面我就《解釋》的部分條款，結(jié)合近年來商品房買賣合同糾紛實(shí)務(wù)，談一下學(xué)習(xí)體會(huì)。
一、無證預(yù)售，合同是否有效。
對(duì)于無證預(yù)售問題，過去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為開發(fā)商在未獲得《商品房預(yù)售許可證》的情況下預(yù)售商品房，是一種違反法律和國務(wù)院行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。對(duì)此，《解釋》仍然遵守了這一法則，在第一條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！?BR> 但實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了這種情況，開發(fā)商為盡早獲得建設(shè)資金，違規(guī)在未取得《商品房預(yù)售證》的情況下，就與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，并獲取部分或全部房?jī)r(jià)款。但由于近年商品房?jī)r(jià)格的上揚(yáng)，開發(fā)商利用“無證預(yù)售合同無效”這一法律規(guī)定，要求認(rèn)定為該銷售合同無效，以便另行高價(jià)出售。顯然這是違背公平法則，也就導(dǎo)致了違法者獲利。因此，第一條進(jìn)一步規(guī)定：“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！边@應(yīng)該是保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。反過來看，如果房?jī)r(jià)下跌，購房者以開發(fā)商無證預(yù)售為由，要求確認(rèn)合同無效而退房，是否可以？《解釋》沒有細(xì)分，但從以往審判實(shí)踐看，一般出于尊重當(dāng)事人意思自治，以及維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定角度出發(fā)，也可以認(rèn)定合同有效。
從正反兩方面比較分析，我感到最高院仍然認(rèn)為，只要在起訴前補(bǔ)出手續(xù)，仍傾向于合同有效。
二、廣告及宣傳資料是否具有法律約束力。
從以往的司法實(shí)踐看，以及從《商品房銷售管理辦法》有關(guān)條款看，開發(fā)商售樓廣告及宣傳資料，一般不作為合同一部分，不具有法律約束力。只是《商品房銷售管理辦法》規(guī)定購房者可以要求將開發(fā)商在售樓廣告或宣傳資料中的承諾寫入合同。但這等于是說，如果不寫入合同，還是沒有法律約束力。就此，《解釋》第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)”，這一規(guī)定應(yīng)該與《商品房銷售管理辦法》精神一致。所謂要約邀請(qǐng)，從合同法原理看，當(dāng)然不存在對(duì)方一經(jīng)承諾立即生效的問題，當(dāng)然也就是不具有法律上的約束。但《解釋》第二條并不局限于此，而在條款上作了重大突破，第二條進(jìn)一步規(guī)定：“……但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?BR> 這里可以舉兩個(gè)例子，一個(gè)是會(huì)所，一個(gè)是學(xué)校。在開發(fā)商售樓廣告中，如果明確將在什么時(shí)間內(nèi)提供會(huì)所，以及購房小業(yè)主將享受哪些服務(wù)，筆者個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)符合“視為要約”的條件。近年來，對(duì)于會(huì)所問題其實(shí)購房者投訴也比較多，但一是缺乏合同依據(jù)，二是房?jī)r(jià)上漲，只要一向開發(fā)商投訴，開發(fā)商就說可以退房，許多購房者也只能啞巴吃黃蓮了。那么，如果在售樓廣告中介紹商品房周圍將建成九年一貫制小學(xué)，并且小業(yè)主不用繳納入學(xué)贊助費(fèi)，筆者認(rèn)為則并不符合“視為要約”的條件，具體講就是學(xué)校設(shè)施并不在商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，對(duì)于入學(xué)的承諾在時(shí)間和條件上并不具體明確。為什么這樣講，又如何套用第二條的有關(guān)規(guī)定呢？這有待通過司法部門的具體適用案例作進(jìn)一步分析，但我初步認(rèn)為，第二條規(guī)定的“商品房規(guī)劃范圍”指的應(yīng)當(dāng)是商品房《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》確定的用地范圍，在開發(fā)商大產(chǎn)證上體現(xiàn)的是商品房共用土地面積的四至范圍。所謂“房屋及相關(guān)設(shè)施”應(yīng)當(dāng)指建筑物、構(gòu)筑物以及其他具有使用功能的機(jī)器、設(shè)備、線路、管道及裝飾。所謂“具體確定”，比較難以掌握，但基本上我認(rèn)為以審判機(jī)關(guān)據(jù)此作出判決是否可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，如果審判機(jī)關(guān)按照廣告中允諾作出判決根本不能執(zhí)行，理解會(huì)發(fā)生歧義，則不符合“具體確定”這一條件。所謂“對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”也比較難掌握，必要時(shí)可委托評(píng)估機(jī)構(gòu)就此評(píng)估。
總之，在此條款下，很大程度上約束了開發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料中允諾的任意性，并且一旦發(fā)生符合第二條規(guī)定的廣告允諾未兌現(xiàn)，則購房者可以要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，而不用擔(dān)心開發(fā)商說可以退房。
三、如何界定認(rèn)購書的`法律性質(zhì)。
實(shí)踐中也有這種情況，開發(fā)商與購房者簽訂了認(rèn)購書，或預(yù)訂書，但由于商品房?jī)r(jià)格上揚(yáng)，所以有的開發(fā)商以種種理由拒絕與購房者進(jìn)一步簽訂《商品房預(yù)售合同》。
從傳統(tǒng)法理角度分析，認(rèn)購書、預(yù)訂書是一種約定簽署合同的合同，也就是說，商品房認(rèn)購書是，開發(fā)商與購房者約定在某一時(shí)間，或在某一條件成就時(shí)，簽署商品房預(yù)售合同，悔約不簽，則需承擔(dān)某種違約責(zé)任。但《解釋》第五條也作了較重大的突破，第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！?BR> 那么是不是真的會(huì)發(fā)生認(rèn)購書具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容這種情況呢？的確是有的。最初的開發(fā)商制作的商品房認(rèn)購書一般都比較簡(jiǎn)單，購房者在簽署認(rèn)購書時(shí)支付一定比例的訂金。但也發(fā)生了購房者悔約退訂的情形，而且購房者為了訂金不被沒收，其往往不說自己悔約，而是說自己和開發(fā)商在簽署預(yù)售合同過程中重要條款不能達(dá)成一致，按照市房地局的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)獲全額退訂。
內(nèi)容。對(duì)于這種認(rèn)購書，在出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的情況下，第五條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”，也就是說，對(duì)于這種認(rèn)購書，如果價(jià)格上揚(yáng)，開發(fā)商拒絕與購房者進(jìn)一步簽署商品房預(yù)售合同的，則該認(rèn)購書就是一份預(yù)售合同約束于開發(fā)商。
當(dāng)然，如果深入討論，個(gè)人認(rèn)為這也僅在司法實(shí)踐中可以應(yīng)用，也就是最終該認(rèn)購書是否可認(rèn)定為是一分預(yù)售合同，需要從程序上由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。如果以此認(rèn)購書向房地產(chǎn)交易管理部門申請(qǐng)產(chǎn)權(quán)證，可能會(huì)不被接受，當(dāng)然也不能以條款認(rèn)為房地產(chǎn)交易管理部門行政不作為。
四、商品房退一賠一問題。
商品房是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中有關(guān)“商家欺詐、退一賠一”的條款，曾經(jīng)是一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，可以說也一直沒有解決。最高院有關(guān)司法解釋曾明確，商品房作為大宗商品，不適用退一賠一。但實(shí)踐中，也發(fā)生過在仲裁案件中，支持了退一賠一。當(dāng)然，與消法不同的是，此退一賠一是指退賠購房者已支付房款的一倍，而不是房?jī)r(jià)款的一倍。
對(duì)此，《解釋》基本上采納了仲裁實(shí)務(wù)的一些做法，應(yīng)該說也是一個(gè)重大突破。在第八條規(guī)定了兩種情形，即在商品房買賣合同簽訂后，出賣人將房屋出賣或抵押給第三人，導(dǎo)致買受人無法取得房屋的，買受人可請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任。在第九條還規(guī)定三種情形，即出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時(shí)，出賣人隱瞞未獲預(yù)售許可證的事實(shí)、隱瞞房屋已抵押的事實(shí)、隱瞞房屋已出售的事實(shí)，導(dǎo)致合同無效或被撤銷，買受人可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
這一規(guī)定，也是針對(duì)了實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，比如，在商品房預(yù)售合同簽訂后，開發(fā)商并未及時(shí)為購房者辦理商品房預(yù)售合同備案登記。因此，此時(shí)購房者并未取得對(duì)抗第三人的優(yōu)先權(quán)。在房?jī)r(jià)上漲的情況下，出現(xiàn)了開發(fā)商將房屋以高價(jià)另售第三人，并搶先辦理商品房預(yù)售登記的情況。在此情況下，由于只要該第三人為善意購房，且一旦預(yù)售登記則取得優(yōu)先權(quán)，原購房者反而不能對(duì)抗第三人要求取得房屋產(chǎn)權(quán)。這樣，前一份商品房預(yù)售合同勢(shì)必將解除，《解釋》的出臺(tái)，也就是保護(hù)了購房者利益，同時(shí)也懲罰了具有欺詐行為的開發(fā)商。
段和段律師事務(wù)所?游炯。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十二
為正確審理。
借款合同。
糾紛案件，保護(hù)貸款人、借款人及第三人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）第十二章借款合同、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及其他法律的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合人民法院審判實(shí)踐，制定本規(guī)定。
第一條（調(diào)整借款合同類型）。
本規(guī)定適用于金融機(jī)構(gòu)作為貸款人自主承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)的自營(yíng)貸款合同和委托貸款合同。其中自營(yíng)貸款合同包括以非金融機(jī)構(gòu)為借款人的自營(yíng)貸款合同（含信托貸款合同）和以金融機(jī)構(gòu)為借款人的同業(yè)拆借合同。
非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)法人、非法人組織之間發(fā)生的借貸關(guān)系，亦按本規(guī)定處理。
第二條（非法金融活動(dòng)債務(wù)處理）。
非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系按國家有關(guān)規(guī)定處理。
當(dāng)事人就前款債權(quán)債務(wù)直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院告知其應(yīng)向有關(guān)部門請(qǐng)求處理；發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。第三條（金融資產(chǎn)管理公司受讓銀行貸款債權(quán)再轉(zhuǎn)讓及糾紛處理有關(guān)規(guī)定）。
金融資產(chǎn)管理公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓其已從原債權(quán)銀行承接的借款合同項(xiàng)下的債權(quán)，其受讓人可以是中國境內(nèi)法人、其他組織、自然人，也可以為外國法人、其他組織、自然人。
金融不良債權(quán)受讓人自債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署生效后，享有對(duì)借款人依照原借款合同約定收取利息的權(quán)利。
貸款債權(quán)由金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓至其他受讓人后，金融資產(chǎn)管理公司或受讓人既可以采取已有相應(yīng)規(guī)定的方式履行通知義務(wù)，對(duì)受讓人直接將債務(wù)人提起訴訟的，可以視為已履行通知義務(wù)。涉及擔(dān)保人的，參照上述規(guī)定辦理。
金融資產(chǎn)管理公司受讓國有商業(yè)銀行債權(quán)時(shí)或者再次轉(zhuǎn)讓債權(quán)的沒有隨同主債權(quán)一同轉(zhuǎn)移擔(dān)保權(quán)利或者對(duì)擔(dān)保物權(quán)單獨(dú)作出處分的，新債權(quán)人不得向從債務(wù)人主張權(quán)利。
貸款銀行虛假剝離如隱瞞剝離前的抵債、訴訟、破產(chǎn)資料、或在債權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)。
通知書。
中私刻債務(wù)人、擔(dān)保人公章等的，金融資產(chǎn)管理公司或其他受讓人有權(quán)解除合同。
國有商業(yè)銀行貸款債權(quán)的主債務(wù)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，保證債務(wù)也超過保證責(zé)任期間，金融資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后向債務(wù)人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書，債務(wù)人在相應(yīng)回執(zhí)上簽章的，構(gòu)成主債務(wù)的重新確認(rèn)，具有效力；金融資產(chǎn)管理公司向原保證人發(fā)出具有要求繼續(xù)履行保證責(zé)任的擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知書，原保證人在回執(zhí)上簽章的，視為對(duì)保證債務(wù)的重新確認(rèn)。
第四條（借款合同履行地確定）借款合同糾紛案件除當(dāng)事人依法約定管轄外，由借款合同履行地或被告住所地的法院管轄。
借款合同履行地為合同所載明貸款人的住所地。
委托貸款合同和信托貸款合同的履行地為受托人住所地。對(duì)于第二、三款，當(dāng)事人另有約定的，從其約定。
第五條（委托貸款合同訴訟主體）。
委托貸款合同借款人未按約定償還借款，委托人可以委托受托人起訴借款人，也可以直接起訴借款人。
借款合同訴訟時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)如實(shí)向法庭提供企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照或營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、委托代理人授權(quán)。
委托書。
借款合同擔(dān)保合同借款借據(jù)公司章程董事會(huì)或股東會(huì)決議以及其它能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。
第七條（借款合同訂立形式）。
借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立。未訂立書面借款合同，但簽訂有要素齊全的借款借據(jù)的，視為采用了書面形式。沒有書面借款合同，也無借款借據(jù)，但當(dāng)事人各方對(duì)合同主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無異議的，合同亦成立。
第八條（簽名蓋章）。
借款合同當(dāng)事人約定以簽名并蓋章為合同成立的，而實(shí)際簽訂只有簽名或者蓋章的，合同不成立。但合同一方當(dāng)事人已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，應(yīng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立；當(dāng)事人約定合同簽字就成立，各方又都實(shí)際加蓋公章或合同章的，以最后一方簽字的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。合同約定簽字即成立，但只加蓋個(gè)人私章，應(yīng)認(rèn)定與簽字有同等效力。
對(duì)于簽名即成立的借款合同，簽名主體應(yīng)限于當(dāng)事人的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或經(jīng)當(dāng)事人加蓋公章書面授權(quán)的其他人員。
借款合同當(dāng)事人沒有約定以加蓋財(cái)務(wù)專用章等代替公章或合同章簽訂合同的，但在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人加蓋了財(cái)務(wù)專用章并為合同對(duì)方接受的，合同成立。
合同簽約一方或各方未在合同上簽署簽約時(shí)間的，應(yīng)以借款借據(jù)上記載的日期為合同簽訂時(shí)間或者以貸款人依借款合同發(fā)放第一筆貸款時(shí)間為合同成立的時(shí)間。如果一方已在合同上簽署簽約日期的，一方所簽署的日期為合同生效日期。
第十條（貸款人審查義務(wù)）。
借款人或擔(dān)保人，其公司章程對(duì)借款或?qū)ν馓峁?dān)保是否需要由董事會(huì)或股東會(huì)作出決議規(guī)定不明確的，貸款人簽訂借款合同和擔(dān)保合同之前，可以責(zé)令借款人和擔(dān)保人提供董事會(huì)或股東會(huì)的決議。第十一條（借款金額確定）。
發(fā)放貸款后，借款合同與借款借據(jù)記載的金額不一致的，以借款借據(jù)所記載的金額為確認(rèn)依據(jù)；借款借據(jù)記載金額與實(shí)際發(fā)放金額不一致的，以實(shí)際發(fā)放金額為準(zhǔn)。
第十二條（未經(jīng)行政批準(zhǔn)的效力）境內(nèi)機(jī)構(gòu)未履行法定的批準(zhǔn)手續(xù)借用境外貸款或者向境外貸款而簽訂的借款合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
第十三條（企業(yè)借貸效力）。
企業(yè)之間借貸合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但下列情形除外：
（二）銀行信譽(yù)好的企業(yè)接受銀行信譽(yù)差的企業(yè)的委托，從銀行貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利而簽訂企業(yè)間借貸合同。
（另一種觀點(diǎn)主張，企業(yè)之間相互借貸原則上認(rèn)定有效，除外部分無效。除外部分列舉無效的情形。）。
第十四條（提供虛假情況的效力）。
借款人違反《中華人民共和國合同法》第一百九十九條規(guī)定提供與借款有關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的虛假情況，從而使貸款人違背真實(shí)意志簽訂借款合同，貸款人可以申請(qǐng)人民法院撤銷或變更借款合同。第十五條（迫于強(qiáng)令簽訂的借款合同的效力）。
任何單位、個(gè)人違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十一條規(guī)定強(qiáng)令商業(yè)銀行發(fā)放貸款構(gòu)成侵權(quán)的，商業(yè)銀行可以申請(qǐng)人民法院撤銷或變更借款合同。
第十六條（約定利率的限制）。
借款合同當(dāng)事人約定的利率超出了中國人民銀行公布的法定利率的浮動(dòng)上下限，超出部分無效。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十三
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，房地產(chǎn)開發(fā)及城市基礎(chǔ)建設(shè)規(guī)模迅速發(fā)展，建設(shè)工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點(diǎn)工程項(xiàng)目建設(shè)等關(guān)系民生、穩(wěn)定和發(fā)展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關(guān)注的重點(diǎn)和難點(diǎn)。這類案件爭(zhēng)議標(biāo)的額巨大、專業(yè)性強(qiáng)，往往需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)工程款、工程量進(jìn)行評(píng)估鑒定，由此確定最基本的履行建設(shè)工程合同的事實(shí)。因此專業(yè)的工程造價(jià)鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實(shí)踐看，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中（以下簡(jiǎn)稱建工案件）的司法鑒定存在費(fèi)用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權(quán)威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價(jià)司法鑒定評(píng)估問題為分析標(biāo)本，旨在提出完善現(xiàn)行建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。
應(yīng)該說，我國為規(guī)范建筑市場(chǎng)建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設(shè)行政管理部門制定的各項(xiàng)規(guī)章和政策，甚至行政機(jī)關(guān)還制定了規(guī)范各類建設(shè)工程合同文本指導(dǎo)建筑市場(chǎng)的參與者。但事實(shí)證明，在繁榮的建筑市場(chǎng)背后，還存在著大量無資質(zhì)攬工程、無書面合同做工程、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正常現(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算、工程款支付的訴訟，就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行評(píng)估鑒定。司法實(shí)踐反映出建工糾紛案件的工程造價(jià)司法鑒定存在四難現(xiàn)象。
（一）因鑒定費(fèi)用畸高，放棄申請(qǐng)，導(dǎo)致舉證難。
絕大部分建工糾紛案件都是因?yàn)榘l(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責(zé)任來講，作為原告的實(shí)際施工人或承包方有義務(wù)提供被告拖欠工程款的事實(shí)和數(shù)量的證據(jù)，司法實(shí)踐中，原告方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實(shí)際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作為證據(jù)提供，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認(rèn)可或不予質(zhì)證。此時(shí)，當(dāng)不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時(shí)，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請(qǐng)。由于鑒定費(fèi)用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢(shì)方原告常無力承擔(dān)該費(fèi)用而不得不放棄申請(qǐng)。一旦原告不申請(qǐng)司法鑒定，法院難以查清案件事實(shí)，實(shí)體正義很難實(shí)現(xiàn)，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴(yán)重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實(shí)現(xiàn)。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費(fèi)一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當(dāng)申請(qǐng)司法鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)通知需預(yù)交鑒定費(fèi)170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應(yīng)支付工程整改費(fèi)數(shù)百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當(dāng)于還要付出成倍的訴訟資源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費(fèi)而無奈選擇放棄訴訟。
（二）因多次鑒定，結(jié)論沖突，導(dǎo)致定論難。
除法律規(guī)定的情形外，提出司法鑒定申請(qǐng)往往是負(fù)有舉證義務(wù)一方當(dāng)事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時(shí)，向法院提供一份單方委托的造價(jià)鑒定結(jié)論，作為起訴的基本證據(jù)材料。進(jìn)入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認(rèn)鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定申請(qǐng)，期望通過法院的委托鑒定增強(qiáng)證據(jù)的合法性。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中，當(dāng)事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺(tái)后，當(dāng)結(jié)果不利于己時(shí)，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時(shí)提出有實(shí)質(zhì)性影響的資料，法院為最大限度查明事實(shí)真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細(xì)、最全面的鑒定結(jié)論，又會(huì)委托鑒定，這樣又會(huì)產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來，因當(dāng)事人可能濫用重新鑒定申請(qǐng)權(quán)，也因有些法官?zèng)]有嚴(yán)格把握重復(fù)鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有時(shí)同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論，結(jié)論之間相互沖突，法官定論相當(dāng)困難。
（三）因?qū)徖碇芷诼L(zhǎng)，控管失措，導(dǎo)致進(jìn)展難。
建工案件的突出特點(diǎn)之一是審理周期長(zhǎng)，普通程序的正常六個(gè)月審限內(nèi)結(jié)案數(shù)極少。申報(bào)扣除不納入審限計(jì)算的主要理由就是工程造價(jià)鑒定，可以說工程造價(jià)鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時(shí)審結(jié)的一個(gè)瓶頸。鑒定結(jié)論一出，案件審結(jié)指日可待；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠(yuǎn)高于其他案件的平均審限。而且工程造價(jià)鑒定有其自身規(guī)律，必須經(jīng)過大量的審核工作、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié)論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評(píng)估的66件案件中，平均鑒定時(shí)間147天，最長(zhǎng)鑒定時(shí)間330天，鑒定時(shí)間在建工案件審理過程中所占周期之長(zhǎng)，可見一斑。司法實(shí)踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對(duì)鑒定結(jié)論漫長(zhǎng)的等待。此間，對(duì)法院而言，當(dāng)事人何時(shí)選定鑒定機(jī)構(gòu)，是否完成鑒定繳費(fèi)，是否按照鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的進(jìn)展如何等都不得而知；對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)而言，也許是當(dāng)事人在搖號(hào)選鑒定機(jī)構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費(fèi)用環(huán)節(jié)躊躇，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四，又也許是鑒定機(jī)構(gòu)本身因?yàn)闆]有期限的禁錮就懈怠，因?yàn)槠渌b定項(xiàng)目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價(jià)鑒定中，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定進(jìn)程，與案件無關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)主管部門無心監(jiān)督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入“遲來的正義”的尷尬境地。
（四）因出庭虛置，措施無力，導(dǎo)致質(zhì)詢難。
因工程司法鑒定專業(yè)性極強(qiáng)，為減少紛爭(zhēng)，查清事實(shí)，鑒定人到法庭接受案件當(dāng)事人和法官質(zhì)詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關(guān)法規(guī)等都對(duì)鑒定人出庭接受質(zhì)詢進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但審判實(shí)踐中真正到庭接受質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評(píng)估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢，但也僅對(duì)《鑒定結(jié)論報(bào)告》照本宣科，不能明確、有針對(duì)性地回答當(dāng)事人對(duì)于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當(dāng)事人的提問，然后稱將以提交書面補(bǔ)充鑒定意見的方式來回復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設(shè)，法院對(duì)此也無約束手段，無能為力。
二、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析。
司法實(shí)踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個(gè)別，而帶有普遍性，形成因素既有當(dāng)事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設(shè)置失當(dāng)、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機(jī)制不全的問題，主要在于：
（一）鑒定管理制約脫節(jié)，導(dǎo)致費(fèi)用高亂無序。
具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的確定和收取，有權(quán)管理部門無法進(jìn)行有效監(jiān)管。為保證司法公正，自實(shí)行“審鑒分離”以來，法院已不直接經(jīng)手鑒定費(fèi)用的收取，也不決定費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。盡管實(shí)踐中有很多當(dāng)事人向法院反映鑒定費(fèi)用過高、收費(fèi)不合理等問題，但法院并無職責(zé)和權(quán)力予以規(guī)制。實(shí)際上，國家出臺(tái)有司法鑒定的收費(fèi)辦法，國家發(fā)展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》后，各地也出臺(tái)了相應(yīng)細(xì)則，如四川省物價(jià)局、省建委的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定總額在1000-5000萬元的工程造價(jià)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為0.6%。對(duì)照前述案例，3000多萬元的總額收費(fèi)100多萬元，不知依據(jù)何在？甚至在該收費(fèi)管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費(fèi)用減免、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié)，最有條件了解和掌握收取費(fèi)用是否合理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無權(quán)管理，有權(quán)管理的部門因不與案件當(dāng)事人接觸故不能體會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾而無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人受阻于高昂的鑒定費(fèi)用而不能依法維權(quán)，出現(xiàn)的糾紛不能化解，建工市場(chǎng)不能良性發(fā)展。
（二）訴訟內(nèi)外混合因素導(dǎo)致重復(fù)鑒定。
鑒定結(jié)論沖突的形成有著復(fù)雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機(jī)構(gòu)存在著數(shù)量多，彼此間無隸屬關(guān)系、無級(jí)別差異的特點(diǎn)，加上鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設(shè)備也優(yōu)劣不均，以及個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)或者個(gè)別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等等情況。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動(dòng)鑒定程序。在建工案件審理過程中，當(dāng)原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時(shí)，即工程存在質(zhì)量問題、工程量有待計(jì)算、工程造價(jià)有待確定，承辦法官一般會(huì)以查明事實(shí)為由，啟動(dòng)鑒定程序。而對(duì)于待證事實(shí)是否需要進(jìn)行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責(zé)任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個(gè)鑒定結(jié)論產(chǎn)生了。二是對(duì)于重復(fù)鑒定控制不嚴(yán)。在第一個(gè)鑒定結(jié)論作出后，對(duì)鑒定結(jié)論不服的一方當(dāng)事人或者是雙方當(dāng)事人按照證據(jù)規(guī)則第二十七條的相關(guān)規(guī)定提出重新鑒定申請(qǐng)，第一項(xiàng)“鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格”及第二項(xiàng)“鑒定程序嚴(yán)重違法的”的規(guī)定還便于掌握，但是，第三項(xiàng)“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項(xiàng)“經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)有一個(gè)嚴(yán)格的審查把握尺度，慎重啟動(dòng)重新鑒定。
（三）缺乏督辦鑒定機(jī)制，導(dǎo)致過程放任自流。
在案件審限的統(tǒng)計(jì)上，一旦案件承辦部門將鑒定申請(qǐng)事項(xiàng)移交法院內(nèi)部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機(jī)構(gòu)、通知當(dāng)事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長(zhǎng)無期已是普遍狀態(tài)，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管。一是鑒定機(jī)構(gòu)的選定環(huán)節(jié)。按照規(guī)定，當(dāng)事人首先協(xié)商選定機(jī)構(gòu)，協(xié)商不成由法院指定。但對(duì)于何時(shí)通知當(dāng)事人協(xié)商，應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果，指定機(jī)構(gòu)的時(shí)限是多長(zhǎng)等事項(xiàng)無強(qiáng)制性要求，啟動(dòng)鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時(shí)限要求。二是當(dāng)事人配合鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)沒有強(qiáng)制力。實(shí)踐中鑒定機(jī)構(gòu)也常常抱怨當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下，許多當(dāng)事人都會(huì)以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機(jī)構(gòu)的工作通知。由于工程造價(jià)涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場(chǎng)，但有些債務(wù)人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項(xiàng)，卻不承擔(dān)任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實(shí)上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強(qiáng)制手段保障該配合義務(wù)的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設(shè)工程市場(chǎng)中不規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮，沒有資質(zhì)的施工隊(duì)也比比皆是。諸多簽證單據(jù)、書面材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認(rèn)證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)證。這又是一項(xiàng)耗時(shí)之舉。實(shí)踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會(huì)成為鑒定機(jī)構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn)了鑒定機(jī)構(gòu)在推動(dòng)鑒定進(jìn)程中的無奈。
（四）保障與強(qiáng)制缺失，導(dǎo)致出庭接受質(zhì)詢虛置。
建工案件本身的復(fù)雜性和造價(jià)問題的專業(yè)、疑難的基本特點(diǎn)，造成在案件審理中會(huì)遇到許多技術(shù)性問題。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存在。訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。鑒定人不出庭，當(dāng)事人就無法對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進(jìn)行。但司法實(shí)踐中鑒定人員出庭接受質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認(rèn)為主要因?yàn)槿狈ΡＵ蠙C(jī)制和強(qiáng)制力。如鑒定人不出庭無相應(yīng)的法律責(zé)任和強(qiáng)制性措施。審判實(shí)踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利義務(wù)不明確。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。由于沒有對(duì)“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質(zhì)證程序過于職權(quán)化，對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性、片面性，接受質(zhì)詢的程序無具體設(shè)計(jì)等也影響到接受質(zhì)詢的效果。
三、破解“四難”的應(yīng)對(duì)之策。
多年來，建筑市場(chǎng)的繁榮拉動(dòng)了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長(zhǎng)點(diǎn)。而近兩年宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，特別是“?！薄翱亍辈粫r(shí)交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整，勢(shì)必影響到建筑市場(chǎng)，建工案件必成增加之勢(shì)。因此，及時(shí)破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質(zhì)效，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更是發(fā)揮審判職能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。
（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簽訂正式的委托合同。
目前，無論當(dāng)事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機(jī)構(gòu)，委托方式上都是法院向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務(wù)，有時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié)論，甚至一拖數(shù)年，特別是面對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)常以當(dāng)事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時(shí)，法院難以追究其違約責(zé)任。當(dāng)初委托函中提出的時(shí)限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權(quán)利義務(wù)。在雙方當(dāng)事人能協(xié)商一致選定機(jī)構(gòu)的情形中，雙方當(dāng)事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)包括按簽定的目的、事項(xiàng)、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應(yīng)遵循的準(zhǔn)則；可以將當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任具體化為當(dāng)事人按期提供鑒定材料的義務(wù)，便于鑒定過程中出現(xiàn)因當(dāng)事人拒不提供材料時(shí)，法院適用證據(jù)規(guī)則作出判斷；法院作為委托單位同樣負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也應(yīng)在此合同中約定。通過正式合同，對(duì)鑒定所涉各方產(chǎn)生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。
（二）建立法院對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。
目前，有資質(zhì)接受委托進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的機(jī)構(gòu)均由省級(jí)司法行政部門負(fù)責(zé)登記、名冊(cè)編制和公告工作。實(shí)踐中，司法行政主管部門往往重準(zhǔn)入許可、輕日常監(jiān)管。法院雖然不是行政主管機(jī)關(guān)，無權(quán)進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制等方面的宏觀管理，但應(yīng)在名冊(cè)準(zhǔn)入、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實(shí)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，可建立對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。主要監(jiān)管內(nèi)容包括：鑒定收費(fèi)、鑒定完成時(shí)限、鑒定結(jié)論采用、鑒定人出庭接受質(zhì)詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設(shè)置相應(yīng)分值，以一為周期，對(duì)名冊(cè)內(nèi)各受托機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，高分進(jìn)低分出，用競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制促進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評(píng)估鑒定工作。
（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制。
工程造價(jià)鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術(shù)鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識(shí)外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確認(rèn)、合同約定爭(zhēng)議條款的確認(rèn)、鑒定資料的確認(rèn)方面需要法院審判權(quán)的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機(jī)構(gòu)才能進(jìn)行專業(yè)鑒定。因此，完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制也是解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。
1.辦案部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)。對(duì)鑒定申請(qǐng)，一般不輕易啟動(dòng)鑒定，一旦啟動(dòng)就應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡(jiǎn)單地一送了之。
2.理順辦案部門與技術(shù)部門的協(xié)調(diào)機(jī)制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨(dú)立辦案的公信度，但也增添了送鑒環(huán)節(jié)。提高法院內(nèi)部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協(xié)調(diào)機(jī)制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責(zé)任和完成時(shí)限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。
3.預(yù)防和規(guī)范重復(fù)鑒定的啟動(dòng)。在初次鑒定中即給予各方當(dāng)事人充分的知情權(quán)，可在有鑒定初稿之時(shí)就組織當(dāng)事人聽證，必要時(shí)要求鑒定機(jī)構(gòu)參與作出解釋，力爭(zhēng)一鑒即成。即使當(dāng)事人提出重復(fù)鑒定申請(qǐng)，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審理?xiàng)l件，對(duì)于當(dāng)事人提出“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的”，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結(jié)論的證據(jù)進(jìn)行聽證，并應(yīng)邀請(qǐng)專業(yè)人士參與案件聽證、評(píng)議，從而作出是否同意重新鑒定申請(qǐng)的結(jié)論。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進(jìn)展過問權(quán)?？陀^上講，建工案件因工程造價(jià)鑒定處于“休眠”狀態(tài)亦屬常態(tài)，但辦案法官在鑒定過程中應(yīng)有進(jìn)展過問權(quán)，要及時(shí)了解鑒定的進(jìn)度情況，對(duì)于經(jīng)常出現(xiàn)的當(dāng)事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機(jī)構(gòu)配合進(jìn)行督促干預(yù)，以保證鑒定的正常進(jìn)行。從內(nèi)部管理講，辦案法官的進(jìn)展過問權(quán)與其說是一項(xiàng)權(quán)利，不如說是一項(xiàng)必為的義務(wù)。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇一
隨著勞動(dòng)力市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大和勞動(dòng)法規(guī)的日益完善，勞動(dòng)合同糾紛案件也逐漸增多。作為一名法律從業(yè)者，我曾參與處理多起勞動(dòng)合同糾紛案件，并從中獲得了一些寶貴的心得體會(huì)。以下將從勞動(dòng)合同的重要性、糾紛的成因、解決糾紛的途徑、預(yù)防糾紛的方法以及法律的約束力等五個(gè)方面進(jìn)行探討。
首先，勞動(dòng)合同在勞動(dòng)關(guān)系中占據(jù)著重要地位。勞動(dòng)合同是雇主與勞動(dòng)者之間建立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，具有法律效力。它規(guī)定了勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)，為勞動(dòng)者提供了保障和限制。在一起勞動(dòng)合同糾紛案件中，我深刻感受到勞動(dòng)合同的重要性。合同的完備與否直接影響了案件的處理結(jié)果。因此，為了避免糾紛的發(fā)生，勞動(dòng)雙方應(yīng)當(dāng)充分了解和遵守勞動(dòng)合同的約定，確保合同的合法性和有效性。
其次，勞動(dòng)合同糾紛案件的成因多種多樣。從我處理的案件中可以看出，糾紛的原因包括勞動(dòng)條件與報(bào)酬的爭(zhēng)議、解雇與辭退的處理不當(dāng)、勞動(dòng)時(shí)間與休假的安排不合理等。這些成因既有企業(yè)的問題，也有勞動(dòng)者的問題。對(duì)于企業(yè)而言，更加注重人力資源管理，遵守勞動(dòng)法規(guī)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是預(yù)防糾紛的關(guān)鍵。對(duì)于勞動(dòng)者而言，要提高自身法律意識(shí)，了解勞動(dòng)法規(guī)的具體規(guī)定，避免自己成為合同糾紛的一方。
第三，糾紛解決的途徑多種多樣。根據(jù)我處理案件的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)事人可以選擇訴訟、調(diào)解和仲裁等方式解決糾紛。其中，調(diào)解是一種較為常用的方式。調(diào)解不僅可以更快速地解決糾紛，減少成本和時(shí)間的損失，還可以維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。然而，在實(shí)際操作中，當(dāng)事人對(duì)各種解決方式的了解并不充分。因此，加強(qiáng)對(duì)調(diào)解、仲裁等方式的宣傳和普及，提高員工的法律意識(shí)，是有效解決勞動(dòng)合同糾紛的關(guān)鍵。
第四，糾紛的預(yù)防是最佳的解決辦法。在處理勞動(dòng)合同糾紛案件時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，糾紛的發(fā)生往往是因?yàn)楦鞣綄?duì)合同條款的理解存在偏差，或者存在合同履行的不合理要求。因此，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生是有效維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的重要手段。企業(yè)應(yīng)該制定清晰明確的合同條款，盡量減少合同中的含糊不清或模糊的表述；同時(shí)，注重對(duì)勞動(dòng)者的培訓(xùn)，提高員工的法律意識(shí)和職業(yè)素養(yǎng)，避免因個(gè)人行為而引發(fā)糾紛。
最后，法律的約束力是勞動(dòng)合同糾紛案件處理的基石。法律的制定和實(shí)施，旨在保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和諧。在處理糾紛案件時(shí)，法律是依據(jù)和準(zhǔn)繩，將各方博弈的力量規(guī)范在法律框架內(nèi)，實(shí)現(xiàn)公正和公平的處理。因此，對(duì)于從事法律工作的人員而言，要嚴(yán)格遵守法律，正確解讀和適用法律規(guī)定，準(zhǔn)確處理糾紛案件。
綜上所述，勞動(dòng)合同糾紛案件處理的重點(diǎn)在于加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)合同的了解與理解，尊重法律的約束力，以及加強(qiáng)對(duì)調(diào)解、仲裁等解決方式的宣傳和普及。只有通過不斷完善法律法規(guī)，加強(qiáng)法律援助和救濟(jì)體系的建設(shè)，才能更好地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇二
被上訴人(一審被告)：張xx，女，略。
原審第三人：福州市xxx房產(chǎn)代理有限公司，略。
上訴人因房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同糾紛一案，不服臺(tái)江區(qū)人民法院xxx1年12月19日做出的(xxx1)臺(tái)民初字第xxxx號(hào)民事判決，現(xiàn)提起上訴。
上訴請(qǐng)求。
一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判;。
二、一二審訴訟費(fèi)用全部由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)和理由。
一、(xxx1)臺(tái)民初字第xxxx號(hào)民事一審判決認(rèn)定“原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)訴爭(zhēng)房屋”是錯(cuò)誤的，與事實(shí)不符，適用法律錯(cuò)誤。
一審法院依據(jù)國務(wù)院xxx5年5月11日轉(zhuǎn)發(fā)的建設(shè)部等七部委《關(guān)于穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見》第七條“禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù);房屋所有權(quán)申請(qǐng)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)”的規(guī)定，認(rèn)定原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)房屋，該法律適用錯(cuò)誤。
庭審中已查明xxx0年10月8日，上訴人申請(qǐng)按揭貸款30萬元，付清了訴爭(zhēng)屋全部購房款，xxx1年4月15日上訴人與開發(fā)商福州xxx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理了訴爭(zhēng)房的交房手續(xù)，，說明上訴人已付清該房屋全部購房款，該訴爭(zhēng)屋已竣工交房，只是尚未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書，上訴人的情形并不完全適用七部委的工作意見。
即使適用七部委《關(guān)于穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見》第七條之規(guī)定也只說明上訴人在取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)，并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定不能說明原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)房屋更不會(huì)因此而影響合同效力。
二、(xxx1)臺(tái)民初字第xxx號(hào)民事一審判決認(rèn)定“原被告雙方約定于訴爭(zhēng)屋“甲方名下的《房屋所有權(quán)證》辦出后再辦理交易過戶手續(xù)，該條款屬附生效條件的條款，且所附條件符合法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原被告雙方之間的房屋買賣合同時(shí)附生效條件的.。目前，原告尚未取得訴爭(zhēng)屋的房屋所有權(quán)證，條件尚未成就，故雙方之間房屋買賣合同尚未生效。”與法律規(guī)定及事實(shí)不相符。
所謂附條件生效的合同，是指合同雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或不生效的限制條件的合同。而結(jié)合該條款全部文字內(nèi)容可以看出該條款只是對(duì)于雙方的履行手續(xù)和工作日做相應(yīng)的補(bǔ)充約定,并未對(duì)該條件成就與否的法律后果做說明，即沒有約定所附條件如果成就或不成就對(duì)協(xié)議效力有何影響，因此不能認(rèn)定是附條件生效的合同。另外，從房屋買賣合同整體內(nèi)容來評(píng)判，該條款作為補(bǔ)充條款只是就雙方合同的履行責(zé)任做進(jìn)一步具體明確的約定，買賣雙方對(duì)于房屋產(chǎn)權(quán)及交房責(zé)任在第三章違約責(zé)任當(dāng)中已做具體約定，不需再另設(shè)限制性條款。
即使該房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同依照一審法院所認(rèn)定的為附生效條件的合同，依照合同法第四十五條之規(guī)定當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。被上訴人在房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同簽訂當(dāng)天交納定金1萬元以后未按合同約定的xxx1年6月21日18：00前再履行付款義務(wù)，第三人遂于xxx1年7月2日、7月11日、7月19日發(fā)函通知被上訴人履行義務(wù)，但被上訴人沒有支付定金，該事實(shí)已得到一審法院確認(rèn)。合同不履行屬于被上訴人的過錯(cuò)，屬于為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，因此，應(yīng)認(rèn)定合同條件成就、合同有效，被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
該房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同符合物權(quán)法第十五條之規(guī)定當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。雙方之間的房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同依法成立有效。
三、(xxx1)臺(tái)民初字第xxx號(hào)民事判決一審判決認(rèn)為“認(rèn)定被告構(gòu)成違約，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，則于法無據(jù)?！迸c法律規(guī)定及事實(shí)不相符。
上訴人與被上訴人雙方在房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同第十八條中明確約定，本合同簽訂后乙方擅自變更或解除合同的，應(yīng)支付甲方等同于定金數(shù)額的違約金，甲方擅自變更或解除合同的應(yīng)支付給乙方等同于定金數(shù)額的違約金。被上訴人在交付1萬元定金后不再履行付款義務(wù)，說明被上訴人擅自變更合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。雙方簽訂的合同中約定定金數(shù)額為51萬元，違約金的數(shù)額等于定金數(shù)額也應(yīng)為51萬元。定金數(shù)額僅作為雙方確認(rèn)違約金額的一種計(jì)算方式應(yīng)適用合同約定的定金數(shù)額而非適用定金有關(guān)法律規(guī)定所確認(rèn)的實(shí)際定金數(shù)額1萬元。
依據(jù)合同法第一百一十三條之規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。即使按照一審法院認(rèn)定的違約金數(shù)額按照實(shí)際交付定金數(shù)額1萬元來賠償也是無法補(bǔ)償給上訴人造成的實(shí)際損失。
一審法院即沒有考慮上訴人合同履行后可以獲得的利益也未考慮因被上訴人遲延不履行合同近半年的時(shí)間福州房?jī)r(jià)打折降價(jià)而給上訴人造成的房?jī)r(jià)下跌損失。被上訴人在明知上訴人預(yù)期獲利情況下仍拒絕履行合同，給原告造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，因此上訴人要求被上訴人按照購房總價(jià)103萬元的20%支付206000元的違約金完全符合法律的規(guī)定及給當(dāng)事人造成的實(shí)際損失。
依照雙方買賣經(jīng)紀(jì)合同中二十條之規(guī)定，被上訴人自xxx1年6月22日起逾期未付款直至上訴人xxx1年9月19日書面通知被上訴人解除合同時(shí)止應(yīng)按成交價(jià)款每日萬分之三向上訴人支付滯納金27810元。
為維護(hù)上訴人的合法權(quán)益，根據(jù)國家法律法規(guī)和事實(shí)，特上訴來貴院，請(qǐng)依法裁判。
上訴人：
xxx1年月日。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇三
是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同的主要內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。
金融借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)借款，到期返還借款并支付利息的合同。其特殊性在于貸款人為金融機(jī)構(gòu)。
同業(yè)拆借是指具有市場(chǎng)準(zhǔn)人資格的金融機(jī)構(gòu)之間，為了調(diào)劑頭寸和臨時(shí)性資金余缺，進(jìn)行短期資金融通的活動(dòng)。
企業(yè)借貸是指非金融企業(yè)之間相互借款的行為。目前，為保護(hù)金融市場(chǎng)的有序運(yùn)行，我國法律一般不允許非金融企業(yè)之間相互借款。
民間借貸是指公民之間，公民與非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間的借款行為。民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。借貸的幣種可以是人民幣，也可以是外幣、港幣、臺(tái)幣和國庫券等有價(jià)證券。
小額借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)或小額貸款公司借小額款項(xiàng)，到期返還借款并支付利息的合同。小額貸款一般額度較小，利率較低，期限、發(fā)放和還款方式方面的約定更加靈活、便捷，小額貸款多用于扶助農(nóng)民進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、下崗職工再就業(yè)，以及大學(xué)生創(chuàng)業(yè)等等。
金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是指當(dāng)事人就金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓簽訂的合同。金融不良債權(quán)是指處于非良好經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，不能按時(shí)支付銀行利息，甚至不能償還貸款本金的銀行借款債權(quán)。金融不良債權(quán)包括逾期貸款、呆滯貸款和呆賬貸款。
金融不良債權(quán)追償是指金融不良債權(quán)受讓人在受讓債權(quán)后，向原金融借款合同的債務(wù)人、擔(dān)保人主張權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為。追償是受讓人對(duì)金融不良債權(quán)處置的主要方式之一，包括直接催收、訴訟(仲裁)追償、委托第三方追償、破產(chǎn)清算等方式。
我國的民營(yíng)企業(yè)要想獲得外源性融資不僅要面臨“規(guī)模歧視”。做得少。即使效率低下。民營(yíng)企業(yè)與國有企業(yè)在資本市場(chǎng)的發(fā)展地位不同，即使目前的創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)，固然對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)開始全面放開。若把錢貸給民營(yíng)企業(yè)，假如產(chǎn)生壞賬。假如把錢貸款給國有企業(yè)。不足以典質(zhì)。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任加強(qiáng)。所以。
從體系體例角度來分析。但其設(shè)置的門檻太高。風(fēng)險(xiǎn)損失由國家承擔(dān)。國有貿(mào)易銀行對(duì)國有企業(yè)貸款比較激動(dòng)激動(dòng)激動(dòng)慷慨大方大方大方，規(guī)模沒有限制;而對(duì)民營(yíng)企業(yè)借貸。長(zhǎng)期以來。責(zé)任要由自己承擔(dān)。
民營(yíng)企業(yè)典質(zhì)擔(dān)保不足。結(jié)果是議得多。但因?yàn)樨?cái)力不足。解決不了大標(biāo)題標(biāo)題題目。阻礙了民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展。所有制歧視存在的原因就是我國堅(jiān)持以公有制為主體。擔(dān)保機(jī)構(gòu)的仍是依賴金融機(jī)構(gòu)的資金。而且因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體系體例不完善。但民營(yíng)企業(yè)要想獲取公然發(fā)行股票。運(yùn)行后僧多粥少。典質(zhì)擔(dān)保落實(shí)難是當(dāng)前民營(yíng)企業(yè)融資。特別是申請(qǐng)金融機(jī)構(gòu)貸款過程碰到的最大難題之一。相稱一部門的民營(yíng)企業(yè)置身于資本市場(chǎng)之外。從我國證券市場(chǎng)的發(fā)展情況看。另一方面。國有貿(mào)易銀行對(duì)民營(yíng)企業(yè)實(shí)施規(guī)模歧視，是由于在市場(chǎng)化過程中。國家鼓勵(lì)國有貿(mào)易銀行向國有企業(yè)提供金融支持。責(zé)任在國有企業(yè)。債券的資格仍舊相稱困難。一些民營(yíng)企業(yè)在改制過程中屢有逃費(fèi)、懸空銀行債務(wù)現(xiàn)象發(fā)生。
民營(yíng)企業(yè)不可避免會(huì)受到“所有制歧視”。強(qiáng)化國有企業(yè)在市場(chǎng)施展競(jìng)爭(zhēng)上風(fēng)的一種策略。結(jié)果就是民營(yíng)企業(yè)融資困難。而對(duì)民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行限制。資本市場(chǎng)是作為國有企業(yè)融資及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)換的一個(gè)具有特定功能的軌制，盡管現(xiàn)在正在改變這一狀態(tài)。固然不少地方創(chuàng)辦各類經(jīng)濟(jì)、民營(yíng)企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)。損害了自身的信費(fèi)用。貸款受到限制。一方面。這種所有制歧視在很大程度上影響民營(yíng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。
2、借款主體資格：從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，民間借貸(除企業(yè)跟企業(yè)之間的外，有自然人之間、自然人與企業(yè)之間皆為民間借貸，一般認(rèn)定為有效，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，有如下幾種情形：×企業(yè)以借貸名義向職工非法集資×企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資×企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款×其他違反法律、行政法規(guī)的行為，應(yīng)認(rèn)定為無效的)。
3、關(guān)于企業(yè)之間的借款的處理：最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。對(duì)于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法(經(jīng))發(fā)[1990]27號(hào)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定判決外，對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算，如果雙方當(dāng)事人對(duì)借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計(jì)算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。
5、增列當(dāng)事人問題：根據(jù)省高院處理銀行借貸糾紛案件的實(shí)施意見，以下案件增列原具有獨(dú)立法人資格債務(wù)人或保證人的上級(jí)主管單位，開辦單位或投資人作共同被告：×債務(wù)人或擔(dān)保人經(jīng)營(yíng)期滿，未進(jìn)行清算×債務(wù)人或擔(dān)保人被工商行政管理部門撤銷、吊銷、解散后，未進(jìn)行清算×債務(wù)人或擔(dān)保人雖經(jīng)營(yíng)期限未滿，但已停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)達(dá)一年以上，未辦理注銷手續(xù)，也未進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清理(但對(duì)債務(wù)人，擔(dān)保人是否停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，銀行負(fù)有舉證責(zé)任。搬離原址或下落不明，不能作為認(rèn)定停止經(jīng)營(yíng)的唯一依據(jù))，(當(dāng)然，如果上級(jí)單位主體資格也滅失的話，就不必追加)可判令由其主管單位、開辦人或投資人負(fù)責(zé)清理該法人的財(cái)產(chǎn)，以該法人的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，也就是說這部分案件應(yīng)該單列一個(gè)訴訟請(qǐng)求，要求其清算。
6、是否有其他問題需要探討?
1、級(jí)別管轄(略)。
2、地域管轄：民訴法規(guī)定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)《民法通則》第八十八條第二款第三項(xiàng)以及合同法六十二條的規(guī)定,即"履行地點(diǎn)不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行(該點(diǎn)有爭(zhēng)議，因?yàn)殂y行有開設(shè)帳戶的問題，還款時(shí)銀行是接受給付的一方);(1)《最高人民法院關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù)》;合同履行地是指當(dāng)事人履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。借款合同是雙務(wù)合同，標(biāo)的物為貨幣。貸款方與借款方均應(yīng)按照合同約定分別承擔(dān)貸出款項(xiàng)與償還貸款及利息的義務(wù)，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。依照借款合同的約定，貸款方應(yīng)先將借款劃出，從而履行了貸款方所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，除當(dāng)事人另有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。
3、選擇管轄：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在。
4、有否其他問題需要探討?
1、普通時(shí)效。
2、特殊情況注意：
(3)最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規(guī)定的精神，對(duì)于超過訴訟時(shí)效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。但應(yīng)當(dāng)與《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款。
通知書。
上簽字問題的批復(fù)》相區(qū)別：根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。
(4)中斷：最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定第10條具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力：
……×當(dāng)事人一方下落不明，對(duì)方當(dāng)事人在國家級(jí)或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的。
(5)涉及到保證的時(shí)效：×第二十一條 主債務(wù)訴訟時(shí)效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時(shí)效抗辯權(quán)。保證人未主張前述訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人行使追償權(quán)的，人民法院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除外。×剛才講到的保證期間屆滿在催款通知上簽字的，只要不符合新的保證合同的，無需繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
綜上，任何一個(gè)案件(不僅僅是借款合同糾紛案件)，都要緊緊把握好這四個(gè)方面的因素，只要這四個(gè)方面因素把握好了，律師在辦案方面，起碼不會(huì)犯大錯(cuò)，所以這點(diǎn)要謹(jǐn)記!
1、利息利率：
3、罰息利率：按《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》按同期逾期貸款利率執(zhí)行，2019年以前，是日萬分之二點(diǎn)一，2019年公布《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》后，按在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。個(gè)人認(rèn)為，如果合同有約定利率，就按該利率加30-50%，沒有的話就按基準(zhǔn)利率，我個(gè)人操作一般是參照這個(gè)按基準(zhǔn)利率加收50%計(jì)算，在利率高的情況下是比萬分之二點(diǎn)一高的。
4、企業(yè)之間的借貸，合同被確認(rèn)無效后的處理(這里指利息)：按最高院的司法解釋，企業(yè)間的借貸被確認(rèn)無效后，利息是抵充本金或予以收繳的，但依據(jù)廣東省高級(jí)人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理借貸糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》和1999年下發(fā)的《關(guān)于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》對(duì)企業(yè)之間的無效借貸合同，要求借款人除返還本金外，還應(yīng)當(dāng)按同期銀行貸款利率賠償出借人的利息損失。這與最高人民法院1990年下發(fā)的有關(guān)文件規(guī)定的處理這類案件只返還本金，出借人已經(jīng)取得或約定取得利息要求全部予以追繳的規(guī)定有所區(qū)別，指引：如果遇到合同被確認(rèn)無效的情況下(如法院行使釋明權(quán)后的變更訴請(qǐng))，應(yīng)當(dāng)同時(shí)主張利息的。
1、未辦理抵押登記問題：一般通常按抵押有效主張優(yōu)先受償權(quán)，
擔(dān)保法生效前保證期間如何明確：如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時(shí)效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時(shí)效期間，但未向保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人可以自本通知發(fā)布之日起6個(gè)月(自2019年8月1日至2019年1月31日)內(nèi)，向保證人主張權(quán)利。逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任。
2、抵押、保證并列問題：既有自身提供抵押物擔(dān)?；虮ＷC問題的，必須同時(shí)主張抵押擔(dān)保責(zé)任和保證責(zé)任，因?yàn)閭鶛?quán)的受償有先后問題，如果你放棄抵押物擔(dān)保，有可能導(dǎo)致保證的免除。
出借人(甲方)：
身份證號(hào)碼：
聯(lián)系電話：
借款人(乙方)：
身份證號(hào)碼：
聯(lián)系電話：
甲、乙雙方在平等自愿、友好協(xié)商的基礎(chǔ)上，達(dá)成以下合同：
一、乙方向甲方借款人民幣?????????????元整。
二、借款期限為?年，從????年月日起至???年月日止。
三、借款期限屆滿，乙方保證返還借款，否則愿意承擔(dān)一切法律責(zé)任。
四、甲方在本合同簽訂后二日內(nèi)將借款交付乙方。
五、甲方未按時(shí)將借款交付或者乙方未按時(shí)還款，違約方應(yīng)當(dāng)向守約方支付違約金元。
六、本合同一式兩份，自甲、乙雙方簽名并加蓋公章(是單位的加蓋公章)之日生效，甲乙雙方各執(zhí)一份為憑。
甲方：
乙方：
簽訂日期：???年月日
家教服務(wù)合同糾紛案件篇四
勞動(dòng)合同糾紛案件一直是我國法律實(shí)踐中常見的類型之一。作為一名法律從業(yè)者，我近期參與了一個(gè)勞動(dòng)合同糾紛案件的處理，并從中得到了一些重要的體會(huì)和教訓(xùn)。接下來，我將通過五段式的結(jié)構(gòu)，分享我的心得體會(huì)。
第一段：案件的背景和訴訟過程。
這起勞動(dòng)合同糾紛案件涉及一家私營(yíng)企業(yè)與一名前員工之間的糾紛。員工主張公司違反了與他簽訂的勞動(dòng)合同，請(qǐng)求支付補(bǔ)償金。在訴訟過程中，我們律師團(tuán)隊(duì)充分準(zhǔn)備，在整理證據(jù)、起草訴狀以及代理庭審等方面都投入了大量的精力。最終，法院判決公司支付了一定數(shù)額的補(bǔ)償金，并要求公司遵守勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定。
第二段：程序規(guī)定和法律適用的重要性。
這次案件讓我深刻理解了程序規(guī)定和法律適用的重要性。在案件分析和證據(jù)收集階段，我們仔細(xì)研讀了勞動(dòng)合同法以及相關(guān)司法解釋，確保我們的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。此外，我們也特別關(guān)注了訴訟程序的規(guī)范性，遵守了各項(xiàng)法定程序，如證據(jù)交換等。這種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度為我們贏得了法庭的信任，使得我們的訴訟請(qǐng)求得到了認(rèn)可。
第三段：證據(jù)的重要性和強(qiáng)有力的辯護(hù)。
證據(jù)是勞動(dòng)合同糾紛案件中最重要的因素之一。無論是員工提供的書面證據(jù)，還是雙方當(dāng)事人的口述證詞，都需要經(jīng)過認(rèn)真審查和分析。在本案中，我們律師團(tuán)隊(duì)通過調(diào)取公司的工資單、勞動(dòng)合同等資料，并聆聽員工的口述證詞，成功地證明了公司存在違約行為。此外，我們還指出了公司未能履行勞動(dòng)合同所規(guī)定的義務(wù)，這為我們辯護(hù)的強(qiáng)有力證據(jù)，從而使得法院判決有利于我們的當(dāng)事人。
第四段：溝通和調(diào)解的重要性。
在處理勞動(dòng)合同糾紛案件時(shí)，及時(shí)的溝通和有效的調(diào)解非常重要。我們的律師團(tuán)隊(duì)與公司的代理人保持了頻繁的溝通，以尋求案件的和解機(jī)會(huì)。我們提出了合理的解決辦法，并希望雙方能夠達(dá)成一致意見。盡管在最初的溝通中沒有達(dá)成一致，但通過雙方的討論和妥協(xié)，我們最終成功地為我們的當(dāng)事人爭(zhēng)取到了一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第五段：案件經(jīng)驗(yàn)與啟示。
這次勞動(dòng)合同糾紛案件為我?guī)砹嗽S多寶貴的經(jīng)驗(yàn)和啟示。首先，我們必須深入了解和掌握勞動(dòng)合同法以及相關(guān)的司法解釋，確保我們的法律觀點(diǎn)和訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。其次，我們必須重視證據(jù)的收集和分析，以確保我們的辯護(hù)具有說服力。此外，良好的溝通和調(diào)解能力也是成功處理勞動(dòng)合同糾紛案件的關(guān)鍵。通過傾聽雙方的意見，并保持冷靜和公正的態(tài)度，我們能更好地為我們的當(dāng)事人爭(zhēng)取到合理的權(quán)益。
綜上所述，這次勞動(dòng)合同糾紛案件讓我深刻認(rèn)識(shí)到程序規(guī)定和法律適用的重要性，證據(jù)的重要性以及溝通和調(diào)解的重要性。這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)將成為我未來工作中的寶貴財(cái)富，使我能夠更好地為當(dāng)事人提供有效的法律服務(wù)。同時(shí)，我也希望通過這篇文章，讓更多的人了解勞動(dòng)合同糾紛案件處理的注意事項(xiàng)，促進(jìn)社會(huì)公正和法治的實(shí)現(xiàn)。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇五
上訴人(原審被告)謝某1，男，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)謝某2，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)黃某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)陶某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人(原審被告)黃某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
被上訴人(原審原告)朱某，男，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
被上訴人(原審原告)徐某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。
上訴人因與被上訴人房屋買賣合同糾紛一案不服上海市徐匯區(qū)人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx號(hào)民事判決，特依法上訴貴院。
上訴請(qǐng)求。
1、撤銷上海市徐匯區(qū)人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx號(hào)民事判決，將本案發(fā)回原審法院重新審理或者由貴院查清事實(shí)徑行改判。
2、本案一審、二審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。
本案一審判決，定性不當(dāng)，適用法律確有錯(cuò)誤。事實(shí)與理由如下。
一、該房屋買賣合同須由上訴人四人共同行為，且以被告黃某為主導(dǎo)。
無論是合同的發(fā)起還是合同的履行(錢款往來)其中真正的主導(dǎo)應(yīng)是上訴人黃某，而非上訴人謝某1。一審法院認(rèn)為，謝某1始終代表四名上訴人，顯然定性不當(dāng)。
首先，涉案房屋是以黃某母親陶某所得動(dòng)遷款項(xiàng)為大部分錢款所購置，且至今謝某1仍與妻子、岳父、母共同居住。從整個(gè)房屋買賣過程來看，是由黃某提出售房，并讓謝某1陪同前往中介公司辦理掛牌，之后與被上訴人的多次交涉，都由黃某出面，甚至被上訴人的兩次付款均是由黃某收款(謝并不在場(chǎng))，且匯入賬戶也是黃某私人賬戶。而且，從被上訴人提供的一審證據(jù)(8月19日的電話錄音)顯示，謝某1在與被上訴人協(xié)商該房屋買賣合同的過程中，明確表示關(guān)于房屋買賣的問題“我回去也要商量”，足見謝某1不可能代表所有上訴人，他也自知無法代表所有上訴人。
再者，雖然在房屋買賣合同中，四名上訴人的聯(lián)系電話都為謝某1一人手機(jī)號(hào)碼，但并不能表明謝某1就取得了其余三人的全權(quán)委托。僅填寫謝某1一人手機(jī)號(hào)碼，一則是為了便于進(jìn)行及時(shí)聯(lián)系，二則也只能說明，由謝某1作為聯(lián)系人而已。一審法院認(rèn)為，“被告謝某1始終代表四被告與中介和原告進(jìn)行房屋交易事宜的協(xié)商，……”，故而推定謝某1就取得了代理權(quán)的原因之一，這顯然是擴(kuò)大了僅作為聯(lián)系人的權(quán)利范圍，并且也忽視了其余上訴人應(yīng)享有的對(duì)房屋的處分權(quán)。
二、7月25日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議系效力待定協(xié)議。
7月25日所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，系中介制作，乃甲方謝某1與乙方朱某私下擬訂。在甲方一欄僅有上訴人謝某1一人簽字，其他上訴人當(dāng)時(shí)并不知情，后來知曉該事后，明確表示反對(duì)，至今其他上訴人對(duì)該協(xié)議堅(jiān)決不予追認(rèn)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓。上訴人認(rèn)為，第一，上訴人謝某1根本不構(gòu)成表見代理，不能代理其他被告作出該意思表示;第二，該協(xié)議違背了除謝某1之外三人的真實(shí)意思表達(dá)，且不予追認(rèn);第三，該協(xié)議并未生效，處于效力待定狀態(tài)。故該協(xié)議不應(yīng)作為本案證據(jù)予以采信。一審法院在該合同不具備形式要件的前提下，被上訴人也沒有足夠證據(jù)表明其余三名上訴人授權(quán)于謝的情況下，僅以內(nèi)心確認(rèn)的方式，推定謝具備締約的代理權(quán)，從而認(rèn)定7月25日協(xié)議有效的理由之一是與事實(shí)不符，也于法無據(jù)的。
至于上訴人黃某及其母陶某其女謝某2于8月8日前往交易中心并非其真實(shí)意思表示。三名上訴人始終不予承認(rèn)7月25日簽訂的“協(xié)議”的有效性，但迫于房屋產(chǎn)權(quán)證原件仍握在房產(chǎn)中介手中(現(xiàn)在房產(chǎn)證仍舊在房產(chǎn)中介處)，三人是出于索要房產(chǎn)證原件的目的而前去，并非是辦理過戶登記手續(xù)的意思表示。退一步講，若四人真是前往辦理過戶登記，當(dāng)場(chǎng)得知僅僅修改合同中的過戶登記時(shí)間，即能辦理過戶登記，當(dāng)天馬上即可進(jìn)行修改，無須拖延。而事實(shí)并非如此。故一審法院認(rèn)定四被告前往交易中心就是辦理過戶手續(xù)，并進(jìn)一步推定三名上訴人用行為對(duì)7月25日之協(xié)議的效力進(jìn)行了認(rèn)可及追認(rèn)，顯然不符合邏輯。
三、約定違約金數(shù)額畸高，違約條款應(yīng)為無效。
上訴人謝某1與被上訴人于7月25日簽訂的.協(xié)議中約定，若一方構(gòu)成違約，則按照房?jī)r(jià)款的日百分之一計(jì)算違約金，該違約金條款無效。
首先，7月25日所簽訂“協(xié)議”是由中介公司提供，合同解釋應(yīng)作對(duì)被上訴人不利解釋。一審中，上訴人曾就提出被上訴人與中介公司存在利益關(guān)系，因被上訴人承諾若該房屋買賣成交，則由其單獨(dú)向房屋中介公司支付全部傭金。顯然，該合同中的違約金條款其真正目的是針對(duì)上訴人而設(shè)定，不具誠實(shí)性。
其次，3月11日簽訂的房屋買賣合同沒有及時(shí)得以履行，其責(zé)任因由被上訴人承擔(dān)，因被上訴人錢款無法及時(shí)到位所導(dǎo)致。至7月25日，被上訴人錢款已到位，故向上訴人提出簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議(即7月25日之“協(xié)議”)，并在協(xié)議中約定數(shù)額畸高違約金，顯然是出于保護(hù)被上訴人目的，不具公平性。
最后，根據(jù)《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉的通知》第7條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第29條，一再強(qiáng)調(diào)違約金應(yīng)“根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量”。本案中的違約金明顯違反公平原則和誠實(shí)信用原則，當(dāng)屬無效，不應(yīng)予以支持。
綜觀本案，原系被上訴人由于無法按時(shí)籌措錢款履行合同，導(dǎo)致合同沒有按時(shí)過戶，系違約在先。上訴人之一謝某1在無授權(quán)情況下，僅一人與被上訴人達(dá)成延期過戶協(xié)議，該延期過戶協(xié)議應(yīng)屬效力待定，不應(yīng)成為本案判決之依據(jù)。此外，本案涉案金額高達(dá)209萬元，屬爭(zhēng)議額較大的案件，且一方人數(shù)眾多并存在責(zé)任不一，涉及的法律關(guān)系又較為復(fù)雜，一審期間上訴人曾提出希望該案件轉(zhuǎn)為普通程序，以便于法院更好的查明事實(shí)，作出公正判決。然而一審法院并沒有采納上訴人的建議，反而在還沒有查明事實(shí)，又缺乏有力證據(jù)的前提下，并加以判決，導(dǎo)致上訴人一審敗訴，并將面臨將市值高達(dá)250萬元的房屋近似無償?shù)剞D(zhuǎn)讓于被上訴人。上訴人家中耄耋老人無不老淚縱橫，茶飯不思，每每想至即將無處安老，悲痛欲絕。一審法院對(duì)于多處法律行為認(rèn)定不當(dāng)，故懇請(qǐng)二審法院，維護(hù)上訴人合法利益，依法予以發(fā)回重審或徑行改判。
上訴人：
家教服務(wù)合同糾紛案件篇六
(一)
物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)經(jīng)過多年發(fā)展，在促進(jìn)城市住宅小區(qū)管理現(xiàn)代化、專業(yè)化方面取得了矚目成績(jī)，但是由于其仍處于起步階段，相關(guān)法律制度遠(yuǎn)未健全，從而產(chǎn)生大量矛盾。由此引發(fā)的訴諸法院的案件也連續(xù)多年大幅上升，從中反映出的問題，亟待引起重視和解決。
(一)案件數(shù)量逐年上升，在房地產(chǎn)案件中所占比例逐漸增大。
物業(yè)管理涉及物業(yè)的方方面面，加之相關(guān)制度的不完善，因物業(yè)管理問題向房管、物價(jià)部門的投訴一直居高不下，在主管部門協(xié)調(diào)處理不能完全解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院起訴。近年來，因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛增長(zhǎng)迅速，在房地產(chǎn)案件中所占比例也逐漸增大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年佳木斯市向陽區(qū)法院共受理物業(yè)管理糾紛案件24件，占全部房地產(chǎn)案件的8.2%;2007年受理38件，較2006年增長(zhǎng)36.9%，占全部房地產(chǎn)案件的10.4%;截至今年6月15日，已經(jīng)受理物業(yè)合同糾紛案件27件。物業(yè)管理糾紛數(shù)量的激增與近年佳木斯地區(qū)房地產(chǎn)市場(chǎng)蓬勃發(fā)展以及物業(yè)管理活動(dòng)頻繁深化密切相關(guān)。
(二)涉案主體與類型復(fù)雜化，已超出合同糾紛范疇。
經(jīng)到期，物業(yè)管理企業(yè)無權(quán)收取物業(yè)管理費(fèi)要求退費(fèi)的案件，有業(yè)主委員會(huì)解聘物業(yè)管理企業(yè)的案件，有業(yè)主認(rèn)為公攤水電費(fèi)計(jì)算不公，要求重新計(jì)算公布的案件，有業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)具有瑕疵導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)損失要求賠償?shù)陌讣鹊?，不一而足?BR> (三)系列案件多，調(diào)解成功率低，當(dāng)事人矛盾僵持不下。
部分物業(yè)管理糾紛中，物業(yè)管理企業(yè)作為原告追討物業(yè)費(fèi)案件時(shí)，經(jīng)常一次起訴即將數(shù)個(gè)乃至數(shù)十個(gè)業(yè)主列為被告，而法院為保證審判結(jié)果的同一性，會(huì)將該類案件交由同一合議庭合并審理，并同時(shí)宣判，使本已捉襟見肘的人力資源更顯緊張。同時(shí)，部分案件涉及同一小區(qū)類似情況的處理，工作稍有疏忽，極易釀成群體性事件。另外，由于該類案件，多數(shù)以物業(yè)管理企業(yè)為原告，因其害怕調(diào)解退讓后導(dǎo)致連鎖反應(yīng)，而物業(yè)公司與業(yè)主的矛盾較為激烈，故物業(yè)管理糾紛案件的調(diào)解成功率相對(duì)低于其他民事案件。
(四)法律關(guān)系復(fù)雜，審理具有一定難度。
物業(yè)管理法律關(guān)系涉及多方面利益主體：參與物業(yè)管理訴訟的當(dāng)事人既有業(yè)主、物業(yè)使用人或業(yè)主委員會(huì)，也有物業(yè)管理企業(yè)、開發(fā)商，既可能涉及業(yè)主與物業(yè)使用人的關(guān)系，業(yè)主或使用人與物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)管理服務(wù)合同、侵權(quán)關(guān)系、業(yè)主或使用人與業(yè)委會(huì)之間的關(guān)系，由可能涉及開發(fā)商與物業(yè)關(guān)系前期物業(yè)管理委托關(guān)系、開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)之間物業(yè)用房配置和移交關(guān)系，此類糾紛又與我國近年來的住房制度改革及各地政策密切相關(guān)，具有一定的歷史階段性、地域性特征，而地方規(guī)范性文件效力不高，法院處理該類案件不能將之作為依據(jù)，給法律的正確適用帶來一定難度。
(一)物業(yè)管理立法滯后、相關(guān)法律法規(guī)不健全，是物業(yè)管理糾紛不斷增多的根本原因目前我國已頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》操作性不強(qiáng)，法院審判只能依據(jù)《民法通則》、《合同法》的基本原則，參照部門規(guī)章、地方法規(guī)進(jìn)行處理，而這些法規(guī)、規(guī)章又語焉不詳，甚或出現(xiàn)矛盾現(xiàn)象，比如對(duì)首期物業(yè)維修基金的交繳主體，國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》、建設(shè)部《住宅共用部位共用設(shè)施、設(shè)備維修基金管理辦法》之間具有明顯沖突，使得法院在處理該類糾紛時(shí)缺乏明確依據(jù)，又比如業(yè)委會(huì)的訴訟主體資格問題，最高人民法院(2002)民立他字第46號(hào)復(fù)函已明確業(yè)主委員會(huì)具備訴訟主體資格，但問題是業(yè)委會(huì)并不擁有屬于自己的財(cái)產(chǎn)，難以作為被告承擔(dān)責(zé)任，這與當(dāng)事人平等的民事訴訟原則相悖，也使得相關(guān)審判工作頗為棘手，實(shí)體與程序法的不完善直接影響了法律的正確適用。
國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定，在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同，實(shí)踐中，開發(fā)商根據(jù)該條規(guī)定單方面指定前期物業(yè)管理企業(yè)，而且約定的服務(wù)期限一般較長(zhǎng)，開發(fā)商享有指定物業(yè)公司、確定物業(yè)管理收費(fèi)數(shù)額的權(quán)利，卻不承擔(dān)任何義務(wù);前期物業(yè)服務(wù)合同由開發(fā)商與物業(yè)公司擬定，業(yè)主只能被動(dòng)接受。由于相當(dāng)一部分物業(yè)管理企業(yè)從屬于開發(fā)商，因此在物業(yè)的接管過程中物業(yè)管理企業(yè)難以為業(yè)主把關(guān)，為日后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。向陽法院受理的物業(yè)管理糾紛有近一半是開發(fā)商遺留問題引發(fā)，比如開發(fā)商售后服務(wù)意識(shí)不足，存在配套設(shè)施不完善、房屋質(zhì)量較差等情況，導(dǎo)致業(yè)主入住后出現(xiàn)各種問題，業(yè)主在與開發(fā)商交涉未果的情況下，往往以開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)實(shí)為一體為由，把矛頭對(duì)準(zhǔn)物業(yè)管理企業(yè)，拒絕交納相應(yīng)物業(yè)管理費(fèi)用。
(三)物業(yè)管理企業(yè)角色錯(cuò)位，服務(wù)行為不規(guī)范，是產(chǎn)生物業(yè)管理糾紛的直接原因。
作為物業(yè)管理法律關(guān)系的一方，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)按業(yè)主委托提供物業(yè)管理服務(wù)，并盡力維護(hù)業(yè)主權(quán)益，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間是平等的民事主體關(guān)系。但實(shí)踐中，部分物業(yè)管理企業(yè)卻將自己凌駕于業(yè)主之上，采用不正當(dāng)手段強(qiáng)制業(yè)主服從管理，無視甚至動(dòng)輒侵害業(yè)主權(quán)益，促使矛盾激化。少數(shù)物業(yè)管理企業(yè)不具備相應(yīng)物業(yè)管理?xiàng)l件或資質(zhì)，相應(yīng)技術(shù)人員未持有上崗證，有的物業(yè)管理企業(yè)規(guī)模小、成本高、經(jīng)濟(jì)效益差，服務(wù)質(zhì)量低下。
(四)業(yè)主自治組織發(fā)育不良、行為尚須規(guī)范，是物業(yè)管理糾紛增加的重要因素。
國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)業(yè)主自治機(jī)構(gòu)業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)的成立運(yùn)作作出了較為明確的規(guī)定，但從整體情況來看，業(yè)主自治組織的發(fā)育離健康、完善的標(biāo)準(zhǔn)還相差甚遠(yuǎn)，即使已經(jīng)成立業(yè)主委員會(huì)的，也存在著經(jīng)濟(jì)關(guān)系不明確、權(quán)利義務(wù)不清、作用發(fā)揮不理想等問題，導(dǎo)致一些物業(yè)管理企業(yè)收費(fèi)行為不規(guī)范，業(yè)主無法有效行使物業(yè)管理的選聘權(quán)、決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。甚至個(gè)別業(yè)委會(huì)成員不能自律，以滿足個(gè)人利益為由，要挾物業(yè)公司，從而影響了物業(yè)管理的正常進(jìn)行和大多數(shù)業(yè)主的利益。另外，業(yè)主之間就共同利益問題難以迅速達(dá)成一致，也是業(yè)主自治組織運(yùn)作不盡如人意的一大原因，在向陽法院受理的物業(yè)管理糾紛案件中，即存在大型小區(qū)內(nèi)業(yè)主對(duì)是否續(xù)聘物業(yè)管理企業(yè)意見不一導(dǎo)致部分業(yè)主要求物業(yè)公司撤走、部分業(yè)主要求維持現(xiàn)狀的情況。
(一)完善立法，做到有法可依。
參照有關(guān)國家先進(jìn)立法例，盡快出臺(tái)《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》等法律和行政法規(guī)，對(duì)物業(yè)管理法律關(guān)系中的各種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容作出規(guī)定，明確各民事主體的訴訟地位與救濟(jì)手段。
(二)理清開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系，保證物業(yè)管理企業(yè)的選聘真正體現(xiàn)業(yè)主意志由于開發(fā)商委托其下屬物業(yè)管理公司進(jìn)行物業(yè)管理的行為已經(jīng)帶來不少弊端，建議有關(guān)部門規(guī)范前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)程序，加強(qiáng)監(jiān)督管理，力保招投標(biāo)工作透明化、公正化。在條件成熟的情況下，可出臺(tái)規(guī)定，實(shí)行回避制度，限制開發(fā)商下屬物業(yè)管理企業(yè)參加該開發(fā)商的前期物業(yè)委托招標(biāo)活動(dòng)，以盡可能杜絕開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)的利益聯(lián)系渠道。
(三)加大行政主管部門監(jiān)管力度，引入第三方機(jī)構(gòu)對(duì)物業(yè)服務(wù)進(jìn)行評(píng)估、監(jiān)測(cè)。
與物業(yè)管理行有關(guān)的行政主管部門應(yīng)全面履行法律賦予的監(jiān)管職責(zé)，當(dāng)前主要是價(jià)格主管部門有必要加強(qiáng)對(duì)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)情況檢查、監(jiān)督的頻率、力度。當(dāng)前，物業(yè)服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)范圍縮小，市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)范圍擴(kuò)大，而相關(guān)法規(guī)又未規(guī)定違反指導(dǎo)價(jià)的責(zé)任后果，致使一些小區(qū)的住宅物業(yè)服務(wù)收費(fèi)遠(yuǎn)高于政府指導(dǎo)價(jià)，由此產(chǎn)生的糾紛呈爆發(fā)增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。這種情況下，物價(jià)與房管部門應(yīng)及時(shí)干預(yù)，指導(dǎo)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)就物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致，以減少紛爭(zhēng)。另外，建議引入具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能的第三方機(jī)構(gòu)，就物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)等進(jìn)行鑒定，保障業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，以利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作。
監(jiān)督業(yè)主自治組織的職責(zé)，有必要建立相互之間的工作聯(lián)系機(jī)制。當(dāng)前，急需理清業(yè)主自治組織與城市居委會(huì)的關(guān)系，以盡力解決現(xiàn)在一些住宅小區(qū)業(yè)委會(huì)換屆選舉不規(guī)范、誘發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素的問題。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇七
[提要]近幾年來，由于法律規(guī)定不明，致使審判實(shí)踐中對(duì)因公房租賃使用權(quán)發(fā)生糾紛的案件，理解不同、標(biāo)準(zhǔn)掌握不一，造成了審判結(jié)果的差異。本文作者結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)一些亟待解決的問題提出了自己的看法，以期能促進(jìn)認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一。
公民之間為公房租賃戶名的變更、分列租賃戶名及公房使用部位等發(fā)生糾紛，是否可以直接向人民法院提起訴訟？由于理解不一，現(xiàn)在的做法比較混亂。有的法院直接予以受理，有的法院則認(rèn)為應(yīng)由出租人作出書面處理意見后，法院才能受理?，F(xiàn)行的《上海市房屋租賃條例》（以下簡(jiǎn)稱《租賃條例》）規(guī)定，“……可以繼續(xù)履行租賃合同者有多人的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人。協(xié)商一致的，出租人應(yīng)當(dāng)變更承租人；協(xié)商不一致的，由出租人在可以繼續(xù)履行租賃合同者中確定承租人。租賃關(guān)系變更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住權(quán)。”筆者認(rèn)為，《租賃條例》明確由出租人確定承租人，對(duì)于可以繼續(xù)履行的租賃合同而言，指定變更承租人既是出租人的權(quán)利，也是出租人的義務(wù)，出租人應(yīng)當(dāng)履行該項(xiàng)職責(zé)，承租人取得承租權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠鲎馊说恼J(rèn)可或指定。出租人逾期不答復(fù)或同住人對(duì)出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起訴訟。出租人如果不盡指定之責(zé)，則該類糾紛大量涌入法院，無疑會(huì)增大法院化解社會(huì)矛盾的司法成本。在我國目前公房使用權(quán)仍含有延續(xù)下來的福利性質(zhì)狀態(tài)下，在法規(guī)亦有明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，出租人進(jìn)行指定應(yīng)當(dāng)是該類訴訟的前置程序，同時(shí)筆者認(rèn)為，即使個(gè)別情況下出租人指定有困難，其也應(yīng)當(dāng)出具書面證明文件，澄明系爭(zhēng)房屋相關(guān)租賃情況，以及不能指定的理由。當(dāng)事人經(jīng)過此前置程序，方能向法院提起訴訟。另外，筆者建議應(yīng)明確規(guī)定出租人指定承租人的期限，因?yàn)樵撈谙拗苯佑绊懏?dāng)事人的起訴條件，不明確規(guī)定會(huì)造成不同法院對(duì)何為“逾期”理解不一致的情況，可以考慮以一個(gè)月為宜。
二、當(dāng)事人的訴訟地位如何確定。
目前由于規(guī)定不明確，有的法院將出租人列為被告，另一方同住人列為第三人，有的法院則將出租人列為第三人，而以同住人為被告。筆者認(rèn)為，對(duì)出租人不指定的或?qū)Τ鲎馊酥付ú环模瑧?yīng)區(qū)別情況予以處理。
1、出租人怠于指定乃至不愿出具書面意見的。現(xiàn)實(shí)中，同住人對(duì)承租權(quán)的變更沒有爭(zhēng)議，但出租人基于某種原因不同意變更；或者同住人對(duì)租賃戶名的變更協(xié)商不成，出租人亦不愿意進(jìn)行指定，且不出具書面意見。出租人出具書面意見的（可對(duì)書面意見提出具體細(xì)化的要求），可視為出租人履行了管理的權(quán)利義務(wù)。只有在出租人未完成其指定之義務(wù)時(shí)，才應(yīng)列出租人為被告，同住人列為第三人。此時(shí)的`訴訟請(qǐng)求只能是要求出租人履行義務(wù)。有人就此提出不同意見認(rèn)為，一旦法院作出判決，判令出租人應(yīng)當(dāng)在判決生效后三十日內(nèi)作出指定，而出租人仍不指定怎么辦？筆者認(rèn)為，此時(shí)解決的方法也是多樣的，既可以向出租人的上級(jí)部門提出司法建議，責(zé)成下級(jí)部門履行法院確定的義務(wù)而作為，也可以以拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)對(duì)待，予以罰款或采取其他有效措施。
[1][2][3]。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇八
第二十四條因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
第二十五條合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。
第二十六條因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。
第二十八條因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見。
第十八條因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。
第十九條購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行的。
購銷合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地。
第二十條加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。
第二十一條財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的.除外。
第二十二條補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。
第二十三條民事訴訟法第二十五條規(guī)定的書面合同中的協(xié)議，是指合同中的協(xié)議管轄條款或者訴訟前達(dá)成的選擇管轄的協(xié)議。
第二十四條合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法。
第二十四條的規(guī)定確定管轄。
第二十五條因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，如果保險(xiǎn)標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或者運(yùn)輸中的貨物，由被告住所地或者運(yùn)輸工具登記注冊(cè)地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地的人民法院管轄。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇九
[提要]近幾年來，由于法律規(guī)定不明，致使審判實(shí)踐中對(duì)因公房租賃使用權(quán)發(fā)生糾紛的案件，理解不同、標(biāo)準(zhǔn)掌握不一，造成了審判結(jié)果的差異。本文作者結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)一些亟待解決的問題提出了自己的看法，以期能促進(jìn)認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一。
公民之間為公房租賃戶名的變更、分列租賃戶名及公房使用部位等發(fā)生糾紛，是否可以直接向人民法院提起訴訟？由于理解不一，現(xiàn)在的做法比較混亂。有的法院直接予以受理，有的法院則認(rèn)為應(yīng)由出租人作出書面處理意見后，法院才能受理。現(xiàn)行的《上海市房屋租賃條例》（以下簡(jiǎn)稱《租賃條例》）規(guī)定，“……可以繼續(xù)履行租賃合同者有多人的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人。協(xié)商一致的，出租人應(yīng)當(dāng)變更承租人；協(xié)商不一致的，由出租人在可以繼續(xù)履行租賃合同者中確定承租人。租賃關(guān)系變更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住權(quán)。”筆者認(rèn)為，《租賃條例》明確由出租人確定承租人，對(duì)于可以繼續(xù)履行的租賃合同而言，指定變更承租人既是出租人的權(quán)利，也是出租人的義務(wù)，出租人應(yīng)當(dāng)履行該項(xiàng)職責(zé)，承租人取得承租權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠鲎馊说恼J(rèn)可或指定。出租人逾期不答復(fù)或同住人對(duì)出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起訴訟。出租人如果不盡指定之責(zé)，則該類糾紛大量涌入法院，無疑會(huì)增大法院化解社會(huì)矛盾的司法成本。在我國目前公房使用權(quán)仍含有延續(xù)下來的福利性質(zhì)狀態(tài)下，在法規(guī)亦有明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，出租人進(jìn)行指定應(yīng)當(dāng)是該類訴訟的前置程序，同時(shí)筆者認(rèn)為，即使個(gè)別情況下出租人指定有困難，其也應(yīng)當(dāng)出具書面證明文件，澄明系爭(zhēng)房屋相關(guān)租賃情況，以及不能指定的理由。當(dāng)事人經(jīng)過此前置程序，方能向法院提起訴訟。另外，筆者建議應(yīng)明確規(guī)定出租人指定承租人的期限，因?yàn)樵撈谙拗苯佑绊懏?dāng)事人的起訴條件，不明確規(guī)定會(huì)造成不同法院對(duì)何為“逾期”理解不一致的情況，可以考慮以一個(gè)月為宜。
二、當(dāng)事人的訴訟地位如何確定。
目前由于規(guī)定不明確，有的法院將出租人列為被告，另一方同住人列為第三人，有的法院則將出租人列為第三人，而以同住人為被告。筆者認(rèn)為，對(duì)出租人不指定的或?qū)Τ鲎馊酥付ú环?，?yīng)區(qū)別情況予以處理。
1、出租人怠于指定乃至不愿出具書面意見的。現(xiàn)實(shí)中，同住人對(duì)承租權(quán)的變更沒有爭(zhēng)議，但出租人基于某種原因不同意變更；或者同住人對(duì)租賃戶名的變更協(xié)商不成，出租人亦不愿意進(jìn)行指定，且不出具書面意見。出租人出具書面意見的（可對(duì)書面意見提出具體細(xì)化的要求），可視為出租人履行了管理的權(quán)利義務(wù)。只有在出租人未完成其指定之義務(wù)時(shí)，才應(yīng)列出租人為被告，同住人列為第三人。此時(shí)的訴訟請(qǐng)求只能是要求出租人履行義務(wù)。有人就此提出不同意見認(rèn)為，一旦法院作出判決，判令出租人應(yīng)當(dāng)在判決生效后三十日內(nèi)作出指定，而出租人仍不指定怎么辦？筆者認(rèn)為，此時(shí)解決的方法也是多樣的，既可以向出租人的上級(jí)部門提出司法建議，責(zé)成下級(jí)部門履行法院確定的義務(wù)而作為，也可以以拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)對(duì)待，予以罰款或采取其他有效措施。
2、出租人進(jìn)行了指定，同住人對(duì)出租人的指定不服。這時(shí)同住人是直接權(quán)利義務(wù)人，筆者認(rèn)為，可以借鑒勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理方式，將直接權(quán)利義務(wù)人作為訴訟的原、被告，出租人列為第三人。當(dāng)前我國的公房租賃使用權(quán)仍具有社會(huì)福利性質(zhì)，出租人對(duì)承租人的指定實(shí)質(zhì)上帶有行政色彩，與勞動(dòng)仲裁兩者有相類似之處。公房租賃是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，公房的物權(quán)性質(zhì)有被虛化的一面，此類爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上是同住人之間對(duì)承租權(quán)的爭(zhēng)議，故同住人應(yīng)列為原、被告。而對(duì)于出租人而言，其并不與同住人發(fā)生直接的民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，其對(duì)雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系，故其在訴訟終結(jié)后有義務(wù)根據(jù)法院的裁判結(jié)果與一方同住人建立房屋租賃關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)列出租人為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。
三、出租人如何界定。
由于法規(guī)對(duì)“出租人”這一概念，并未明確其內(nèi)涵，加之我國公房制度改革的特殊性，各法院對(duì)“出租人”應(yīng)如何界定存有較大分歧。有的法院認(rèn)為物業(yè)管理公司直接行使房屋管理之職能，應(yīng)列物業(yè)公司為出租人，由其指定承租人，并在相關(guān)案件中作為當(dāng)事人。有的法院則認(rèn)為公房具有福利性質(zhì)，而房地局是國家公有房屋的行政主管部門，故應(yīng)列房地局為出租人，由其行使出租人的權(quán)利，履行出租人的義務(wù)。
現(xiàn)行《租賃條例》第五條規(guī)定，“上海市房地產(chǎn)管理部門是本市房屋租賃的行政主管部門。區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門是本轄區(qū)內(nèi)房屋租賃的行政管理部門，業(yè)務(wù)上受市房地產(chǎn)管理部門領(lǐng)導(dǎo)?！钡诹鶙l規(guī)定，“房屋出租人應(yīng)當(dāng)是擁有房屋所有權(quán)的自然人、法人或者其他組織。但依法代管房屋的代管人或者法律規(guī)定的其他權(quán)利人可以是房屋出租人。”《關(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（一）》第二條第一款規(guī)定，“出租人應(yīng)當(dāng)是擁有房屋所有權(quán)的法人、其他組織和個(gè)人，依法代管房屋的代管人或者法律規(guī)定的其他權(quán)利人”?！蛾P(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（二）》第一條第二款規(guī)定“各區(qū)縣房地集團(tuán)公司依法受托管理的代管、代理經(jīng)租等房屋的租賃參照公有房屋租賃執(zhí)行。”
目前管理公房租賃事項(xiàng)的部門主要是區(qū)縣房地局、房地集團(tuán)公司及房產(chǎn)物業(yè)管理部門。筆者認(rèn)為根據(jù)《租賃條例》及其貫徹意見的相關(guān)規(guī)定來看，出租人的主體應(yīng)該是區(qū)縣房地集團(tuán)公司。物業(yè)公司不是出租人，其主要的職責(zé)是對(duì)所屬房產(chǎn)進(jìn)行修繕、管理、改善環(huán)境，進(jìn)行物業(yè)等方面的服務(wù)，而對(duì)出租房屋沒有所有權(quán)或受托管理權(quán)，且沒有具體的法律條文賦予其對(duì)公房予以出租、管理的職權(quán)。區(qū)縣房地局主要負(fù)責(zé)本區(qū)域內(nèi)公有房屋產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理，是行政管理機(jī)關(guān)，亦非受托管理公房的部門。而房地集團(tuán)公司進(jìn)行房屋租賃活動(dòng)由各區(qū)縣房地局的授權(quán)及明確的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)確定房地集團(tuán)公司為出租人。同住人對(duì)變更承租戶名意見不一時(shí)，由其指定承租人，并由其作為當(dāng)事人參加訴訟，當(dāng)然其可以委托物業(yè)公司中的具體經(jīng)辦人員作為委托代理人參加訴訟。
四、審判中是否可引入貨幣化補(bǔ)償方法。
在審判實(shí)踐中，時(shí)常會(huì)遇到發(fā)生爭(zhēng)議的同住人為同一順序承租人、且其他條件基本相同的情況，法院無論最終確定哪一方為承租人，都會(huì)引起另一方的不滿，甚至?xí)姑芗せ?、升?jí)，所以如何順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適時(shí)引入一些更為合理的解決方法便成為當(dāng)務(wù)之急。
筆者認(rèn)為，公房的租賃、使用權(quán)隨著“公轉(zhuǎn)私”政策的實(shí)施已日益呈現(xiàn)物權(quán)。
化的'趨勢(shì)，當(dāng)事人之間爭(zhēng)奪“承租權(quán)”，無非是認(rèn)為“有利可圖”。隨著貨幣化動(dòng)遷方案的實(shí)施，以及我國對(duì)于公房制度的改革，貨幣化補(bǔ)償不失為一種妥善解決該類糾紛的有效途徑。即條件相同或相近的同住人之間對(duì)系爭(zhēng)房屋“出價(jià)”，競(jìng)價(jià)高者得承租權(quán)，另一方得到貨幣補(bǔ)償。在雙方不愿競(jìng)價(jià)的情況下，法官也可以參照系爭(zhēng)房屋的市場(chǎng)定價(jià)，確定一個(gè)金額合理的補(bǔ)償辦法加以解決糾紛。
五、未成年人能否成為公房的承租人。
在該問題上，各個(gè)法院在個(gè)案中處理不一，有的法院認(rèn)為未成年人無完全行為能力，不能作為承租人。
《租賃條例》第七條規(guī)定，“房屋承租人可以是中華人民共和國境內(nèi)外的自然人、法人或者其他組織……。”《關(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（二）》第十二條規(guī)定，“……‘共同居住人’是指公有居住房屋的承租人死亡或者變更租賃關(guān)系時(shí)，在該承租房屋處實(shí)際居住生活一年以上（特殊情況除外）而且本市無其他住房或者雖有其他住房但居住困難的人，結(jié)婚、出生可以不受上述條件的限制。”《關(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見（一）》第六條第二項(xiàng)規(guī)定了承租人應(yīng)提交的材料中包括了“承租人的個(gè)人身份證明”。
對(duì)于未滿16周歲的未成年同住人，由于其不具備申領(lǐng)身份證的資格，故如按照上述規(guī)定，似乎不能成為承租人。筆者認(rèn)為，相關(guān)規(guī)定并沒有排斥未成年人作為承租人。未成年人雖然屬于限制行為能力人，但其仍具有民事權(quán)利能力，對(duì)于“承租權(quán)”的獲得應(yīng)不受約束，如果該未成年人為唯一同住人，那是否意味著在不能繼續(xù)承租的情況下，該未成年人就“無房可住”呢？故未成年同住人只要具備承租人的條件就可成為租賃人，鑒于其無完全民事行為能力或?yàn)橄拗菩袨槟芰Γ士稍谄涑赡曛皶河善浔O(jiān)護(hù)人代為行使這一權(quán)利。
六、關(guān)于承租人是否可以為多人的問題。
有的法院提出，承租權(quán)可以視為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以參考共同共有的規(guī)定，即承租人可以設(shè)定為同一順序、條件都基本相同的多人，由多人共同享有承租權(quán)。
《租賃條例》第四十條第一款規(guī)定，“公有居住房屋承租人與本處有本市常住戶口的共同居住人協(xié)商一致，要求承租戶名變更為本處有本市常住戶口的共同居住人之一的，出租人應(yīng)予同意?！钡谒氖粭l第二款規(guī)定，“可以繼續(xù)履行租賃合同者有多人的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人。協(xié)商一致的，出租人應(yīng)當(dāng)變更承租人；協(xié)商不一致的，由出租人在可以繼續(xù)履行租賃合同者中確定承租人?！?BR> 根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為確定承租人只能為一人，且在當(dāng)前的住房制度以及相應(yīng)配套法規(guī)的大背景下，如確定承租人為多人既在法律上難以說通，在技術(shù)層面上亦存在障礙。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十
以貸還貸是指金融機(jī)構(gòu)與借款人約定以新貸款歸還已經(jīng)到期而借款人尚未歸還的貸款的行為。以貸還貸行為的認(rèn)定，存在兩個(gè)要素：一是金融機(jī)構(gòu)與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示，二是客觀上借款人有將新貸款償還舊貸款的行為。在法律上如何認(rèn)定以貸還貸合同的效力，過往是有爭(zhēng)論的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：以貸還貸不是真實(shí)的貸款。而是規(guī)避國家關(guān)于貸款規(guī)?？刂?，與中國人民銀行《貸款通則》的規(guī)定是相違背的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)以貸還貸行為沒有強(qiáng)制性的禁止規(guī)定，該行為是否損害國家的利益也不好確認(rèn)，如果以貸還貸行為確屬雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，從另外一個(gè)角度來說，以貸還貸是一個(gè)普遍現(xiàn)象，如果認(rèn)定為無效，則反而危害金融安全。因此也逐漸形成現(xiàn)在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一作法。
另外應(yīng)特別注意，以貸還貸行為對(duì)擔(dān)保合同的影響，應(yīng)按《擔(dān)保法》第24、25、26條以及《擔(dān)保法司法解釋》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定和處理。即《擔(dān)保法司法解釋》第39條規(guī)定的，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。
對(duì)以貸還貸的問題的審理原則是：以貸還貸的借款合同不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效；如果前后兩個(gè)合同均為同一保證人，推定明知或應(yīng)知，保證人不能免除保證責(zé)任；如果前一合同無保證人或前后兩個(gè)合同并非同一保證人，保證人對(duì)以新貸還舊貸不知或不應(yīng)知情況下方可免除保證責(zé)任。
二、保證人保證資格的認(rèn)定問題。
保證本質(zhì)上為人保，也就是說以保證人的信用擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是以保證人所有的財(cái)產(chǎn)為限提供擔(dān)保，因此法律上要求保證人具有代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的能力。《擔(dān)保法》規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民，可以作為保證人?！稉?dān)保法》及其司法解釋同時(shí)還規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的民事主體不得為保證人；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人；國家機(jī)關(guān)不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外）。
1、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的保證人資格的認(rèn)定問題。
在實(shí)踐中存在著以企業(yè)分支機(jī)構(gòu)作為保證人的情形。企業(yè)分支機(jī)構(gòu)是指不具有法人資格，在一定范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的部門。法人分支機(jī)構(gòu)包括依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在核準(zhǔn)的范圍內(nèi)可以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的分支機(jī)構(gòu)、雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)和非法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。一般情況下，企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)不能作為保證人，但在有法人授權(quán)的情況下，依法設(shè)立的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)可以對(duì)外從事民事活動(dòng)，并以法人撥付其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。因此，如果有法人書面明確的授權(quán)，法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)可以對(duì)外提供保證。法人有事后追認(rèn)行為，也應(yīng)認(rèn)定為擔(dān)保有效。
2、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的保證人資格的認(rèn)定問題。
村民委員會(huì)、居民委員會(huì)是否可以作為保證人？在司法實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。《村民委員會(huì)組織法》明確規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我教育、自我管理、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)。村民委員會(huì)依據(jù)法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)。《城市居民委員會(huì)組織法》也明確規(guī)定，居民委員會(huì)是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。其任務(wù)是辦理本居住地區(qū)居民的公共事務(wù)的公益事業(yè)。居民委員會(huì)管理本居民委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)，任何部門和單位不得侵犯居民委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。由上述規(guī)定可以肯定，村民委員會(huì)與居民委員會(huì)是從事公益事業(yè)的自治組織，其不具備保證人資格，不應(yīng)作為保證人。
3、私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位的保證人資格的認(rèn)定問題。
學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園多為國家開設(shè)，其公益事業(yè)的目的也很明顯。但隨著多種經(jīng)濟(jì)形式發(fā)展政策的深入，私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位等也逐漸增多，而這些主體是否可以作為保證的主體，在《擔(dān)保法》第9條有規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益為目的的民事主體不得為保證人。即使學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民事主體具有代償能力，因?yàn)槠渚哂泄嫘裕袚?dān)著公益目的，其充當(dāng)保證人在承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)會(huì)損害公共利益，因此有了上述的規(guī)定，另外，《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)作為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，可以認(rèn)定抵押有效。關(guān)于教育設(shè)施的認(rèn)定問題，既然法律禁止以教育設(shè)施抵押的目的是為了無損于公益事業(yè)，所以應(yīng)以實(shí)際用途作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)注意的是即使是公益性單位的財(cái)產(chǎn)，如果不是以公益目的而存在，則可以作為抵押物，如學(xué)校校長(zhǎng)乘坐的小轎車、醫(yī)院專用于出租收取租金的房屋等。
而關(guān)于上述主體違反規(guī)定作為保證人后，民事責(zé)任的承擔(dān)問題，《擔(dān)保法》第29條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
對(duì)于主合同有效，擔(dān)保合同無效的處理原則是：《擔(dān)保法》第5條、《擔(dān)保法》司法解釋第7、8條的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；主合同有效，而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一；主合同無效，保證合同也無效，因保證人承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，故不受保證責(zé)任期間限制。擔(dān)保人提供抵押擔(dān)保的，如果未辦理抵押登記，《擔(dān)保法》規(guī)定抵押合同未生效，《物權(quán)法》規(guī)定只是不產(chǎn)生物權(quán)效力，不能對(duì)抗第三人，從而明確賦予未登記的抵押合同對(duì)合同雙方當(dāng)事人有約束力。
三、保證方式和保證責(zé)任的承擔(dān)問題。
1、保證方式的約定問題。
依據(jù)我國的《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，保證的方式主要有兩種：一般保證和連帶責(zé)任保證。
1、一般保證的概念：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
2、一般保證承擔(dān)責(zé)任的方式：一般保證保證人對(duì)主債務(wù)承擔(dān)的是補(bǔ)充賠償責(zé)任，也就是說：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。該權(quán)利被稱為先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)。3、對(duì)債權(quán)人的限制：《擔(dān)保法》司法解釋對(duì)債權(quán)人一般保證責(zé)任進(jìn)行了一定的限制，即一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)力致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。4、對(duì)保證人的限制：《擔(dān)保法》司法解釋又對(duì)一般保證人的先訴抗辯權(quán)的形式進(jìn)行了限制，即規(guī)定，在下列情況下保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，包括債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財(cái)產(chǎn)執(zhí)行等情況。（2）法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。
（3）保證人以書面方式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主債務(wù)履行期間沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)，不論主合同債務(wù)人是否具有履行能力，只要主合同債務(wù)人未依約定履行合同義務(wù)，保證人即承擔(dān)保證責(zé)任。
實(shí)踐中，對(duì)保證方式的認(rèn)定，其依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式的認(rèn)定問題的批復(fù)》[]法釋38號(hào)第2條的規(guī)定：擔(dān)保法生效之前訂立的保證合同中對(duì)保證責(zé)任方式?jīng)]有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在不能履行債務(wù)時(shí)始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證；保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。
四、多重?fù)?dān)保并存的處理順序問題。
《物權(quán)法》第176條規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。《擔(dān)保法》司法解釋第38條：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的.擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人承擔(dān)應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
實(shí)踐中的處理原則是：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
五、提前還貸的處理問題。
在實(shí)踐中存在借款人提前還貸的情況。借款人提前歸還借款本息的問題在以前是有爭(zhēng)論的，在《合同法》頒布以后，則已經(jīng)明確，《合同法》第208條規(guī)定，借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。根據(jù)該條的規(guī)定可以看出，1、法律是允許借款人提前還款的，但該條未規(guī)定借款人提前還貸是否需要經(jīng)過貸款人同意?！逗贤ā返?1條規(guī)定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。從實(shí)際情況看，在一般情形下，借款人提前還貸，可以使借款人減少利息的負(fù)擔(dān)，也可以促進(jìn)貸款人資金的流轉(zhuǎn)，增加其效益，不會(huì)給貸款人造成利益損害，基于上述理由，《合同法》作出了208條的規(guī)定。2、如果借款人提前還款，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息，但如果當(dāng)事人之間另外有約定，就要按約定辦理。這里說的“另有約定”，一般指的是消費(fèi)貸款合同：如商品房按揭貸款合同等。3、《合同法》第208條的規(guī)定和《合同法》總則關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定是相互矛盾的，即借款人在提前歸還借款的情況下，貸款人如果接受了提前歸還行為，則喪失了該借款合同可以獲得的至合同約定還款期限屆滿時(shí)的利息收入，這種損失屬于可得利益的損失，借款人也應(yīng)予以賠償。
如果提前還貸情形形成訴訟，金融機(jī)構(gòu)在訴訟中提出此種可得利益的賠償主張，雙方在借款合同中應(yīng)對(duì)此項(xiàng)賠償?shù)臋?quán)利作出了約定的，予以支持，否則，則不予支持貸款人的請(qǐng)求。
六、逾期還款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題和計(jì)算期間的問題。
按照合同約定的期限歸還借款是借款人的主要義務(wù)。如果借款人在合同期滿不能歸還借款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任的形式，合同約定有違約金的，按照合同約定支付。合同沒有約定違約金的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。借款合同違約責(zé)任在于借款人逾期還貸的情況下，法律規(guī)定償還的是逾期利息。逾期利息與以往中國人民銀行規(guī)定的借款人在逾期歸還借款時(shí)所應(yīng)當(dāng)支付的罰息時(shí)有所區(qū)分的，罰息實(shí)際上是指借款人不按照合同的約定期限還款時(shí)，貸款人向借款人收取的超過正常借款利率的帶有一定懲罰性的利息。而逾期利息則是指中國人民銀行規(guī)定的借款人逾期歸還借款本息時(shí)支付給貸款人的超期使用資金的利息。逾期利息與罰息的關(guān)系是：逾期利息既包括罰息，又包括法定利息，確定逾期利息的標(biāo)準(zhǔn)本身就含有懲罰性，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)一般要高于一般的銀行同期貸款利率。
借款人在逾期歸還借款時(shí)的逾期貸款利息，應(yīng)自借款到期后的次日起算，但對(duì)于逾期貸款利息計(jì)算到何時(shí)為止，在司法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)計(jì)算到判決確定的履行期滿之日止，因?yàn)槁男衅谙奘欠ㄔ号辛罱杩钊顺袚?dān)還款義務(wù)的期限，給予借款人一定的履行期限或者寬限期對(duì)于債務(wù)的履行有積極的意義；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)計(jì)算至判決發(fā)生法律效力時(shí)止，因?yàn)榻o予借款人一定的履行期限或者寬限期沒有必要；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期貸款利率應(yīng)計(jì)算至貸款人起訴之日起止，因?yàn)榉ㄔ簝H對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和做出裁決，而不得對(duì)將來發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和裁決；第四種觀點(diǎn)則認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)當(dāng)計(jì)算到借款人償付完畢之日止，因?yàn)榻杩钊艘恢痹谡加觅J款人的借款，借款人既然非法占用貸款人的借款，即應(yīng)有義務(wù)支付逾期貸款的利息。
債務(wù)利息。這種延遲履行金具有懲罰性，它的作用主要是對(duì)債務(wù)人施加壓力，迫使其按期履行義務(wù)）。這時(shí)，對(duì)貸款人來講會(huì)出現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形，既可以要求借款人支付違約金，也可以要求借款人按遲延履行金給付，但是不能同時(shí)行使兩種請(qǐng)求權(quán)，不能獲得雙份賠償，否則有悖公平原則。在貸款人的任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)（違約金請(qǐng)求權(quán)或遲延履行金請(qǐng)求權(quán)）滿足后，另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因此而消滅。將違約金計(jì)算到實(shí)際給付之日止，實(shí)際上剝奪了貸款人的競(jìng)合選擇權(quán)，加之遲延履行金按雙倍給付，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于逾期違約金，這樣，不利于保護(hù)貸款人的合法利益，也達(dá)不到設(shè)立遲延履行金的立法目的。
綜上，我個(gè)人認(rèn)為，逾期付款違約金應(yīng)計(jì)算到判決所確定的寬限期內(nèi)的實(shí)際給付之日止。借款人在法院判決所確定的寬限期內(nèi)履行債務(wù)的，貸款人只能行使違約金請(qǐng)求權(quán)。寬限期屆滿后借款人仍未履行的，這時(shí)應(yīng)該由貸款人行使競(jìng)合選擇權(quán)，可以選擇行使違約金請(qǐng)求權(quán)，也可以選擇遲延履行金請(qǐng)求權(quán)，但不論選擇何種請(qǐng)求權(quán)，另一種請(qǐng)求權(quán)即喪失。(實(shí)踐中如果當(dāng)事人沒有另行提出請(qǐng)求,則自動(dòng)套用遲延履行金請(qǐng)求權(quán))這樣，既保護(hù)了當(dāng)事人合法權(quán)益，又保證了法院判決書的既判力。
七、貸款人直接扣收貸款的認(rèn)定問題。
實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)常有直接扣收貸款的行為。借款合同中，常有貸款人直接扣收貸款的約定。司法機(jī)關(guān)對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)是：貸款人和借款人在民法上是平等的主體，借款人對(duì)其賬戶內(nèi)的存款享有所有權(quán)，而所有權(quán)是不允許他人隨意侵犯的。根據(jù)存款的有關(guān)管理規(guī)定，貸款人無權(quán)從他人帳戶直接扣取存款，所以貸款人扣款還貸的行為是不合法的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然借款人對(duì)其存款賬戶內(nèi)的存款享有所有權(quán)，但民事主體有權(quán)處分自己的財(cái)產(chǎn)，也有權(quán)授權(quán)他人出分自己的財(cái)產(chǎn)，而且法律對(duì)于符合當(dāng)事人之間特別約定的自救行為并沒有給予否定的評(píng)價(jià)。
所以對(duì)于當(dāng)時(shí)人之間約定，于借款到期后，借款人未能歸還借款本息時(shí)，貸款人有權(quán)從借款人的存款帳戶內(nèi)扣取款項(xiàng)予以償還貸款人的借款本息的，因該條款不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為有效。
八、提前扣息的問題。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十一
203月24日，最高院審委會(huì)通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱“《解釋》”），《解釋》將于年6月1日起施行。
學(xué)習(xí)了《解釋》，雖然略有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳之嫌，但學(xué)習(xí)下來，感到還是非常貼近近年來商品房買賣合同糾紛中出現(xiàn)的新動(dòng)向的。
我個(gè)人認(rèn)為，近幾年出現(xiàn)的商品房買賣合同糾紛與過去有不同的特點(diǎn)，其原因可能是商品房市場(chǎng)供需關(guān)系發(fā)生了較大變化。大家可能還記得，東南亞金融危機(jī)以來，我國商品房市場(chǎng)遭受重創(chuàng)，價(jià)格下挫，因此在過去（可以粗略地指以前）產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為出現(xiàn)“爛尾樓”，辦不出“小產(chǎn)證”，開發(fā)商不接受小業(yè)主退房等。而近年來，我國商品房市場(chǎng)復(fù)蘇，價(jià)格上揚(yáng)，甚至有人認(rèn)為過熱或產(chǎn)生泡沫，因此近年產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為產(chǎn)生問題后（包括無證預(yù)售或存在質(zhì)量缺陷等），開發(fā)商同意退房而小業(yè)主不同意退房。
針對(duì)商品房市場(chǎng)供需關(guān)系的變化，商品房合同糾紛也呈現(xiàn)不同特點(diǎn)，因此，《解釋》出臺(tái)十分必要。下面我就《解釋》的部分條款，結(jié)合近年來商品房買賣合同糾紛實(shí)務(wù)，談一下學(xué)習(xí)體會(huì)。
一、無證預(yù)售，合同是否有效。
對(duì)于無證預(yù)售問題，過去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為開發(fā)商在未獲得《商品房預(yù)售許可證》的情況下預(yù)售商品房，是一種違反法律和國務(wù)院行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。對(duì)此，《解釋》仍然遵守了這一法則，在第一條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！?BR> 但實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了這種情況，開發(fā)商為盡早獲得建設(shè)資金，違規(guī)在未取得《商品房預(yù)售證》的情況下，就與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，并獲取部分或全部房?jī)r(jià)款。但由于近年商品房?jī)r(jià)格的上揚(yáng)，開發(fā)商利用“無證預(yù)售合同無效”這一法律規(guī)定，要求認(rèn)定為該銷售合同無效，以便另行高價(jià)出售。顯然這是違背公平法則，也就導(dǎo)致了違法者獲利。因此，第一條進(jìn)一步規(guī)定：“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！边@應(yīng)該是保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。反過來看，如果房?jī)r(jià)下跌，購房者以開發(fā)商無證預(yù)售為由，要求確認(rèn)合同無效而退房，是否可以？《解釋》沒有細(xì)分，但從以往審判實(shí)踐看，一般出于尊重當(dāng)事人意思自治，以及維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定角度出發(fā)，也可以認(rèn)定合同有效。
從正反兩方面比較分析，我感到最高院仍然認(rèn)為，只要在起訴前補(bǔ)出手續(xù)，仍傾向于合同有效。
二、廣告及宣傳資料是否具有法律約束力。
從以往的司法實(shí)踐看，以及從《商品房銷售管理辦法》有關(guān)條款看，開發(fā)商售樓廣告及宣傳資料，一般不作為合同一部分，不具有法律約束力。只是《商品房銷售管理辦法》規(guī)定購房者可以要求將開發(fā)商在售樓廣告或宣傳資料中的承諾寫入合同。但這等于是說，如果不寫入合同，還是沒有法律約束力。就此，《解釋》第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)”，這一規(guī)定應(yīng)該與《商品房銷售管理辦法》精神一致。所謂要約邀請(qǐng)，從合同法原理看，當(dāng)然不存在對(duì)方一經(jīng)承諾立即生效的問題，當(dāng)然也就是不具有法律上的約束。但《解釋》第二條并不局限于此，而在條款上作了重大突破，第二條進(jìn)一步規(guī)定：“……但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?BR> 這里可以舉兩個(gè)例子，一個(gè)是會(huì)所，一個(gè)是學(xué)校。在開發(fā)商售樓廣告中，如果明確將在什么時(shí)間內(nèi)提供會(huì)所，以及購房小業(yè)主將享受哪些服務(wù)，筆者個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)符合“視為要約”的條件。近年來，對(duì)于會(huì)所問題其實(shí)購房者投訴也比較多，但一是缺乏合同依據(jù)，二是房?jī)r(jià)上漲，只要一向開發(fā)商投訴，開發(fā)商就說可以退房，許多購房者也只能啞巴吃黃蓮了。那么，如果在售樓廣告中介紹商品房周圍將建成九年一貫制小學(xué)，并且小業(yè)主不用繳納入學(xué)贊助費(fèi)，筆者認(rèn)為則并不符合“視為要約”的條件，具體講就是學(xué)校設(shè)施并不在商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，對(duì)于入學(xué)的承諾在時(shí)間和條件上并不具體明確。為什么這樣講，又如何套用第二條的有關(guān)規(guī)定呢？這有待通過司法部門的具體適用案例作進(jìn)一步分析，但我初步認(rèn)為，第二條規(guī)定的“商品房規(guī)劃范圍”指的應(yīng)當(dāng)是商品房《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》確定的用地范圍，在開發(fā)商大產(chǎn)證上體現(xiàn)的是商品房共用土地面積的四至范圍。所謂“房屋及相關(guān)設(shè)施”應(yīng)當(dāng)指建筑物、構(gòu)筑物以及其他具有使用功能的機(jī)器、設(shè)備、線路、管道及裝飾。所謂“具體確定”，比較難以掌握，但基本上我認(rèn)為以審判機(jī)關(guān)據(jù)此作出判決是否可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，如果審判機(jī)關(guān)按照廣告中允諾作出判決根本不能執(zhí)行，理解會(huì)發(fā)生歧義，則不符合“具體確定”這一條件。所謂“對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”也比較難掌握，必要時(shí)可委托評(píng)估機(jī)構(gòu)就此評(píng)估。
總之，在此條款下，很大程度上約束了開發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料中允諾的任意性，并且一旦發(fā)生符合第二條規(guī)定的廣告允諾未兌現(xiàn)，則購房者可以要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，而不用擔(dān)心開發(fā)商說可以退房。
三、如何界定認(rèn)購書的`法律性質(zhì)。
實(shí)踐中也有這種情況，開發(fā)商與購房者簽訂了認(rèn)購書，或預(yù)訂書，但由于商品房?jī)r(jià)格上揚(yáng)，所以有的開發(fā)商以種種理由拒絕與購房者進(jìn)一步簽訂《商品房預(yù)售合同》。
從傳統(tǒng)法理角度分析，認(rèn)購書、預(yù)訂書是一種約定簽署合同的合同，也就是說，商品房認(rèn)購書是，開發(fā)商與購房者約定在某一時(shí)間，或在某一條件成就時(shí)，簽署商品房預(yù)售合同，悔約不簽，則需承擔(dān)某種違約責(zé)任。但《解釋》第五條也作了較重大的突破，第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！?BR> 那么是不是真的會(huì)發(fā)生認(rèn)購書具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容這種情況呢？的確是有的。最初的開發(fā)商制作的商品房認(rèn)購書一般都比較簡(jiǎn)單，購房者在簽署認(rèn)購書時(shí)支付一定比例的訂金。但也發(fā)生了購房者悔約退訂的情形，而且購房者為了訂金不被沒收，其往往不說自己悔約，而是說自己和開發(fā)商在簽署預(yù)售合同過程中重要條款不能達(dá)成一致，按照市房地局的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)獲全額退訂。
內(nèi)容。對(duì)于這種認(rèn)購書，在出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的情況下，第五條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”，也就是說，對(duì)于這種認(rèn)購書，如果價(jià)格上揚(yáng)，開發(fā)商拒絕與購房者進(jìn)一步簽署商品房預(yù)售合同的，則該認(rèn)購書就是一份預(yù)售合同約束于開發(fā)商。
當(dāng)然，如果深入討論，個(gè)人認(rèn)為這也僅在司法實(shí)踐中可以應(yīng)用，也就是最終該認(rèn)購書是否可認(rèn)定為是一分預(yù)售合同，需要從程序上由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。如果以此認(rèn)購書向房地產(chǎn)交易管理部門申請(qǐng)產(chǎn)權(quán)證，可能會(huì)不被接受，當(dāng)然也不能以條款認(rèn)為房地產(chǎn)交易管理部門行政不作為。
四、商品房退一賠一問題。
商品房是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中有關(guān)“商家欺詐、退一賠一”的條款，曾經(jīng)是一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，可以說也一直沒有解決。最高院有關(guān)司法解釋曾明確，商品房作為大宗商品，不適用退一賠一。但實(shí)踐中，也發(fā)生過在仲裁案件中，支持了退一賠一。當(dāng)然，與消法不同的是，此退一賠一是指退賠購房者已支付房款的一倍，而不是房?jī)r(jià)款的一倍。
對(duì)此，《解釋》基本上采納了仲裁實(shí)務(wù)的一些做法，應(yīng)該說也是一個(gè)重大突破。在第八條規(guī)定了兩種情形，即在商品房買賣合同簽訂后，出賣人將房屋出賣或抵押給第三人，導(dǎo)致買受人無法取得房屋的，買受人可請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任。在第九條還規(guī)定三種情形，即出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時(shí)，出賣人隱瞞未獲預(yù)售許可證的事實(shí)、隱瞞房屋已抵押的事實(shí)、隱瞞房屋已出售的事實(shí)，導(dǎo)致合同無效或被撤銷，買受人可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
這一規(guī)定，也是針對(duì)了實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，比如，在商品房預(yù)售合同簽訂后，開發(fā)商并未及時(shí)為購房者辦理商品房預(yù)售合同備案登記。因此，此時(shí)購房者并未取得對(duì)抗第三人的優(yōu)先權(quán)。在房?jī)r(jià)上漲的情況下，出現(xiàn)了開發(fā)商將房屋以高價(jià)另售第三人，并搶先辦理商品房預(yù)售登記的情況。在此情況下，由于只要該第三人為善意購房，且一旦預(yù)售登記則取得優(yōu)先權(quán)，原購房者反而不能對(duì)抗第三人要求取得房屋產(chǎn)權(quán)。這樣，前一份商品房預(yù)售合同勢(shì)必將解除，《解釋》的出臺(tái)，也就是保護(hù)了購房者利益，同時(shí)也懲罰了具有欺詐行為的開發(fā)商。
段和段律師事務(wù)所?游炯。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十二
為正確審理。
借款合同。
糾紛案件，保護(hù)貸款人、借款人及第三人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）第十二章借款合同、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及其他法律的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合人民法院審判實(shí)踐，制定本規(guī)定。
第一條（調(diào)整借款合同類型）。
本規(guī)定適用于金融機(jī)構(gòu)作為貸款人自主承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)的自營(yíng)貸款合同和委托貸款合同。其中自營(yíng)貸款合同包括以非金融機(jī)構(gòu)為借款人的自營(yíng)貸款合同（含信托貸款合同）和以金融機(jī)構(gòu)為借款人的同業(yè)拆借合同。
非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)法人、非法人組織之間發(fā)生的借貸關(guān)系，亦按本規(guī)定處理。
第二條（非法金融活動(dòng)債務(wù)處理）。
非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系按國家有關(guān)規(guī)定處理。
當(dāng)事人就前款債權(quán)債務(wù)直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院告知其應(yīng)向有關(guān)部門請(qǐng)求處理；發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。第三條（金融資產(chǎn)管理公司受讓銀行貸款債權(quán)再轉(zhuǎn)讓及糾紛處理有關(guān)規(guī)定）。
金融資產(chǎn)管理公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓其已從原債權(quán)銀行承接的借款合同項(xiàng)下的債權(quán)，其受讓人可以是中國境內(nèi)法人、其他組織、自然人，也可以為外國法人、其他組織、自然人。
金融不良債權(quán)受讓人自債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署生效后，享有對(duì)借款人依照原借款合同約定收取利息的權(quán)利。
貸款債權(quán)由金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓至其他受讓人后，金融資產(chǎn)管理公司或受讓人既可以采取已有相應(yīng)規(guī)定的方式履行通知義務(wù)，對(duì)受讓人直接將債務(wù)人提起訴訟的，可以視為已履行通知義務(wù)。涉及擔(dān)保人的，參照上述規(guī)定辦理。
金融資產(chǎn)管理公司受讓國有商業(yè)銀行債權(quán)時(shí)或者再次轉(zhuǎn)讓債權(quán)的沒有隨同主債權(quán)一同轉(zhuǎn)移擔(dān)保權(quán)利或者對(duì)擔(dān)保物權(quán)單獨(dú)作出處分的，新債權(quán)人不得向從債務(wù)人主張權(quán)利。
貸款銀行虛假剝離如隱瞞剝離前的抵債、訴訟、破產(chǎn)資料、或在債權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)。
通知書。
中私刻債務(wù)人、擔(dān)保人公章等的，金融資產(chǎn)管理公司或其他受讓人有權(quán)解除合同。
國有商業(yè)銀行貸款債權(quán)的主債務(wù)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，保證債務(wù)也超過保證責(zé)任期間，金融資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后向債務(wù)人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書，債務(wù)人在相應(yīng)回執(zhí)上簽章的，構(gòu)成主債務(wù)的重新確認(rèn)，具有效力；金融資產(chǎn)管理公司向原保證人發(fā)出具有要求繼續(xù)履行保證責(zé)任的擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知書，原保證人在回執(zhí)上簽章的，視為對(duì)保證債務(wù)的重新確認(rèn)。
第四條（借款合同履行地確定）借款合同糾紛案件除當(dāng)事人依法約定管轄外，由借款合同履行地或被告住所地的法院管轄。
借款合同履行地為合同所載明貸款人的住所地。
委托貸款合同和信托貸款合同的履行地為受托人住所地。對(duì)于第二、三款，當(dāng)事人另有約定的，從其約定。
第五條（委托貸款合同訴訟主體）。
委托貸款合同借款人未按約定償還借款，委托人可以委托受托人起訴借款人，也可以直接起訴借款人。
借款合同訴訟時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)如實(shí)向法庭提供企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照或營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、委托代理人授權(quán)。
委托書。
借款合同擔(dān)保合同借款借據(jù)公司章程董事會(huì)或股東會(huì)決議以及其它能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。
第七條（借款合同訂立形式）。
借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立。未訂立書面借款合同，但簽訂有要素齊全的借款借據(jù)的，視為采用了書面形式。沒有書面借款合同，也無借款借據(jù)，但當(dāng)事人各方對(duì)合同主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無異議的，合同亦成立。
第八條（簽名蓋章）。
借款合同當(dāng)事人約定以簽名并蓋章為合同成立的，而實(shí)際簽訂只有簽名或者蓋章的，合同不成立。但合同一方當(dāng)事人已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，應(yīng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立；當(dāng)事人約定合同簽字就成立，各方又都實(shí)際加蓋公章或合同章的，以最后一方簽字的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。合同約定簽字即成立，但只加蓋個(gè)人私章，應(yīng)認(rèn)定與簽字有同等效力。
對(duì)于簽名即成立的借款合同，簽名主體應(yīng)限于當(dāng)事人的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或經(jīng)當(dāng)事人加蓋公章書面授權(quán)的其他人員。
借款合同當(dāng)事人沒有約定以加蓋財(cái)務(wù)專用章等代替公章或合同章簽訂合同的，但在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人加蓋了財(cái)務(wù)專用章并為合同對(duì)方接受的，合同成立。
合同簽約一方或各方未在合同上簽署簽約時(shí)間的，應(yīng)以借款借據(jù)上記載的日期為合同簽訂時(shí)間或者以貸款人依借款合同發(fā)放第一筆貸款時(shí)間為合同成立的時(shí)間。如果一方已在合同上簽署簽約日期的，一方所簽署的日期為合同生效日期。
第十條（貸款人審查義務(wù)）。
借款人或擔(dān)保人，其公司章程對(duì)借款或?qū)ν馓峁?dān)保是否需要由董事會(huì)或股東會(huì)作出決議規(guī)定不明確的，貸款人簽訂借款合同和擔(dān)保合同之前，可以責(zé)令借款人和擔(dān)保人提供董事會(huì)或股東會(huì)的決議。第十一條（借款金額確定）。
發(fā)放貸款后，借款合同與借款借據(jù)記載的金額不一致的，以借款借據(jù)所記載的金額為確認(rèn)依據(jù)；借款借據(jù)記載金額與實(shí)際發(fā)放金額不一致的，以實(shí)際發(fā)放金額為準(zhǔn)。
第十二條（未經(jīng)行政批準(zhǔn)的效力）境內(nèi)機(jī)構(gòu)未履行法定的批準(zhǔn)手續(xù)借用境外貸款或者向境外貸款而簽訂的借款合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
第十三條（企業(yè)借貸效力）。
企業(yè)之間借貸合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但下列情形除外：
（二）銀行信譽(yù)好的企業(yè)接受銀行信譽(yù)差的企業(yè)的委托，從銀行貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利而簽訂企業(yè)間借貸合同。
（另一種觀點(diǎn)主張，企業(yè)之間相互借貸原則上認(rèn)定有效，除外部分無效。除外部分列舉無效的情形。）。
第十四條（提供虛假情況的效力）。
借款人違反《中華人民共和國合同法》第一百九十九條規(guī)定提供與借款有關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的虛假情況，從而使貸款人違背真實(shí)意志簽訂借款合同，貸款人可以申請(qǐng)人民法院撤銷或變更借款合同。第十五條（迫于強(qiáng)令簽訂的借款合同的效力）。
任何單位、個(gè)人違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十一條規(guī)定強(qiáng)令商業(yè)銀行發(fā)放貸款構(gòu)成侵權(quán)的，商業(yè)銀行可以申請(qǐng)人民法院撤銷或變更借款合同。
第十六條（約定利率的限制）。
借款合同當(dāng)事人約定的利率超出了中國人民銀行公布的法定利率的浮動(dòng)上下限，超出部分無效。
家教服務(wù)合同糾紛案件篇十三
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，房地產(chǎn)開發(fā)及城市基礎(chǔ)建設(shè)規(guī)模迅速發(fā)展，建設(shè)工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點(diǎn)工程項(xiàng)目建設(shè)等關(guān)系民生、穩(wěn)定和發(fā)展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關(guān)注的重點(diǎn)和難點(diǎn)。這類案件爭(zhēng)議標(biāo)的額巨大、專業(yè)性強(qiáng)，往往需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)工程款、工程量進(jìn)行評(píng)估鑒定，由此確定最基本的履行建設(shè)工程合同的事實(shí)。因此專業(yè)的工程造價(jià)鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實(shí)踐看，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中（以下簡(jiǎn)稱建工案件）的司法鑒定存在費(fèi)用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權(quán)威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價(jià)司法鑒定評(píng)估問題為分析標(biāo)本，旨在提出完善現(xiàn)行建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。
應(yīng)該說，我國為規(guī)范建筑市場(chǎng)建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設(shè)行政管理部門制定的各項(xiàng)規(guī)章和政策，甚至行政機(jī)關(guān)還制定了規(guī)范各類建設(shè)工程合同文本指導(dǎo)建筑市場(chǎng)的參與者。但事實(shí)證明，在繁榮的建筑市場(chǎng)背后，還存在著大量無資質(zhì)攬工程、無書面合同做工程、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正常現(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算、工程款支付的訴訟，就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行評(píng)估鑒定。司法實(shí)踐反映出建工糾紛案件的工程造價(jià)司法鑒定存在四難現(xiàn)象。
（一）因鑒定費(fèi)用畸高，放棄申請(qǐng)，導(dǎo)致舉證難。
絕大部分建工糾紛案件都是因?yàn)榘l(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責(zé)任來講，作為原告的實(shí)際施工人或承包方有義務(wù)提供被告拖欠工程款的事實(shí)和數(shù)量的證據(jù)，司法實(shí)踐中，原告方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實(shí)際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作為證據(jù)提供，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認(rèn)可或不予質(zhì)證。此時(shí)，當(dāng)不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時(shí)，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請(qǐng)。由于鑒定費(fèi)用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢(shì)方原告常無力承擔(dān)該費(fèi)用而不得不放棄申請(qǐng)。一旦原告不申請(qǐng)司法鑒定，法院難以查清案件事實(shí)，實(shí)體正義很難實(shí)現(xiàn)，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴(yán)重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實(shí)現(xiàn)。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費(fèi)一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當(dāng)申請(qǐng)司法鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)通知需預(yù)交鑒定費(fèi)170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應(yīng)支付工程整改費(fèi)數(shù)百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當(dāng)于還要付出成倍的訴訟資源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費(fèi)而無奈選擇放棄訴訟。
（二）因多次鑒定，結(jié)論沖突，導(dǎo)致定論難。
除法律規(guī)定的情形外，提出司法鑒定申請(qǐng)往往是負(fù)有舉證義務(wù)一方當(dāng)事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時(shí)，向法院提供一份單方委托的造價(jià)鑒定結(jié)論，作為起訴的基本證據(jù)材料。進(jìn)入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認(rèn)鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定申請(qǐng)，期望通過法院的委托鑒定增強(qiáng)證據(jù)的合法性。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中，當(dāng)事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺(tái)后，當(dāng)結(jié)果不利于己時(shí)，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時(shí)提出有實(shí)質(zhì)性影響的資料，法院為最大限度查明事實(shí)真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細(xì)、最全面的鑒定結(jié)論，又會(huì)委托鑒定，這樣又會(huì)產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來，因當(dāng)事人可能濫用重新鑒定申請(qǐng)權(quán)，也因有些法官?zèng)]有嚴(yán)格把握重復(fù)鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有時(shí)同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論，結(jié)論之間相互沖突，法官定論相當(dāng)困難。
（三）因?qū)徖碇芷诼L(zhǎng)，控管失措，導(dǎo)致進(jìn)展難。
建工案件的突出特點(diǎn)之一是審理周期長(zhǎng)，普通程序的正常六個(gè)月審限內(nèi)結(jié)案數(shù)極少。申報(bào)扣除不納入審限計(jì)算的主要理由就是工程造價(jià)鑒定，可以說工程造價(jià)鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時(shí)審結(jié)的一個(gè)瓶頸。鑒定結(jié)論一出，案件審結(jié)指日可待；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠(yuǎn)高于其他案件的平均審限。而且工程造價(jià)鑒定有其自身規(guī)律，必須經(jīng)過大量的審核工作、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié)論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評(píng)估的66件案件中，平均鑒定時(shí)間147天，最長(zhǎng)鑒定時(shí)間330天，鑒定時(shí)間在建工案件審理過程中所占周期之長(zhǎng)，可見一斑。司法實(shí)踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對(duì)鑒定結(jié)論漫長(zhǎng)的等待。此間，對(duì)法院而言，當(dāng)事人何時(shí)選定鑒定機(jī)構(gòu)，是否完成鑒定繳費(fèi)，是否按照鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的進(jìn)展如何等都不得而知；對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)而言，也許是當(dāng)事人在搖號(hào)選鑒定機(jī)構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費(fèi)用環(huán)節(jié)躊躇，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四，又也許是鑒定機(jī)構(gòu)本身因?yàn)闆]有期限的禁錮就懈怠，因?yàn)槠渌b定項(xiàng)目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價(jià)鑒定中，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定進(jìn)程，與案件無關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)主管部門無心監(jiān)督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入“遲來的正義”的尷尬境地。
（四）因出庭虛置，措施無力，導(dǎo)致質(zhì)詢難。
因工程司法鑒定專業(yè)性極強(qiáng)，為減少紛爭(zhēng)，查清事實(shí)，鑒定人到法庭接受案件當(dāng)事人和法官質(zhì)詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關(guān)法規(guī)等都對(duì)鑒定人出庭接受質(zhì)詢進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但審判實(shí)踐中真正到庭接受質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評(píng)估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢，但也僅對(duì)《鑒定結(jié)論報(bào)告》照本宣科，不能明確、有針對(duì)性地回答當(dāng)事人對(duì)于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當(dāng)事人的提問，然后稱將以提交書面補(bǔ)充鑒定意見的方式來回復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設(shè)，法院對(duì)此也無約束手段，無能為力。
二、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析。
司法實(shí)踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個(gè)別，而帶有普遍性，形成因素既有當(dāng)事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設(shè)置失當(dāng)、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機(jī)制不全的問題，主要在于：
（一）鑒定管理制約脫節(jié)，導(dǎo)致費(fèi)用高亂無序。
具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的確定和收取，有權(quán)管理部門無法進(jìn)行有效監(jiān)管。為保證司法公正，自實(shí)行“審鑒分離”以來，法院已不直接經(jīng)手鑒定費(fèi)用的收取，也不決定費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。盡管實(shí)踐中有很多當(dāng)事人向法院反映鑒定費(fèi)用過高、收費(fèi)不合理等問題，但法院并無職責(zé)和權(quán)力予以規(guī)制。實(shí)際上，國家出臺(tái)有司法鑒定的收費(fèi)辦法，國家發(fā)展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》后，各地也出臺(tái)了相應(yīng)細(xì)則，如四川省物價(jià)局、省建委的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定總額在1000-5000萬元的工程造價(jià)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為0.6%。對(duì)照前述案例，3000多萬元的總額收費(fèi)100多萬元，不知依據(jù)何在？甚至在該收費(fèi)管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費(fèi)用減免、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié)，最有條件了解和掌握收取費(fèi)用是否合理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無權(quán)管理，有權(quán)管理的部門因不與案件當(dāng)事人接觸故不能體會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾而無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人受阻于高昂的鑒定費(fèi)用而不能依法維權(quán)，出現(xiàn)的糾紛不能化解，建工市場(chǎng)不能良性發(fā)展。
（二）訴訟內(nèi)外混合因素導(dǎo)致重復(fù)鑒定。
鑒定結(jié)論沖突的形成有著復(fù)雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機(jī)構(gòu)存在著數(shù)量多，彼此間無隸屬關(guān)系、無級(jí)別差異的特點(diǎn)，加上鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設(shè)備也優(yōu)劣不均，以及個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)或者個(gè)別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等等情況。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動(dòng)鑒定程序。在建工案件審理過程中，當(dāng)原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時(shí)，即工程存在質(zhì)量問題、工程量有待計(jì)算、工程造價(jià)有待確定，承辦法官一般會(huì)以查明事實(shí)為由，啟動(dòng)鑒定程序。而對(duì)于待證事實(shí)是否需要進(jìn)行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責(zé)任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個(gè)鑒定結(jié)論產(chǎn)生了。二是對(duì)于重復(fù)鑒定控制不嚴(yán)。在第一個(gè)鑒定結(jié)論作出后，對(duì)鑒定結(jié)論不服的一方當(dāng)事人或者是雙方當(dāng)事人按照證據(jù)規(guī)則第二十七條的相關(guān)規(guī)定提出重新鑒定申請(qǐng)，第一項(xiàng)“鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格”及第二項(xiàng)“鑒定程序嚴(yán)重違法的”的規(guī)定還便于掌握，但是，第三項(xiàng)“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項(xiàng)“經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)有一個(gè)嚴(yán)格的審查把握尺度，慎重啟動(dòng)重新鑒定。
（三）缺乏督辦鑒定機(jī)制，導(dǎo)致過程放任自流。
在案件審限的統(tǒng)計(jì)上，一旦案件承辦部門將鑒定申請(qǐng)事項(xiàng)移交法院內(nèi)部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機(jī)構(gòu)、通知當(dāng)事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長(zhǎng)無期已是普遍狀態(tài)，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管。一是鑒定機(jī)構(gòu)的選定環(huán)節(jié)。按照規(guī)定，當(dāng)事人首先協(xié)商選定機(jī)構(gòu)，協(xié)商不成由法院指定。但對(duì)于何時(shí)通知當(dāng)事人協(xié)商，應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果，指定機(jī)構(gòu)的時(shí)限是多長(zhǎng)等事項(xiàng)無強(qiáng)制性要求，啟動(dòng)鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時(shí)限要求。二是當(dāng)事人配合鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)沒有強(qiáng)制力。實(shí)踐中鑒定機(jī)構(gòu)也常常抱怨當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下，許多當(dāng)事人都會(huì)以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機(jī)構(gòu)的工作通知。由于工程造價(jià)涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場(chǎng)，但有些債務(wù)人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項(xiàng)，卻不承擔(dān)任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實(shí)上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強(qiáng)制手段保障該配合義務(wù)的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設(shè)工程市場(chǎng)中不規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮，沒有資質(zhì)的施工隊(duì)也比比皆是。諸多簽證單據(jù)、書面材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認(rèn)證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)證。這又是一項(xiàng)耗時(shí)之舉。實(shí)踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會(huì)成為鑒定機(jī)構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn)了鑒定機(jī)構(gòu)在推動(dòng)鑒定進(jìn)程中的無奈。
（四）保障與強(qiáng)制缺失，導(dǎo)致出庭接受質(zhì)詢虛置。
建工案件本身的復(fù)雜性和造價(jià)問題的專業(yè)、疑難的基本特點(diǎn)，造成在案件審理中會(huì)遇到許多技術(shù)性問題。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存在。訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。鑒定人不出庭，當(dāng)事人就無法對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進(jìn)行。但司法實(shí)踐中鑒定人員出庭接受質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認(rèn)為主要因?yàn)槿狈ΡＵ蠙C(jī)制和強(qiáng)制力。如鑒定人不出庭無相應(yīng)的法律責(zé)任和強(qiáng)制性措施。審判實(shí)踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利義務(wù)不明確。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。由于沒有對(duì)“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質(zhì)證程序過于職權(quán)化，對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性、片面性，接受質(zhì)詢的程序無具體設(shè)計(jì)等也影響到接受質(zhì)詢的效果。
三、破解“四難”的應(yīng)對(duì)之策。
多年來，建筑市場(chǎng)的繁榮拉動(dòng)了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長(zhǎng)點(diǎn)。而近兩年宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，特別是“?！薄翱亍辈粫r(shí)交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整，勢(shì)必影響到建筑市場(chǎng)，建工案件必成增加之勢(shì)。因此，及時(shí)破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質(zhì)效，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更是發(fā)揮審判職能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。
（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簽訂正式的委托合同。
目前，無論當(dāng)事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機(jī)構(gòu)，委托方式上都是法院向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務(wù)，有時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié)論，甚至一拖數(shù)年，特別是面對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)常以當(dāng)事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時(shí)，法院難以追究其違約責(zé)任。當(dāng)初委托函中提出的時(shí)限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權(quán)利義務(wù)。在雙方當(dāng)事人能協(xié)商一致選定機(jī)構(gòu)的情形中，雙方當(dāng)事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)包括按簽定的目的、事項(xiàng)、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應(yīng)遵循的準(zhǔn)則；可以將當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任具體化為當(dāng)事人按期提供鑒定材料的義務(wù)，便于鑒定過程中出現(xiàn)因當(dāng)事人拒不提供材料時(shí)，法院適用證據(jù)規(guī)則作出判斷；法院作為委托單位同樣負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也應(yīng)在此合同中約定。通過正式合同，對(duì)鑒定所涉各方產(chǎn)生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。
（二）建立法院對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。
目前，有資質(zhì)接受委托進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的機(jī)構(gòu)均由省級(jí)司法行政部門負(fù)責(zé)登記、名冊(cè)編制和公告工作。實(shí)踐中，司法行政主管部門往往重準(zhǔn)入許可、輕日常監(jiān)管。法院雖然不是行政主管機(jī)關(guān)，無權(quán)進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制等方面的宏觀管理，但應(yīng)在名冊(cè)準(zhǔn)入、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實(shí)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，可建立對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。主要監(jiān)管內(nèi)容包括：鑒定收費(fèi)、鑒定完成時(shí)限、鑒定結(jié)論采用、鑒定人出庭接受質(zhì)詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設(shè)置相應(yīng)分值，以一為周期，對(duì)名冊(cè)內(nèi)各受托機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，高分進(jìn)低分出，用競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制促進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評(píng)估鑒定工作。
（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制。
工程造價(jià)鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術(shù)鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識(shí)外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確認(rèn)、合同約定爭(zhēng)議條款的確認(rèn)、鑒定資料的確認(rèn)方面需要法院審判權(quán)的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機(jī)構(gòu)才能進(jìn)行專業(yè)鑒定。因此，完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制也是解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。
1.辦案部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)。對(duì)鑒定申請(qǐng)，一般不輕易啟動(dòng)鑒定，一旦啟動(dòng)就應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡(jiǎn)單地一送了之。
2.理順辦案部門與技術(shù)部門的協(xié)調(diào)機(jī)制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨(dú)立辦案的公信度，但也增添了送鑒環(huán)節(jié)。提高法院內(nèi)部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協(xié)調(diào)機(jī)制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責(zé)任和完成時(shí)限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。
3.預(yù)防和規(guī)范重復(fù)鑒定的啟動(dòng)。在初次鑒定中即給予各方當(dāng)事人充分的知情權(quán)，可在有鑒定初稿之時(shí)就組織當(dāng)事人聽證，必要時(shí)要求鑒定機(jī)構(gòu)參與作出解釋，力爭(zhēng)一鑒即成。即使當(dāng)事人提出重復(fù)鑒定申請(qǐng)，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審理?xiàng)l件，對(duì)于當(dāng)事人提出“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的”，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結(jié)論的證據(jù)進(jìn)行聽證，并應(yīng)邀請(qǐng)專業(yè)人士參與案件聽證、評(píng)議，從而作出是否同意重新鑒定申請(qǐng)的結(jié)論。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進(jìn)展過問權(quán)?？陀^上講，建工案件因工程造價(jià)鑒定處于“休眠”狀態(tài)亦屬常態(tài)，但辦案法官在鑒定過程中應(yīng)有進(jìn)展過問權(quán)，要及時(shí)了解鑒定的進(jìn)度情況，對(duì)于經(jīng)常出現(xiàn)的當(dāng)事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機(jī)構(gòu)配合進(jìn)行督促干預(yù)，以保證鑒定的正常進(jìn)行。從內(nèi)部管理講，辦案法官的進(jìn)展過問權(quán)與其說是一項(xiàng)權(quán)利，不如說是一項(xiàng)必為的義務(wù)。